李 墨

（天津師范大學(xué) 政治與行政學(xué)院，天津 300380）

政府融資平臺的產(chǎn)生是基于我國改革開放以后的特定經(jīng)濟環(huán)境，是市場經(jīng)濟體制下政府更好地發(fā)揮作用的一種資源配置手段。黨的十八屆三中全會確定了“讓市場在資源配置中發(fā)揮決定性作用，政府更好發(fā)揮作用”的戰(zhàn)略部署，在此要求下進一步健全完善地方政府融資平臺，使之成為助力地方政府解決發(fā)展資金來源的重要路徑極具現(xiàn)實必要。目前我國地方融資平臺大量建立，但在2010年國務(wù)院發(fā)出關(guān)于平臺規(guī)范性通知以前，融資平臺的法律性質(zhì)和所面臨的風(fēng)險在很長一段時間里沒有引起足夠重視，大量以融資平臺為原因暴露出來的法律風(fēng)險開始引起重視，根據(jù)不完全統(tǒng)計，目前各級政府共設(shè)立6576個政府融資平臺，共涉及10萬億元債務(wù)。[1]因此，本文從法治視角對地方政府融資平臺的法律性質(zhì)和運作風(fēng)險展開分析并提出相應(yīng)對策，以期為從法律層面解決融資平臺運行風(fēng)險問題提供參考。

一、政府融資平臺的基本概念

（一）政府融資平臺是作為獨立法人的經(jīng)濟實體

政府融資平臺的絕大部分職能主要體現(xiàn)在為地方基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)提供投融資服務(wù)上，是一種圍繞地方大規(guī)模項目建設(shè)和運營提供資金的行為和過程。[2]在國務(wù)院專門就加強地方融資平臺發(fā)布的通知中，對地方政府融資平臺的定義進行了表述，將通過財政撥款、行政事業(yè)型投資、土地注入、股權(quán)資產(chǎn)注入等方式設(shè)立的，承擔(dān)了政府投融資職能的、擁有獨立法人人格的經(jīng)濟實體歸為融資平臺。

具體而言，這些由地方政府直接或其組成部門、機構(gòu)間接組織成立的政府融資平臺，包括了不同功能目的和具體形式，從功能上可以分為公益性融資平臺和經(jīng)營性融資平臺以及兩者兼有的融資平臺，從具體形式上可以分為不同類型的獨立法人，如城市建設(shè)投資公司、城建資產(chǎn)經(jīng)營公司以及城建開發(fā)公司等形式。除此之外，由于各地實際的不同和項目建設(shè)需要，政府融資平臺的具體組織形式也在發(fā)生變化，例如各類綜合性投資公司、國有資本經(jīng)營管理中心、投資發(fā)展公司、國有資產(chǎn)運營公司、投資集團公司、行業(yè)性投資公司等含有國有資本，并承擔(dān)投融資職能的企業(yè)法人。以天津為例，融資平臺可以分為三個類別：第一類是市政府一級的融資平臺，第二類是以區(qū)縣政府為主體建立的融資平臺，第三類是針對專業(yè)建設(shè)項目而設(shè)立的專業(yè)融資平臺。

