漆 彤 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

外資國家安全審查立法中的若干重要問題

漆 彤 武漢大學(xué)法學(xué)院教授

一、序言

在中美雙邊投資保護(hù)協(xié)定談判取得實(shí)質(zhì)性進(jìn)展和上海自貿(mào)區(qū)經(jīng)驗(yàn)逐步推廣的背景下，2015年1月19日，商務(wù)部公布了《外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《外國投資法（草案）》）和相關(guān)起草說明。雖然《外國投資法（草案）》與最終出臺文本可能會有較大區(qū)別，但仍能反映中國大幅放松外資監(jiān)管的整體趨勢，標(biāo)志著中國的外資法即將進(jìn)入嶄新的2.0時(shí)代。《外國投資法（草案）》所體現(xiàn)的諸多重大變化，如“外資三法”合一以消除內(nèi)外資法律沖突、變外商投資逐案審批制管理模式為準(zhǔn)入前國民待遇加負(fù)面清單的管理模式等，均充分體現(xiàn)了中國進(jìn)一步擴(kuò)大開放的決心。

準(zhǔn)入前國民待遇，意味著中國過去針對外國投資的全面審查制度將會被廢除。這不僅是與國際先進(jìn)外資管理模式的接軌，也是中國改革行政審批制度的大勢所趨。然而，國民待遇并非意味著內(nèi)外資的完全平等，事實(shí)上任何一個(gè)國家都不可能完全同等地對待外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)?；趪野踩?jì)民生以及公共利益的考慮，實(shí)行準(zhǔn)入前國民待遇的國家往往會設(shè)立第二道門檻，即外資國家安全審查制度（以下簡稱安審制度）。因此，在作出廢除外資準(zhǔn)入全面審查制度的同時(shí)，中國需要參照各國立法，完善國家安全審查機(jī)制，構(gòu)筑由產(chǎn)業(yè)政策（表現(xiàn)為負(fù)面清單）、競爭政策（表現(xiàn)為反壟斷審查）和國家安全政策組成的“三位一體”的外國投資管理體系。

中國現(xiàn)行安審制度，是在外資大量“斬首式”并購境內(nèi)企業(yè)及中資海外并購頻繁遭遇安審壁壘的“內(nèi)憂外患”背景下出臺的，其基本規(guī)范包括2006年商務(wù)部等六部委聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》及其2009年的修訂版，2011年國務(wù)院發(fā)布的《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》，同年商務(wù)部發(fā)布的《實(shí)施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》。這些規(guī)范性文件和部門規(guī)章在一定程度上彌補(bǔ)了中國外資安審制度的缺失，但也存在明顯的缺陷與不足，表現(xiàn)為：（1）效力層級低。安審本質(zhì)上是一種市場準(zhǔn)入制度，是行政許可的一種，而根據(jù)《行政許可法》，部門規(guī)章未上升到法律層級，一般不能設(shè)定行政許可，即便有國務(wù)院決定亦僅得維持臨時(shí)性的行政許可，需盡快提請人大立法，否則在合法性上存在瑕疵；1參見《行政許可法》第14條。（2）內(nèi)容不完善。如國家經(jīng)濟(jì)安全、國家安全、安全等概念使用上的不統(tǒng)一，審查范圍不全，未包括綠地投資；（3）與現(xiàn)行外資管理制度無法有效銜接。由于現(xiàn)行外資準(zhǔn)入管理本來就實(shí)行逐案全面審批，安審的必要性相應(yīng)下降，基本處于空置狀態(tài)，未能真正發(fā)揮作用。

針對上述問題，商務(wù)部在《外國投資法（草

案）》說明中指出：外資并購、國家安全審查等重要制度需要納入外國投資的基礎(chǔ)性法律并進(jìn)一步完善。為防止外國投資對國家安全造成或者可能造成危害，其中設(shè)專章規(guī)定了外國投資國家安全審查制度，在國務(wù)院辦公廳《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》基礎(chǔ)上，充分借鑒有關(guān)國家的做法，進(jìn)一步完善了國家安全審查的考慮因素、審查程序，明確了為消除國家安全隱患可采取的措施等內(nèi)容，并規(guī)定對國家安全審查決定不得提起行政復(fù)議和行政訴訟。

