陳璇（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

家庭暴力反抗案件中防御性緊急避險(xiǎn)的適用*
——兼對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)擴(kuò)張論的否定

陳璇
（中國人民大學(xué)法學(xué)院，北京100872）

對(duì)于家庭暴力的受害人為了防止將來繼續(xù)遭受暴力襲擊而將施暴者殺死的案件，我國的審判實(shí)踐往往過早地求諸酌定量刑情節(jié)，從而忽視了公民緊急權(quán)對(duì)于解決此類案件所蘊(yùn)含的法教義學(xué)資源。首先，無論是暴力的長期性、法益保護(hù)的有效性，還是“受虐婦女綜合癥”理論，都不能成為無限擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)中不法侵害“正在進(jìn)行”這一要件的充分理由。其次，從緊急權(quán)的體系來看，直接針對(duì)危險(xiǎn)制造者的防衛(wèi)行為，除了可能成立正當(dāng)防衛(wèi)之外，還可能以防御性緊急避險(xiǎn)的名義獲得合法化。因此，家庭暴力的受害人在別無其他求救途徑的情況下，為保護(hù)自身或者其他家庭成員的生命以及重大身體健康，將施暴者殺傷的行為，存在成立正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)的余地。

防御性緊急避險(xiǎn)；正當(dāng)防衛(wèi)；緊急權(quán)；家庭暴力；受虐婦女綜合癥

一、問題的提出

近年來，家庭暴力日益成為社會(huì)關(guān)注的對(duì)象，反家庭暴力亦逐漸成為國家立法的重點(diǎn)領(lǐng)域。為了有效防止家庭成員之間的虐待、傷害等行為，固然應(yīng)當(dāng)完善國家機(jī)關(guān)、社區(qū)組織適時(shí)防范和介入的機(jī)制，加強(qiáng)對(duì)家庭暴力實(shí)施者法律責(zé)任的追究，但同時(shí)也應(yīng)當(dāng)重視保障家庭暴力受害者在無法及時(shí)尋求國家和社會(huì)庇護(hù)時(shí)所享有的緊急防御權(quán)。2015年3月2日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于依法辦理家庭暴力犯罪案件的意見》（以下簡(jiǎn)稱：《意見》），首次以司法解釋的形式對(duì)公民為反抗家暴而導(dǎo)致施暴人死傷的案件，給出了相對(duì)具體的處理意見。首先可以確定的是，對(duì)于正在進(jìn)行的家庭暴力行為，受害者有權(quán)實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。但是，在司法實(shí)踐中時(shí)常會(huì)出現(xiàn)這樣一類極富爭(zhēng)議的案件，即行為人在遭受長期虐待、毆打后，為預(yù)防可能繼續(xù)出現(xiàn)的暴力而趁施暴者不備將其殺害，如以下案例。

案例1：1990年，被告人劉某某（女）經(jīng)人介紹與被害人張某某（男）結(jié)婚，二人育有三個(gè)孩子?；楹?，張某某時(shí)常用木棍、鐵棍、皮帶、椅子、鐵鍬、斧頭、搓板、叉子、搟面杖等器械毆打劉某某。2001年以后，每隔兩三天劉某某就會(huì)遭到暴打。在此期間，劉某某想過撥打110報(bào)警，但一想到丈夫頂多被拘留幾天，放出來后一定饒不了自己，只得作罷；她也想過上法院離婚，但張某某曾威脅她：“要是敢提離婚，就殺了你全家”；村委會(huì)也調(diào)解過，但并無效果。2002年10月，劉某某被張某某用鐵鍬敲破了腦袋，這讓劉第一次感到了死亡的威脅。2002年農(nóng)歷11月30日，劉某某在集市購買了“毒鼠強(qiáng)”，并想“只要他讓我和家里人把這個(gè)年過好，我不做過分的事”。然而，2003年1月15日，張某某再次用斧頭毆打了劉。1月17日下午3時(shí)，劉某某在為張某某做咸食的過程中，將毒鼠強(qiáng)倒在了雜面糊中。下午6時(shí)，吃下咸食的張某某出現(xiàn)中毒癥狀，后經(jīng)搶救無效死亡。法院以故意殺人罪判處被告人有期徒刑12年。①參見趙凌：《殺夫：悲涼一幕》，《南方周末》2003年7月3日。

案例2：被告人吳某、熊某長期遭受被害人熊某某（吳某丈夫、熊某父親）的虐待、毆打。吳某曾多次向被害人所在單位、街道等求助，但熊某某不僅沒有改過，還變本加厲；吳想要離婚，又因二者間系軍婚（熊某某系部隊(duì)軍醫(yī)）而不能。案發(fā)前兩個(gè)月，吳某在家中發(fā)現(xiàn)了劇毒氯化鉀。2005年3月19日晚，被害人因被告人熊某學(xué)業(yè)又辱罵兩被告。12時(shí)許，熊某某突然進(jìn)入二被告人睡覺的房間，驚醒二被告人后又回到自己房間睡覺。吳某據(jù)此及近幾個(gè)月來被害人的種種異常表現(xiàn)，預(yù)感自己和兒子處于生死險(xiǎn)境之中。次日凌晨2時(shí)許，吳某、熊某分別持鐵錘、搟面杖，趁被告人熟睡之機(jī)，朝其頭部、身上多次擊打，又用毛巾勒其頸部，致其機(jī)械性窒息死亡。法院以故意殺人罪判處被告人吳某死刑，緩期二年執(zhí)行，以故意殺人罪判處熊某有期徒刑5年。②參見遼寧省大連市中級(jí)人民法院刑事判決書，（2005）大刑初字第203號(hào)，《人民司法·案例》2008年第6期。