（二）基于法律產(chǎn)生的企業(yè)法人

政府融資平臺的主要形式包括股份制公司，法人財產(chǎn)的形成構(gòu)成了股份制企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度的主要特征，這種產(chǎn)權(quán)制度使得公司這類非自然人企業(yè)組織有了人格，成為獨立核算、自負(fù)盈虧進行經(jīng)營活動和承擔(dān)民事責(zé)任的市場主體，并通過法人財產(chǎn)制度，將企業(yè)所有者過去可供直接支配的資產(chǎn)，轉(zhuǎn)化為由企業(yè)經(jīng)營者直接支配的資產(chǎn)。[3]作為一類獨立的企業(yè)法人，各類政府融資平臺適用《公司法》進行規(guī)制的表述，一是在國務(wù)院《關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》中被明確，①國務(wù)院《關(guān)于加強地方政府融資平臺公司管理有關(guān)問題的通知》指出：政府融資平臺作為獨立的企業(yè)法人，其性質(zhì)在下發(fā)的中得到明確：對承擔(dān)有穩(wěn)定經(jīng)營性收入的公益性項目融資任務(wù)并主要依靠自身收益償還債務(wù)的融資平臺公司，以及承擔(dān)非公益性項目融資任務(wù)的融資平臺公司，要按照《中華人民共和國公司法》等有關(guān)規(guī)定，充實公司資本金，完善治理結(jié)構(gòu)，實現(xiàn)商業(yè)運作。該文件要求各級政府融資平臺要按照《公司法》的要求充實資本金、完善公司法人治理，實現(xiàn)市場化的商業(yè)運作。二是對照現(xiàn)行《公司法》的相關(guān)規(guī)定，融資平臺不論從發(fā)起設(shè)立、責(zé)任承擔(dān)、法人治理等實質(zhì)運作方面，還是企業(yè)注冊登記、年檢、繳稅等行政管理方面，都符合《公司法》的適用范圍，因此作為一種新型的國有公司或金融實體，政府融資平臺是基于《公司法》產(chǎn)生并受其規(guī)制的企業(yè)法人。

二、法人治理結(jié)構(gòu)與擔(dān)保風(fēng)險面臨的問題

（一）融資平臺法人治理結(jié)構(gòu)的弊病

地方政府融資平臺的主要組成形式是公司，但其法人治理結(jié)構(gòu)并不符合法律的一般要求，與現(xiàn)代企業(yè)制度下公司法人治理結(jié)構(gòu)的模式也不盡相符，呈現(xiàn)的問題主要包括以下幾類：

首先，“老三會”與“新三會”在人力資源配置上的混同，影響了各個職能機構(gòu)的規(guī)范運轉(zhuǎn)?！豆痉ā穼Χ聲?、監(jiān)事會和高級管理層的人員配置上作出了例如任職資格等規(guī)定，也規(guī)定了“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事”。但實際中大量企業(yè)黨委會、工會、職代會成員或班子成員與董事、監(jiān)事、高級管理人員出現(xiàn)混同，一人擔(dān)任多個職位的現(xiàn)象普遍，使得作為公司權(quán)力層的主要掌控由個別人員承擔(dān)，不僅有悖于現(xiàn)代企業(yè)法人治理制度的要求，也難以促成企業(yè)決策的真正落實。

其次，“老三會”與“新三會”在行使公司權(quán)力方面存在重合，不利于企業(yè)各個內(nèi)部組織的職能發(fā)揮，使得融資平臺內(nèi)部管理和決策的科學(xué)性降低。由于地方政府融資平臺的“國有資本”特征，黨委會、工會等機構(gòu)的地位和作用，以及與董事會、監(jiān)事會和高級管理層的關(guān)系一直存在爭議，特別是權(quán)力的行使上沒有明確的界限和規(guī)范，極容易造成“開會多、決策少”等不良現(xiàn)象。再次，融資平臺法人治理結(jié)構(gòu)存在決策權(quán)與監(jiān)督權(quán)的不對稱，內(nèi)部監(jiān)督往往受制于決策權(quán)力，難以形成規(guī)范的權(quán)力制衡機制。例如，政府融資平臺董事長作為企業(yè)的法定代表人，在董事會當(dāng)中居于核心地位，董事長實際往往具有更大權(quán)力并通過董事會約束監(jiān)事會和經(jīng)理層。

（二）政企不分現(xiàn)象導(dǎo)致?lián)ＹJ款出現(xiàn)違約風(fēng)險

政府融資平臺雖合法成立，但其負(fù)債化的運作模式和政企不分的問題，使其難以滿足《公司法》關(guān)于公司法人在財產(chǎn)、組織和責(zé)任方面的獨立性要求。