《外國投資法（草案）》一旦生效，無疑標(biāo)志著中國的外國投資國家安全審查制度將完成一次質(zhì)的飛躍。首先，安審獨(dú)立作為第四章納入《外國投資法》，其效力層級將從之前的規(guī)范性文件、部門規(guī)章等提升為法律；其次，新法采用負(fù)面清單管理模式的外資準(zhǔn)入制度，對不在特別管理措施目錄列明領(lǐng)域內(nèi)的外國投資，不再進(jìn)行審批，這意味著安審機(jī)制將成為政府守住外國投資管理底線的首要屏障，《外國投資法（草案）》全文共出現(xiàn)“國家安全”用語達(dá)72次之多，表明安審在新的外資管理體系中占有舉足輕重的地位；最后，在新的《外國投資法》下，通過機(jī)構(gòu)和程序上的合理設(shè)計(jì)與銜接，安審機(jī)制將實(shí)現(xiàn)與投資準(zhǔn)入審查、反壟斷審查的有機(jī)結(jié)合，共同構(gòu)成新外資管理體系中的“三駕馬車”。

以下就《外國投資法（草案）》在安審機(jī)制的機(jī)構(gòu)設(shè)置、審查范圍、審查標(biāo)準(zhǔn)、審查程序四個(gè)方面的制度設(shè)計(jì)進(jìn)行簡要評析。

二、審查機(jī)構(gòu)

有關(guān)外資安全審查機(jī)構(gòu)的設(shè)置，主要見于《外國投資法（草案）》總則部分的第5條、第四章國家安全審查部分的第48條及第49條。

《外國投資法（草案）》第5條“外資管理制度”規(guī)定：“國家實(shí)行統(tǒng)一的外國投資管理制度”，該條清晰表明了新法試圖統(tǒng)一外國投資管理制度的努力，這種統(tǒng)一不僅體現(xiàn)為內(nèi)外雙軌和“外資三法”的合一，也是迫于目前外資多頭管理、政出多門積弊的改良需要。該條雖不直接針對安審制度，但作為統(tǒng)領(lǐng)性的條款，對于新法第四章下外資安審機(jī)構(gòu)的設(shè)置具有重要指導(dǎo)意義，并具體體現(xiàn)于第48條“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度”之規(guī)定。不過，外資管理制度以及外資安審制度的統(tǒng)一究竟能否得以實(shí)現(xiàn)，仍需考察《外國投資法（草案）》相關(guān)機(jī)制的具體設(shè)計(jì)。

在中國現(xiàn)行制度下，商務(wù)部固然是最主要的外國投資主管部門，但是發(fā)改委、工商局乃至外管局都在某種程度上具有一定的管理權(quán)，這從《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》需要六個(gè)部委聯(lián)合制定可見一斑。在很多領(lǐng)域，如互聯(lián)網(wǎng)、建筑業(yè)，相關(guān)主管部門還規(guī)定了一些游離于外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄邊緣的對于外資的額外限制。事實(shí)上，即便是《外國投資法（草案）》本身，也未完全做到安審制度的統(tǒng)一。例如，第74條規(guī)定：“外國投資者投資金融領(lǐng)域的國家安全審查制度，由國務(wù)院另行規(guī)定?！苯鹑陬I(lǐng)域誠然具有一定的特殊性，然而安審所涉及的其他行業(yè)或領(lǐng)域往往也涉及特殊管制問題，該例外的存在無疑將破壞新法下安審制度的統(tǒng)一性。

就外資安審機(jī)構(gòu)設(shè)置而言，《外國投資法（草案）》第49條基本沿襲了現(xiàn)有的外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議負(fù)責(zé)制以及發(fā)展改革委和商務(wù)部牽頭制，“會同相關(guān)部門”的表述亦無新意。類似美國的外國投資委員會（Committee on Foreign Investment in the United States, CFIUS），部際聯(lián)席會議負(fù)責(zé)制強(qiáng)調(diào)多部門的統(tǒng)一協(xié)調(diào)運(yùn)作，其優(yōu)勢是可以從全方位的角度來審查外國投資可能對國家安全帶來的影響。不過，有鑒于我國各職能部門之間長期存在的責(zé)權(quán)不清積弊，《外國投資法（草案）》的現(xiàn)有安排似仍不足以有效改善現(xiàn)狀。

例如，《外國投資法（草案）》第49條至少存在兩處較為明顯的問題：（1）由發(fā)改委和外國投資主管部門共同作為召集單位的規(guī)定，似有違新法所強(qiáng)調(diào)的建立統(tǒng)一外資國家安全審查制度的精神。眾所周知，雙頭模式易于導(dǎo)致權(quán)責(zé)不清和相互推諉，宜直接規(guī)定由長期作為外國投資