當(dāng)這類“受虐婦女殺夫”的悲劇見諸媒體時(shí)，總能引發(fā)人們的廣泛關(guān)注。被告人作案前悲苦的經(jīng)歷和無助的境遇，與被害人暴虐的習(xí)性和冷酷的行徑，不可避免地使公眾心中的道德天平朝前者一方傾斜。因此，當(dāng)該類案件進(jìn)入司法程序后，往往都會(huì)出現(xiàn)當(dāng)?shù)鼐用?、人大代表?lián)名寫信請(qǐng)求法院對(duì)被告人開恩寬宥的一幕。③參見魯?shù)络?、吳昊：《受虐婦女被逼殺夫，16位人大代表呼吁從寬處理》，《遼沈晚報(bào)》2002年12月27日；趙凌：《殺夫：悲涼一幕》，《南方周末》2003年7月3日。對(duì)于此類案件，《意見》第20條沿襲了我國法院此前的一貫做法，并給出了權(quán)威性的總結(jié)：“對(duì)于長期遭受家庭暴力后，在激憤、恐懼狀態(tài)下為了防止再次遭受家庭暴力，或者為了擺脫家庭暴力而故意殺害、傷害施暴人，被告人的行為具有防衛(wèi)因素，施暴人在案件起因上具有明顯過錯(cuò)或者直接責(zé)任的，可以酌情從寬處罰?！痹诖耍兑庖姟窚?zhǔn)確地提煉出了有利于行為人的兩大事實(shí)因素：一是行為具有防衛(wèi)因素，二是被害人具有重大過錯(cuò)。同時(shí)，《意見》選擇將這些因素置于量刑階段而非定罪階段去考量。司法機(jī)關(guān)的這一做法有其現(xiàn)實(shí)的考慮。在我國，由于“殺人償命”、“只要死了人總要有人負(fù)責(zé)”的觀念仍然根深蒂固，故采取“定罪輕判”的處理方式似乎能達(dá)到兩全其美的效果：一方面通過定罪能保證行為人為死亡結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任，另一方面通過輕判又能兼顧那些可能使民眾對(duì)被告人產(chǎn)生同情的事實(shí)因素，從而保證判決結(jié)論的可接受性?？墒?，當(dāng)案件中出現(xiàn)了在正義情感上有利于被告人的因素時(shí)，這種因素并非只能通過量刑中的酌定從寬情節(jié)這一條途徑來影響刑法對(duì)行為的評(píng)價(jià)，它們同樣可以在定罪環(huán)節(jié)的各類違法和責(zé)任阻卻事由中得到體現(xiàn)。因此，只有當(dāng)定罪中所有的出罪事由都已被窮盡并均得出否定性的結(jié)論時(shí)，才能考慮能否通過法定或者酌定量刑情節(jié)來減免行為人的刑事責(zé)任。④Vgl.Rengier,Strafmilderung bei Mord,NStZ 1984,S.21.

在筆者看來，我國的刑法理論和審判實(shí)踐尚未充分地挖掘違法阻卻事由對(duì)于解決這類案件所可能蘊(yùn)含的資源，而是過早地將相關(guān)問題推到了量刑環(huán)節(jié)之中。有鑒于此，筆者于本文中將對(duì)與此類案件相關(guān)的出罪事由詳加分析，希冀透過緊急權(quán)體系的整體視野，澄清我國傳統(tǒng)刑法學(xué)在公民緊急權(quán)理論方面存在的誤區(qū)，進(jìn)而在法教義學(xué)上使該類案件的處理方式更加趨于精密、更加具有信服力。為方便對(duì)同一問題展開比較研究，以下選取出一則曾經(jīng)引起德國刑法學(xué)界廣泛討論的案例。

案例3：被告人A（女）與被害人E為夫婦，R為A與其前夫所生之子，A與E育有一女S。長年以來，E經(jīng)常對(duì)A及R實(shí)施虐待。A曾多次考慮帶著子女出逃，但每每慮及家中有患病的老父需要照顧，遂又放棄此念。1982年8月18日，R不堪虐待，逃至A的前夫家中躲避。E得知后暴跳如雷，打電話勒令R三日后必須返回。隨后，E余怒未消，向A大聲咆哮，聲稱等R回來要把他狠揍一頓，并且說，要是自己現(xiàn)在有輛車，非得馬上趕過去“抓住那小子的頭往墻上撞，直至他斷氣為止”。A十分擔(dān)心，一旦自己的兒子回家，只恐性命難保。第二天晚上，E在繼續(xù)痛罵了R一通后睡去。A因極度憂慮R歸家后可能的遭遇而輾轉(zhuǎn)反側(cè)、難以入眠。最終，為了避免自己和兒子再受折磨，A趁E熟睡之機(jī)，拿起錘子將其砸死。⑤BGH,NStZ 1984,S.20.