第一，充實資本金方面，《公司法》第三條規(guī)定了公司財產(chǎn)的獨立問題，明確指出“公司是企業(yè)法人，有獨立的法人財產(chǎn)，享有法人財產(chǎn)權(quán)。公司以其全部財產(chǎn)對公司的債務(wù)承擔(dān)責(zé)任?！钡趯嶋H運作中，地方政府融資平臺自成立開始，其在組織形式上存在一定的合法性困境，雖然政府融資平臺是公司形式，但其負(fù)債方式的融資運作模式表明其公司財產(chǎn)的不充實，這種主要依靠土地、股權(quán)、經(jīng)營管理權(quán)等非資金資本注冊并運營的市場主體，往往通過政策性條件參與大規(guī)模資金的運作，而其自身并不擁有相應(yīng)的資本金，嚴(yán)格說并不符合《公司法》規(guī)定的公司法人財產(chǎn)獨立的要求。

第二，組織人事方面，融資平臺法定代表人和主要領(lǐng)導(dǎo)往往是政府有關(guān)部門人員兼任或由政府有關(guān)部門指派，董事會成員和高級經(jīng)營管理層存在兼職、掛職等多重身份，使得這些高級管理人員存在法律責(zé)任主體上的模糊化。以公司擔(dān)保問題為例，雖然《公司法》對擔(dān)保程序和相應(yīng)條件都作了規(guī)定，①《公司法》第十六條規(guī)定：“公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔(dān)保，按照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會決議；公司為公司股東或者實際控制人提供擔(dān)保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議?！钡珜嶋H運行中的融資平臺股東和實際控制人，主要由政府指派、任命或兼任兼職，融資平臺所投資融資的項目往往又是關(guān)乎地方經(jīng)濟發(fā)展的政策性項目，所以完全遵照公司法，通過規(guī)范的股東會或董事會進行決策存在困難，大量違規(guī)擔(dān)保的現(xiàn)象造成了擔(dān)保違約風(fēng)險的擴大，構(gòu)成了融資平臺的主要法律風(fēng)險。

第三，責(zé)任主體方面，融資平臺的借款負(fù)債運作模式?jīng)Q定了其還款責(zé)任，主要依賴于土地收益。一般而言，融資平臺的借款方式呈現(xiàn)綜合化形式，既包括自由資金、土地權(quán)益、經(jīng)營收益，也包括項目建成后產(chǎn)生的預(yù)期商業(yè)收入，這種打包打捆形式的借款方案往往缺乏牢固的還款擔(dān)保，但在土地價格居高不下和地方政府政策性導(dǎo)向的作用下，商業(yè)銀行仍然愿意承擔(dān)相關(guān)的債權(quán)風(fēng)險提供借款。但如果未來土地價格不能持續(xù)走高，土地出讓收益低于預(yù)期還款金額，在融資平臺自有的資產(chǎn)和資本金不足的情況下，勢必會造成到期金融借款的難以歸還，一旦融資平臺面臨破產(chǎn)，那么商業(yè)銀行將難以追索債權(quán)。由此帶來的破產(chǎn)風(fēng)險以及金融風(fēng)險、法律責(zé)任只能由地方政府來承擔(dān)，這在很大程度上也導(dǎo)致融資平臺在財務(wù)收支、職能定位等方面缺乏獨立性和自主性。

（三）運營監(jiān)管與披露考評機制欠缺

一方面，政府融資平臺的發(fā)起設(shè)立、出資組建等環(huán)節(jié)都是由地方政府或其職能部門完成的，融資平臺法律意義上的法人獨立性與地方政府“二級機構(gòu)”的附屬性相交織，加上法定代表人與高級管理人員的大量委派和兼任，以及所投融資的政策性項目，使得融資平臺無論是經(jīng)營決策還是日常管理，都難以擺脫外部體制上的不獨立和內(nèi)部監(jiān)督上的不嚴(yán)格。從市場經(jīng)濟行為上看，融資平臺的經(jīng)營運作往往帶有政府特征，是一定意義上的政府主導(dǎo)參與市場經(jīng)濟的體現(xiàn)，然而政府并不能既當(dāng)管理者又當(dāng)裁判者，即使是通過作用于融資平臺為途徑，參與市場經(jīng)濟行為，也不能代替融資平臺本身的獨立地位和作用，使之成為地方政府變相的投融資活動。否則，將無法實現(xiàn)對政府的外部監(jiān)督，致使有些地方政府缺乏基本的監(jiān)管機制和機構(gòu)，甚至違規(guī)作出還貸承諾或變相提供擔(dān)保等行為，很容易導(dǎo)致政府信用喪失和國有資產(chǎn)流失。