主管部門的商務(wù)部負(fù)責(zé)較為妥當(dāng)；（2）“會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實(shí)施”的規(guī)定，過于含糊，不利于安審責(zé)任的落實(shí)，最終會影響國家安全審查的實(shí)施。關(guān)于后一點(diǎn)，似可學(xué)習(xí)美國《2007年外國投資和國家安全法》（The Foreign Investment and National Security Act of 2007, FINSA）的做法，采取列舉加兜底的方式，直接將密切關(guān)聯(lián)的重要部門列為聯(lián)席會議成員，并規(guī)定可視投資所涉及的行業(yè)和領(lǐng)域由聯(lián)席會議主席或召集單位指派或邀請其他部門參與聯(lián)席會議。

除整體架構(gòu)的沿襲之外，《外國投資法（草案）》反映了商務(wù)部更加積極地介入外國投資管理的傾向，這也許才是新法在審查機(jī)構(gòu)設(shè)置方面的創(chuàng)新所在?！锻鈬顿Y法（草案）》中“外國投資主管部門”一詞共出現(xiàn)110次之多，也從另一個(gè)側(cè)面表明了商務(wù)部在未來的統(tǒng)一外資管理體系中占據(jù)了核心地位。在現(xiàn)行的多頭管理體制下，商務(wù)部作為外國投資主管部門，更多的是消極參與外商投資活動，以外商投資審批為主。而按照新法的設(shè)計(jì)，其他部門的審批權(quán)力基本被取消，而商務(wù)部的職責(zé)則面臨轉(zhuǎn)化和擴(kuò)大。這一趨勢無疑符合統(tǒng)一外資管理制度的需要，不過，現(xiàn)有那些有外商投資管理權(quán)的部委是否以及如何放權(quán)，商務(wù)部如何履行統(tǒng)一管理職能，仍有待進(jìn)一步觀察。

在新法下，商務(wù)部將從事前監(jiān)管走向事中、事后監(jiān)管，這意味著其在未來的外資管理體系中將擁有較大的權(quán)力。權(quán)力越大，責(zé)任也越大，這不僅需要商務(wù)部在未來的工作中投入更多的人力、物力來履行職責(zé)，也同時(shí)暴露出《外國投資法（草案）》所存在的另一個(gè)較為明顯的問題，即安審制度缺乏有效監(jiān)督機(jī)制。鑒于《外國投資法（草案）》第73條明確規(guī)定“對于依據(jù)本章作出的國家安全審查決定，不得提起行政復(fù)議和行政訴訟”，這就更加凸顯了《外國投資法（草案）》在監(jiān)督機(jī)制方面的缺失。第八章“投訴協(xié)調(diào)處理”也許是新法中唯一涉及行政救濟(jì)的規(guī)定，但依該條所設(shè)立的“國際投資促進(jìn)機(jī)構(gòu)”及“外國投資投訴協(xié)調(diào)處理中心”應(yīng)受國務(wù)院外國投資主管部門指導(dǎo)并向其報(bào)告，因此，即便該章可以適用于國家安全審查決定，下級也顯然無法對上級決定作出有效監(jiān)督。

沒有監(jiān)督的權(quán)力是危險(xiǎn)的。從權(quán)力運(yùn)行規(guī)律來看，各國安審程序中一般都配置有制約權(quán)力，或是由國會予以監(jiān)督（如美國），或是可由行政法院予以全面司法審查（如法國）。外部監(jiān)督機(jī)制不僅有助于敦促主管機(jī)關(guān)依法行政，從某種意義上來說，也可以為本國的外資安全審查決定留下更多的制度空間，正如中海油收購優(yōu)尼科受制于美國國會影響、中石油收購斯拉夫油田受阻于俄羅斯國家杜馬一樣。2參見漆彤：《美國外資并購安全審查制度的最新發(fā)展及其借鑒》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。

以美國為例，其國家安全審查立法發(fā)展的一個(gè)特點(diǎn)就是不斷加強(qiáng)對國家安全審查的監(jiān)督，如FINSA的頒布將過去國會對CFIUS的不定期監(jiān)督變?yōu)榱硕ㄆ诒O(jiān)督，同時(shí)加強(qiáng)了CFIUS對國會的信息披露。FINSA要求CFIUS應(yīng)在案件審查和調(diào)查程序結(jié)束后向國會提供書面報(bào)告，報(bào)告中應(yīng)提供所審查和調(diào)查交易的詳細(xì)內(nèi)容，并書面保證該交易不會對國家安全構(gòu)成威脅，或者保證緩沖協(xié)議已經(jīng)解決了所有疑點(diǎn)；此外，CFIUS還應(yīng)向國會提交詳盡的年度報(bào)告，匯報(bào)之前12個(gè)月內(nèi)已審查或調(diào)查交易的相關(guān)信息；國會議員可以對相關(guān)交易或緩沖協(xié)議的實(shí)施情況進(jìn)行質(zhì)詢。

一項(xiàng)制度的有序推行需要監(jiān)督制約?！锻鈬顿Y法（草案）》只規(guī)定了主管機(jī)關(guān)的審查權(quán)力，但未表明何種機(jī)關(guān)有監(jiān)督制約的權(quán)力，這很難避免外界對于審查機(jī)關(guān)權(quán)力行使不公平，甚至濫用審查權(quán)的質(zhì)疑，不利于外資新法的有效實(shí)施。似可考慮在《外國投資法（草案）》中通過立法明確全國人大常委會在外資國家安全審查方面的監(jiān)督地位及相應(yīng)職責(zé)，包括接受通報(bào)、質(zhì)詢報(bào)告的權(quán)力，甚至進(jìn)一步考慮是否賦予其對特定案件的最終否決權(quán)。第69條雖就“國務(wù)院外國投資主管部門應(yīng)編制和公布外國投資國家安全審查年度

報(bào)告”作出了規(guī)定，但因缺少報(bào)告提供對象以及接受何者監(jiān)督的關(guān)鍵內(nèi)容而顯得蒼白無力。

三、審查范圍

《外國投資法（草案）》第48條規(guī)定：“對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進(jìn)行審查?！币_定國家安全審查的范圍，需首先確定何為“外國投資”。第15條規(guī)定：“本法所稱的外國投資，是指外國投資者直接或者間接從事的如下投資活動：（1）設(shè)立境內(nèi)企業(yè)；（2）取得境內(nèi)企業(yè)的股份、股權(quán)、財(cái)產(chǎn)份額、表決權(quán)或者其他類似權(quán)益；（3）向其持有前項(xiàng)所稱權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)提供一年期以上融資；（4）取得境內(nèi)或其他屬于中國資源管轄領(lǐng)域自然資源勘探、開發(fā)的特許權(quán)，或者取得基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、運(yùn)營的特許權(quán)；（5）取得境內(nèi)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利；（6）通過合同、信托等方式控制境內(nèi)企業(yè)或者持有境內(nèi)企業(yè)權(quán)益。境外交易導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的實(shí)際控制權(quán)向外國投資者轉(zhuǎn)移的，視同外國投資者在中國境內(nèi)投資?！?/p>

顯然，與當(dāng)代投資條約實(shí)踐的發(fā)展趨勢相一致，《外國投資法（草案）》上述規(guī)定對于外國投資的界定亦采取了非常廣泛的界定方式，不僅包括直接投資，也包括間接投資；不僅包括基于企業(yè)的投資，也包括基于資產(chǎn)的投資?？紤]到第48條所涉及的外國投資者概念相較于現(xiàn)行法律亦有大幅擴(kuò)充，加之實(shí)際控制概念的引入，可能歸入外國投資的范圍將進(jìn)一步擴(kuò)大。

《外國投資法（草案）》第48條的“任何”用語表明安全審查范圍涵蓋上述所有投資形式，鑒于《外國投資法（草案）》并未就“國家安全”概念作出明確解釋和限定，這實(shí)際上意味著所有外國投資均為國家安全審查的潛在對象。根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定，國家安全審查限定在外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點(diǎn)、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè)以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品、重要能源和資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、重要運(yùn)輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù)、重大裝備制造等企業(yè)，且實(shí)際控制權(quán)可能被外國投資者取得的情形。第48條則并未將安審局限于并購?fù)顿Y，亦未限制其可能適用的重點(diǎn)行業(yè)。因此，與現(xiàn)行的安審范圍相比，《外國投資法（草案）》十分顯著地?cái)U(kuò)大了安審適用范圍。

從統(tǒng)一外資管理體系的角度來看，此次《外國投資法（草案）》中的國家安全審查制度，建立于改革外資準(zhǔn)入審查制度的基礎(chǔ)之上，將安審范圍從外資并購擴(kuò)展至一切外國投資，可彌補(bǔ)準(zhǔn)入審查放寬后的功能缺口，實(shí)現(xiàn)兩種審查制度的有效銜接，也使審查領(lǐng)域更加全面，避免立法真空，防止各種規(guī)避法律的情形，符合近年來安審范圍逐步擴(kuò)大的國際趨勢。

不過，安審范圍的擴(kuò)大化也可能會引發(fā)一系列的擔(dān)憂或疑慮：是否所有的外國投資不區(qū)分目的、性質(zhì)、形式與規(guī)模均有對之實(shí)行安審之必要？如果任何一個(gè)外國投資項(xiàng)目都有可能進(jìn)入國家安全審查程序，是否會帶來監(jiān)管的不透明和不確定性？如果進(jìn)入安審程序的項(xiàng)目過多，聯(lián)席會議是否有足夠的人手和精力完全解決所有外國投資的安全審查需求？更為重要的是，過于繁重的安審報(bào)告義務(wù)或者至少對于部分投資項(xiàng)目而言也許并無必要的安審要求，是否會打擊投資者的信心，對中國的外資開放政策造成負(fù)面影響，影響中國的投資環(huán)境，進(jìn)而不利于維護(hù)國家的經(jīng)濟(jì)利益？