另一方面，地方政府融資平臺的公司法人治理結(jié)構(gòu)的不規(guī)范，也是造成其運營監(jiān)管薄弱的一個因素。有些是黨委會和董事會的職權(quán)劃分不清晰，有些存在黨委會代行董事會和管理層職權(quán)，有些則是國資管理機構(gòu)全權(quán)管理，可見融資平臺的組織結(jié)構(gòu)并沒有形成統(tǒng)一的規(guī)范，無疑給運營監(jiān)管和考評行為帶來了困難。另外，由于缺乏信息披露制度，平臺的融資情況和負(fù)債情況存在透明度低、法律責(zé)任模糊等風(fēng)險，可見商業(yè)銀行與地方政府作為平臺運營中的重要機構(gòu)，如果不能對平臺在融資擔(dān)保、資產(chǎn)負(fù)債等方面的信息及時了解應(yīng)對，一旦發(fā)生諸如土地價格下跌等宏觀經(jīng)濟形勢變化，法律、金融、信用等系統(tǒng)性風(fēng)險馬上就會暴露出來。

三、規(guī)范融資平臺公司法人治理結(jié)構(gòu)的對策建議

（一）健全各職能機構(gòu)的權(quán)責(zé)運行機制

1.依據(jù)法律設(shè)計權(quán)責(zé)劃分機制

現(xiàn)代公司法人治理意義上的治理結(jié)構(gòu)是一種所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離的制度，這種制度產(chǎn)生的根據(jù)是法律授權(quán)的信托關(guān)系或者代理關(guān)系。以標(biāo)準(zhǔn)的股份制公司為例，作為權(quán)力機關(guān)的公司股東會（股東大會），需要全體公司股東組成，股東會根據(jù)《公司法》的規(guī)定向董事會和其他組織讓渡一定的權(quán)力，給予其相應(yīng)的授權(quán)和委托，這樣一來，公司內(nèi)部各個組織機構(gòu)就有了各自相應(yīng)的權(quán)責(zé)劃分，這個劃分的依據(jù)是《公司法》及其相關(guān)規(guī)定。因此，應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依據(jù)《公司法》及其相關(guān)規(guī)定設(shè)計融資平臺內(nèi)部權(quán)責(zé)劃分機制。

2.完善董事會、監(jiān)事會和管理層運行機制

董事會應(yīng)根據(jù)融資平臺所參與的投融資項目，設(shè)立相應(yīng)的專業(yè)咨詢或風(fēng)險管理委員會，通過各個領(lǐng)域的專家集合，與相關(guān)機構(gòu)合作建立健全滿足投融資決策要求的評估、論證、咨詢、管理等附屬組織，為科學(xué)使用國有資本，完成投融資項目的運作提供智力支持；完善專業(yè)技術(shù)人才和高級管理層的人事聘用制度，逐步建立人力資源儲備和使用的市場化模式，逐步以職業(yè)經(jīng)理人制度代替國資機構(gòu)委派、兼任經(jīng)理人的模式；對于國有獨資的融資平臺，要嚴(yán)格按照《公司法》關(guān)于國有獨資公司的特別規(guī)定，除董事會成員必須由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派之外，加大董事會成員中的職工代表的比重以及職業(yè)經(jīng)理人的比重。

監(jiān)事會應(yīng)根據(jù)《公司法》及其相關(guān)法規(guī)的要求，按照融資平臺公司章程，建立有關(guān)融資平臺內(nèi)部監(jiān)督和所投融資項目的外部監(jiān)督制度。對監(jiān)事會成員而言，為保證國有資產(chǎn)的有效監(jiān)督，政府融資平臺可參照《公司法》關(guān)于國有獨資公司的規(guī)定，將政府融資平臺監(jiān)事會成員的數(shù)量、職工代表占比以及成員產(chǎn)生程序?qū)懭牍菊鲁?。①《公司法》第七十一條規(guī)定：“國有獨資公司監(jiān)事會成員不得少于五人，其中職工代表的比例不得低于三分之一，具體比例由公司章程規(guī)定。監(jiān)事會成員由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)委派；但是，監(jiān)事會成員中的職工代表由公司職工代表大會選舉產(chǎn)生。監(jiān)事會主席由國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機構(gòu)從監(jiān)事會成員中指定?！北O(jiān)事會運行的方式上，結(jié)合國有資產(chǎn)管理機構(gòu)的要求，把外部投融資項目監(jiān)督、財務(wù)審計監(jiān)督、經(jīng)營決策會議監(jiān)督作為重點，完善監(jiān)事會議事規(guī)則，將律師事務(wù)所和會計師事務(wù)所等專業(yè)機構(gòu)納入融資平臺日常監(jiān)督的范疇。