考察國內(nèi)外實(shí)踐，解決上述疑慮的路徑似有兩種：一是通過例外或豁免條款來排除特定類型的不具有安審必要的外國投資；二是仍然維持最廣泛的外資安全審查范圍，但在實(shí)施中采取謹(jǐn)慎態(tài)度，嚴(yán)格控制發(fā)起安審調(diào)查的案件數(shù)量。前者如澳大利亞，僅針對少數(shù)行業(yè)、特定規(guī)模以上的投資進(jìn)行安全審查，對大多數(shù)行業(yè)的小金額投資項(xiàng)目不必審批；后者如美國，盡管其FINSA擴(kuò)大了安審適用范圍，但CFIUS在審查實(shí)踐中卻極為謹(jǐn)慎地將適用范圍主要限制于傳統(tǒng)的國防安全領(lǐng)域，并且極少對有關(guān)交易啟動45日的調(diào)查程序，原因在于擔(dān)心國家安全審查對美國外資開放政策造成負(fù)面影響。

就《外國投資法（草案）》而言，似可考慮

在安審與特別管理措施目錄之間進(jìn)行適當(dāng)?shù)亟Y(jié)合，對限制實(shí)施目錄列明的領(lǐng)域進(jìn)行重點(diǎn)安全審查。不過，第四章并未提及特別管理措施目錄，亦未設(shè)計(jì)任何例外條款或豁免程序?！锻鈬顿Y法（草案）》全文在安審與特別管理措施目錄之間建立聯(lián)系的唯一條款是第26條，該條規(guī)定“未在限制實(shí)施目錄中列明的，無需申請準(zhǔn)入許可”。換言之，并非所有的外國投資者境內(nèi)投資都必須提出安審申請，只有那些屬于限制實(shí)施目錄中的投資，在申請準(zhǔn)入許可時(shí)需要主動對是否觸發(fā)國家安全審查進(jìn)行說明，這在一定程度上可能減輕外國投資者的安審成本及案件數(shù)量。不過，外國投資者未事先主動申請安審而實(shí)施投資，仍可能因第三方建議或聯(lián)席會議依職權(quán)發(fā)起而被迫進(jìn)入安審程序，如因主管部門采取安審措施而導(dǎo)致投資損失，外國投資者需自行承擔(dān)。為規(guī)避《外國投資法（草案）》第72條規(guī)定所含上述風(fēng)險(xiǎn)，相信許多外國投資者會選擇事先主動提出安審申請。

四、審查標(biāo)準(zhǔn)

在明確外資國家安全審查的范圍之后，接下來需要確定到底怎樣才算危及國家安全，或者說，審查機(jī)構(gòu)在什么情況下會對外國投資作出附條件通過或者不予通過的審查決定。因此，可以認(rèn)為審查標(biāo)準(zhǔn)才是外國投資國家安全審查機(jī)制的核心。

追求法的確定性是立法過程中的重要目標(biāo)，但在國家安全審查立法中似乎是個(gè)例外。因?yàn)椋鞔_的審查標(biāo)準(zhǔn)，固然能夠保證機(jī)制的透明度和可預(yù)見性，但卻會在一定程度上束縛審查機(jī)構(gòu)的政策靈活度和自由裁量權(quán)。從國際上的實(shí)踐來看，幾乎所有國家在審查標(biāo)準(zhǔn)問題上均采取了模糊處理的方式。以美國為例，其安全審查立法從未試圖對“國家安全”作出明確定義，從而賦予本國較大的自由裁量權(quán)，使本國政府有足夠的理由來判斷一項(xiàng)并購交易是否需要適用國家安全審查制度。

與反壟斷審查中的判斷標(biāo)準(zhǔn)設(shè)計(jì)相比，在國家安全審查中設(shè)立明確標(biāo)準(zhǔn)的難度通常更大。在反壟斷審查中，并購一方當(dāng)事人當(dāng)年在特定市場的營業(yè)額、關(guān)聯(lián)行業(yè)企業(yè)的數(shù)量、市場占有率都是可以確定的，具有很強(qiáng)的可操作性。然而，在外國投資國家安全審查中，考慮到國家安全概念本身的開放性、廣泛性和模糊性，為安審設(shè)立一個(gè)明確判斷標(biāo)準(zhǔn)的做法，既不現(xiàn)實(shí)也不合理。一方面，由于行業(yè)差別大，如國防軍事領(lǐng)域與一般的工業(yè)制造領(lǐng)域標(biāo)準(zhǔn)肯定不同，很難用同一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)去衡量；另一方面，更是國家安全性質(zhì)使然，安全問題可能會在很多意想不到的情景中發(fā)生，外國投資對于國家安全的威脅，往往只能基于個(gè)案從已掌握的證據(jù)進(jìn)行合理推導(dǎo)，無法借助統(tǒng)一的審查標(biāo)準(zhǔn)。

不過，盡管不對國家安全作出明確定義，但各國通常會給出一個(gè)總的指導(dǎo)原則，將“國家安全”或“國家經(jīng)濟(jì)安全”歸結(jié)為“重大的”“國家經(jīng)濟(jì)利益”或“國家安全利益”，并相應(yīng)給出審查時(shí)的考慮因素。就考慮因素而言，不同國家基于不同國情，在具體取舍和側(cè)重點(diǎn)上有很大不同。國家安全本身是個(gè)很有彈性的概念，從廣義上來說，它可能包含國防安全、經(jīng)濟(jì)安全、政治安全、社會安全、網(wǎng)絡(luò)安全、文化安全、生態(tài)安全等諸多方面。各國安審標(biāo)準(zhǔn)所給出的考慮因素或曰審查重點(diǎn)，往往反映了不同國家對于國家安全涵蓋范圍或側(cè)重點(diǎn)的不同理解。例如，一般來說，美國偏重于政治、軍事安全及科技優(yōu)勢的發(fā)揮，加拿大偏重于經(jīng)濟(jì)利益和國家經(jīng)濟(jì)安全，澳大利亞則偏重于資源優(yōu)勢的發(fā)揮?！锻鈬顿Y法（草案）》在確定安審因素時(shí)，除了全面性之外，也應(yīng)立足于國情，有所側(cè)重。

以美國為例，1992年《埃克森·弗洛里奧修正案》中列舉了五項(xiàng)考慮因素以判斷某項(xiàng)交易是否具有損害國家安全的威脅，主要考慮的是國防安全和技術(shù)優(yōu)勢保持；2007年FINSA則增加了能源等重要資源、重要基礎(chǔ)設(shè)施、外國政府控制、國有企業(yè)以及CFIUS認(rèn)為應(yīng)當(dāng)予以考慮的其他因素。美國在安審考慮因素設(shè)置上的變化表明，其所理解的國家安全范圍正在逐漸擴(kuò)大，從早期僅關(guān)注國防安全和技術(shù)安全，轉(zhuǎn)為更加廣泛地關(guān)注經(jīng)濟(jì)安全、資源安全，至于新增的對外國政府控制和國有企業(yè)

的關(guān)注，則帶有更加濃厚的美國特色，因?yàn)槠湟恢睒?biāo)榜自己為純粹的自由市場經(jīng)濟(jì)。加拿大的審查標(biāo)準(zhǔn)亦有自身特點(diǎn)，其1973年《外國投資審查法》規(guī)定只有對加拿大具有“凈利益”（Net Beneft）的投資才能獲得批準(zhǔn)，1985年的《加拿大投資法》在遵循“凈利益”審查標(biāo)準(zhǔn)的同時(shí)還增加了五個(gè)考慮因素，主要從資源開發(fā)、出口、產(chǎn)業(yè)效率、經(jīng)濟(jì)政策、市場競爭能力等經(jīng)濟(jì)角度考慮對加拿大利益的維護(hù)。2005年出臺的C—59法案雖正式提出了國家安全審查并完善了相關(guān)程序，但并未明確安審考慮因素。不過，2007年加拿大發(fā)布的《關(guān)于國有企業(yè)投資加拿大指南——凈利益評估》開始與美國站在同一戰(zhàn)壕，對國有企業(yè)在加投資列明了一系列的審查事項(xiàng)，給出了較為具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

在國際交往中，最好的報(bào)復(fù)往往是法律的報(bào)復(fù)。在安審標(biāo)準(zhǔn)問題上，《外國投資法（草案）》很大程度上借鑒了美國的做法，未對國家安全作出定義，但同時(shí)給出了明確的安審考察因素。第57條不僅列舉了對外國投資進(jìn)行國家安全審查應(yīng)當(dāng)考慮的十種因素，包括國防安全、關(guān)鍵技術(shù)、關(guān)鍵基礎(chǔ)設(shè)施、信息和網(wǎng)絡(luò)安全、關(guān)鍵資源、是否受外國政府控制、經(jīng)濟(jì)穩(wěn)定、公共利益和公共秩序等，同時(shí)還以“聯(lián)席會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”作為兜底。