高級管理層應(yīng)逐步引入職業(yè)經(jīng)理人制度，從高級管理層的任職方式、年限、資格、權(quán)責(zé)各個方面納入公司章程規(guī)定，完成由國資機構(gòu)委派任命到人力資源市場擇優(yōu)選擇的轉(zhuǎn)變，提高融資平臺的專業(yè)化水平。另外，制定職業(yè)經(jīng)理人的經(jīng)營激勵制度和責(zé)任追究制度，實施包括股權(quán)激勵、業(yè)績分紅、離職審計在內(nèi)的管理制度，將融資平臺的資本國有與資本經(jīng)營的社會化運作結(jié)合起來。

（二）完善預(yù)算監(jiān)督和績效考評監(jiān)督機制

1.預(yù)算監(jiān)督

國有資產(chǎn)的使用和管理主要通過預(yù)算監(jiān)督的形式完成，政府融資平臺作為國有資本的集中使用者，應(yīng)按照《預(yù)算法》規(guī)定，通過具體的資本經(jīng)營預(yù)算反映融資平臺的資本運行狀況，便于政府、國有資產(chǎn)管理機構(gòu)和地方人大機關(guān)的預(yù)算監(jiān)督。因此，對于政府融資平臺而言，從資金的監(jiān)管入手加強預(yù)算審核，對于重大的投資和融資項目進行監(jiān)督，將財政信息和投融資資金的使用以預(yù)算的形式公開化、透明化，可以防止和減少違規(guī)擔(dān)保的出現(xiàn)。

2.績效考評監(jiān)督

績效考評監(jiān)督的對象既包括融資平臺的國有資產(chǎn)，也可以包括高級經(jīng)營管理人員。以政府作為考評主體而言，融資平臺作為國有資本的使用主體，其設(shè)立產(chǎn)生來源于政府，按照“誰投資，誰收益，誰負(fù)責(zé)”原則，政府作為融資平臺的出資人有義務(wù)對其經(jīng)營業(yè)績進行考察評價，根據(jù)融資平臺經(jīng)營業(yè)績完成考評報告并對外公布，對相關(guān)人員進行激勵或追責(zé)；以融資平臺自身作為考評主體而言，其法理依據(jù)在于融資平臺作為獨立法人，按照《公司法》發(fā)起設(shè)立，擁有獨立的財產(chǎn)和法人人格，融資平臺內(nèi)部設(shè)立有包括獨立監(jiān)督職能的監(jiān)事會，其監(jiān)督職能不僅應(yīng)局限于《公司法》第五十四條檢查公司財務(wù)、提出罷免建議、代表公司起訴等規(guī)定，還應(yīng)當(dāng)通過公司章程載明其績效考評職能，完成對融資平臺投融資的實時檢查和跟蹤監(jiān)督。

（三）建立信息披露制度

1.制定《融資平臺信息披露指導(dǎo)意見》

地方政府及時出臺《融資平臺信息披露指導(dǎo)意見》等規(guī)范性文件，是依法開展融資平臺經(jīng)營信息披露的有效活動。這種信息披露制度應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)代公司法人治理語境的信息披露，不僅在所披露的信息中全面真實地反映有關(guān)經(jīng)營數(shù)據(jù)和財務(wù)信息、人事信息，而且應(yīng)把保障投資人和受益人的權(quán)利作為信息披露的目標(biāo)（目前大量融資平臺開始走向股權(quán)混合制，有些已經(jīng)成為上市公司的關(guān)聯(lián)公司）；披露信息制度在設(shè)計上，應(yīng)考慮到各地各層級融資平臺的實際情況，對于發(fā)行債券（如城投債、市政債等）的融資平臺，可參照上市公司信息披露的標(biāo)準(zhǔn)，通過設(shè)立信息披露工作的專門部門、細(xì)化披露內(nèi)容、完善信息披露、處理反饋信息的方式，建立信息披露的常態(tài)機制。