法律往往需要在靈活性和確定性之間尋求某種平衡。面對日益復(fù)雜的投資交易形式，相對模糊的國家安全概念和面面俱到的安審考慮因素組合在一起，其優(yōu)勢是明顯的：一方面能夠確保安全審查的靈活性，為具體執(zhí)行留下較大的自由裁量空間；另一方面能夠更全面地維護(hù)國家安全，防止規(guī)避法律的情形，從而滿足維護(hù)國家安全的需要。不過，如前所述，不同國家的審查重點(diǎn)并不盡相同，《外國投資法（草案）》不僅需要全面考慮影響國家安全的各種可能因素，似也有一定必要適當(dāng)取舍，以突出審查重點(diǎn)。從這個(gè)角度來分析，可以發(fā)現(xiàn)，《外國投資法（草案）》所列諸因素涵蓋范圍之廣已將美、加等國甩在身后，尤其是信息網(wǎng)絡(luò)安全等因素的納入應(yīng)是亮點(diǎn)，符合晚近國家安全含義不斷擴(kuò)充、網(wǎng)絡(luò)空間深受關(guān)切之發(fā)展趨勢。此外，就中國的文化價(jià)值體系而言，為抵御西方文化侵蝕，似還可將文化安全納入考慮因素之一；就保護(hù)環(huán)境與可持續(xù)發(fā)展而言，將生態(tài)安全納入考慮因素之一亦不為過。

制度的功能往往是多元化的。美國制定FINSA時(shí)就極為重視在國家安全與經(jīng)濟(jì)利益之間尋求平衡，加拿大的“凈利益”標(biāo)準(zhǔn)亦在尋求維護(hù)國家安全與保持開放的投資政策之間的某種平衡。制度的功能在立法與實(shí)踐中亦可能不一致，例如，美國的安全審查在實(shí)踐中政治性傾向非常明顯，澳大利亞安審中對于“國家利益”的判斷也主要取決于以個(gè)案為基礎(chǔ)的自由裁量。中國當(dāng)前在國際資本流動中的身份混同，意味著安全審查將是一把“雙刃劍”，這就要求安審制度既要能夠充分維護(hù)國家安全，同時(shí)又要不違背促進(jìn)投資自由化的初衷。外資國家安全審查標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)計(jì)與實(shí)施，也許需要更多的智慧與考量。

五、審查程序

與審查機(jī)構(gòu)、范圍和標(biāo)準(zhǔn)的不易確定相比，安審程序的設(shè)計(jì)雖然繁雜，但相對簡單，不那么容易引起爭議，只需對安審的發(fā)起方式、所要提交的文件、審查期限、處理決定、救濟(jì)方式和責(zé)任承擔(dān)等內(nèi)容進(jìn)行逐一確定即可，而這方面有成熟的外國實(shí)踐可資借鑒。

《外國投資法（草案）》基本沿襲了現(xiàn)有的外國投資國家安全一般性審查和特別審查程序，同時(shí)將國家安全審查的程序與準(zhǔn)入許可程序銜接，內(nèi)容也更加具體，更具有可操作性。外國投資主管部門在準(zhǔn)入許可審查時(shí)如發(fā)現(xiàn)有國家安全審查問題，將暫停準(zhǔn)入審查，申請移交聯(lián)席會議進(jìn)行國家安全審查；外國投資者可以在提出安全審查申請之前，就有關(guān)程序性問題提出預(yù)約商談，提前進(jìn)行溝通；部際聯(lián)席會議可以依職權(quán)提出國家安全審查申請，并且可以對在審查程序中隱瞞有關(guān)情況或提供虛假材料、進(jìn)行虛假陳述或外國投資者違反審查決定條件中的限制性條件實(shí)施投資的情況再次啟動安全審查。

《外國投資法（草案）》在審查程序上的設(shè)計(jì)與美國立法頗為類似，但又有一些細(xì)微區(qū)別。例如，根據(jù)《?？松?佛羅里奧修正案》和《外國人兼并、收購和接管條例》，美國的國家安全審查在程序上分為了四個(gè)階段，即申報(bào)或通報(bào)、30天的審查、45天的調(diào)查和15天的總統(tǒng)決定。《外國投資法（草案）》也大體上分為四個(gè)階段，即申報(bào)或通報(bào)、15天的商務(wù)部初審、30天的聯(lián)席會議一般性審查、60天的聯(lián)席會議特別審查。二者的區(qū)別在于，《外國投資法（草案）》未規(guī)定國家元首的最終決定權(quán)，但增加了商務(wù)部有關(guān)“確定是否需要進(jìn)行安審”的初審權(quán)。鑒于《外國投資法（草案）》規(guī)定聯(lián)席會議亦可作出是否啟動國家安全審查的決定，現(xiàn)有設(shè)計(jì)方案似乎會造成二者一定程度上的權(quán)力重疊，尚需重新考慮并加以改進(jìn)。

就申報(bào)程序而言，美國國家安全審查由交易方的預(yù)申報(bào)、自愿申報(bào)以及CFIUS的強(qiáng)制申報(bào)所組成，規(guī)定于《外國人兼并、收購和接管條例》第四章。《外國投資法（草案）》則規(guī)定了自愿申報(bào)、第三方申請和強(qiáng)制申報(bào)三種，但未就預(yù)申報(bào)作出安排。實(shí)際上，美國的預(yù)申報(bào)程序是頗有深意的。鑒于進(jìn)入正式的審查和調(diào)查程序后有著嚴(yán)格的期限限制，CFIUS鼓勵交易各方在提交正式申報(bào)以前咨詢委員會并在適當(dāng)情況下提交申報(bào)草稿或其他適當(dāng)文件，以幫助CFIUS了解交易內(nèi)容并進(jìn)一步確定交易方應(yīng)提交的其他信息。因此，預(yù)申報(bào)制度的引入可極大地提高正式審查的效率，值得我國借鑒。3參見漆彤：《美國外資并購安全審查制度的最新發(fā)展及其借鑒》，載《河南省政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》2009年第2期。第52條雖有申報(bào)前的“預(yù)約商談”安排，但卻規(guī)定僅限于“程序性問題”，實(shí)令人費(fèi)解。顯然，《外國投資法（草案）》生效后有關(guān)審查程序應(yīng)當(dāng)已經(jīng)非常清晰明了，不存在過多的費(fèi)解之處，僅就程序性問題進(jìn)行預(yù)約商談，既無必要，也不能發(fā)揮類似預(yù)申報(bào)一樣的積極作用。

《外國投資法（草案）》第34條就“準(zhǔn)入許可和安審的銜接”作出了詳細(xì)的安排，第35條還專門規(guī)定，安審期間不計(jì)入準(zhǔn)入許可審查的30天之期限要求?？紤]到《外國投資法（草案）》一旦生效，將形成準(zhǔn)入許可審查、反壟斷審查與國家安全審查三足鼎立的外資管理體系，然則安審與反壟斷審查之間應(yīng)如何銜接呢？這一問題顯然并非空穴來風(fēng)?！锻鈬顿Y法（草案）》中唯一出現(xiàn)“反壟斷”字眼的條款僅見于第30條，該條第5款要求外國投資者在提交準(zhǔn)入許可申請材料時(shí)，應(yīng)提供“對是否觸發(fā)國家安全審查和反壟斷審查的說明”。缺少安審與反壟斷審查機(jī)制的銜接安排，無疑使《外國投資法（草案）》留下了一個(gè)懸而未決的問題?？紤]到目前我國的反壟斷執(zhí)法機(jī)制頗為復(fù)雜，《外國投資法（草案）》對此采取回避態(tài)度似可理解。

此外，由于法律效力級別的提高，第73條特別規(guī)定了國家安全審查決定的行政復(fù)議和行政訴訟豁免，這也是吸取其他國家的經(jīng)驗(yàn)做法。多數(shù)情況下，一旦外資申請因國家安全因素被拒絕，即使無明確的技術(shù)細(xì)節(jié)和舉證，也難以更改審查結(jié)果。不過，正是因?yàn)椴荒芴崞鹦姓?fù)議和行政訴訟，這就更需要國家安全審查的程序具有規(guī)范性。法治精神對立法的起碼要求是，哪怕不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)正義，至少應(yīng)當(dāng)提供公正透明的程序。

六、結(jié)語

《外國投資法（草案）》對于外國投資的真正影響，可能還需要很長一段時(shí)間才會發(fā)生，我們更需要關(guān)注的是其反映出來的趨勢。外國投資國家安全審查機(jī)制入法，符合自由化背景下投資法治的發(fā)展趨勢，是對我國逐步放開外資準(zhǔn)入管制的一種有益制度補(bǔ)充，反映了我國理性對待外資的態(tài)度。在借鑒國外成熟制度的基礎(chǔ)上，《外國投資法（草案）》在修訂完善中尤應(yīng)充分結(jié)合我國國情，合理設(shè)置審查機(jī)構(gòu)、明確界定審查范圍、科學(xué)設(shè)定審查標(biāo)準(zhǔn)、充分保障程序正義，在確保國家安全和國家利益的前提下，為內(nèi)外資創(chuàng)造一個(gè)自由、公平、合理、規(guī)范的良好投資環(huán)境。