2.明確《意見》內(nèi)容

《融資平臺信息披露指導(dǎo)意見》的內(nèi)容應(yīng)根據(jù)各地融資平臺的實際，由國家有關(guān)部門作出統(tǒng)一的規(guī)定，具體可包括以下幾個方面：一是有關(guān)融資平臺出資方的信息披露，包括出資方在政府融資平臺中的委派人員及其相關(guān)信息，出資責(zé)任與出資方式等，旨在明確各類融資平臺的投資主體及其權(quán)責(zé)范圍。二是有關(guān)融資平臺內(nèi)部運作的流程和經(jīng)營管理規(guī)范的信息披露，包括高級管理層的情況、各部門分工職能、分支機構(gòu)以及所投資融資項目的情況等，旨在公開業(yè)務(wù)經(jīng)營情況，為社會監(jiān)督提供條件。三是各級政府和國資管理機構(gòu)應(yīng)負(fù)擔(dān)起對融資平臺信息披露的監(jiān)管職責(zé)，對披露不及時和披露不實的企業(yè)和人員，采取包括責(zé)令改正、監(jiān)督談話等懲戒措施。

（四）引入獨立董事制度

發(fā)揮社會組織和個人的專業(yè)知識和行業(yè)技能，引入以獨立董事制度為代表的外部監(jiān)督，是現(xiàn)代公司治理方式中一種比較有效的監(jiān)督方式。獨立董事制度作為對董事會制度的完善，在政府融資平臺中的引入，可以廣泛利用社會資源開展監(jiān)督，提高融資平臺的公司法人治理效率，是促進公司法人治理結(jié)構(gòu)完善的有效途徑，有助于股東大會和董事會之間的內(nèi)部權(quán)力分配和外部監(jiān)督制衡。融資平臺引入獨立董事制度可以參照現(xiàn)行法律中關(guān)于上市公司獨立董事制度的有關(guān)規(guī)定，在公司章程中作出一定規(guī)定和解釋，對政府融資平臺中的獨立董事職權(quán)作出細(xì)化規(guī)定，由國有資產(chǎn)管理機構(gòu)作為出資方，選擇確定獨立董事人選和選擇方式，確保專業(yè)性的社會組織和個人作為獨立董事，充分參與到有關(guān)地方政府融資平臺的決策與監(jiān)督之中。

結(jié)語

習(xí)近平在中央城鎮(zhèn)化工作會議上指出：“要推進政策性金融機構(gòu)改革，當(dāng)前要發(fā)揮好現(xiàn)有政策性金融機構(gòu)在城鎮(zhèn)化中的重要作用，為城市基礎(chǔ)設(shè)施和住房建設(shè)提供規(guī)范透明、成本合理、期限匹配的融資服務(wù)?！盵4]地方政府融資平臺通過向商業(yè)銀行等金融機構(gòu)融資，再向地方基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資的運作，完成大量的基建項目，雖然其公司治理和負(fù)債化運作模式從法律層面暴露出一定風(fēng)險，但在服務(wù)區(qū)域投融資、拉動基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)等方面的巨大作用不容置疑。本文雖從《公司法》的研究視角給出了一些對策建議，但仍然認(rèn)為制定一部統(tǒng)一的《政府投融資公司法》勢在必行，并期待該法能從政府投融資公司的法律性質(zhì)、業(yè)務(wù)來源、法人治理、監(jiān)督監(jiān)管、信息披露等方面作出更加具體的規(guī)定，統(tǒng)一現(xiàn)行《公司法》、《預(yù)算法》、《擔(dān)保法》等法律在融資平臺上的規(guī)定內(nèi)容，共同促進融資平臺的法治化發(fā)展。

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