二、正當(dāng)防衛(wèi)之否定

家庭暴力屬于一種不法侵害，故針對(duì)家暴實(shí)施者采取的反擊措施，有可能成立正當(dāng)防衛(wèi)。然而，在相關(guān)案件中，行為人都是借被害人熟睡或者吃飯之機(jī)將其殺害的，故能否成立正當(dāng)防衛(wèi)的關(guān)鍵就在于，可否認(rèn)為行為人實(shí)施殺人行為時(shí)，不法侵害尚在進(jìn)行之中？部分學(xué)者基于各種理由得出了肯定的回答。但筆者認(rèn)為，這種觀點(diǎn)值得商榷。

首先，從侵害具有連續(xù)性這一點(diǎn)，并不能推導(dǎo)出侵害行為一直存在的結(jié)論。

有的學(xué)者主張：受虐的家庭成員所面臨的不法侵害具有連續(xù)性和經(jīng)常性的特征，故應(yīng)當(dāng)將持續(xù)數(shù)年乃至十幾年的家庭暴力看作一個(gè)完整的行為過程；這樣一來，就可以認(rèn)定在受虐者對(duì)施暴人實(shí)施殺害或傷害行為時(shí)，不法侵害仍在進(jìn)行之中。⑥參見季理華：《受虐婦女殺夫案件中刑事責(zé)任認(rèn)定的新思考》，《政治與法律》2007年第4期；錢泳宏：《“受虐婦女綜合癥”理論對(duì)我國正當(dāng)防衛(wèi)制度的沖擊》，《溫州大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版》2008年第5期。很明顯，這一見解受到了罪數(shù)理論中連續(xù)犯與徐行犯概念的影響。按照我國刑法學(xué)通說，當(dāng)行為人基于概括的犯意，連續(xù)實(shí)施性質(zhì)相同且獨(dú)立成罪的數(shù)行為時(shí)，或者連續(xù)實(shí)施總和構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立犯罪的多個(gè)行為時(shí)，均僅以一罪論處。⑦參見高銘暄主編：《刑法專論》，高等教育出版社2006年版，第388頁以下。但需要注意的是，罪的單一性不等于行為的單一性；不法侵害行為的個(gè)數(shù)與犯罪個(gè)數(shù)的確定標(biāo)準(zhǔn)并不一致。因?yàn)?，定罪所追求的目的與正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)范目的存在重大差異。無論是連續(xù)犯還是徐行犯，都是在已經(jīng)承認(rèn)行為人實(shí)施了多個(gè)獨(dú)立行為的前提下，基于入罪門檻的要求或者司法活動(dòng)經(jīng)濟(jì)性的考慮所進(jìn)行的犯罪單一化。具體來說，在徐行犯中，之所以不能認(rèn)定數(shù)罪，是因?yàn)閱蝹€(gè)的行為本身并未達(dá)到犯罪成立所需的法益侵害的嚴(yán)重程度，唯有將多個(gè)行為結(jié)合起來，才能認(rèn)定一個(gè)犯罪實(shí)行行為的存在；在連續(xù)犯中，本來就已經(jīng)存在多個(gè)獨(dú)立的犯罪行為，僅僅是為了使定罪量刑活動(dòng)更為簡(jiǎn)便，才將其作為一罪論處。⑧參見吳振興：《罪數(shù)形態(tài)論》，中國檢察出版社2006年版，第272頁。由此可見，徐行犯和連續(xù)犯都是為實(shí)現(xiàn)刑事責(zé)任追究的合理性而創(chuàng)造的產(chǎn)物。然而，我國《刑法》第20條第1款之所以規(guī)定“不法侵害”，其目的卻不在于追究不法侵害人的法律責(zé)任，而是在于為公民防衛(wèi)權(quán)的生成確立先決條件。因此，多個(gè)行為的連續(xù)性或許是使其被評(píng)價(jià)為一罪的理由，但卻不足以成為使其融合為一個(gè)侵害行為的根據(jù)。例如，對(duì)于甲基于概括的犯意在一個(gè)月內(nèi)連續(xù)對(duì)多戶人家實(shí)施搶劫的案件，盡管根據(jù)連續(xù)犯的原理，最終對(duì)甲僅以一個(gè)搶劫罪論處，但不能由此認(rèn)為甲的搶劫行為在這一月內(nèi)一直延續(xù)不斷，更不能認(rèn)為，只要在此期間，即便甲正在從事吃喝拉撒睡等與搶劫毫無關(guān)系的日常生活時(shí)，他人為防止甲繼續(xù)實(shí)施搶劫，也有權(quán)對(duì)其實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。同樣，雖然按照徐行犯的原理，對(duì)長時(shí)期多次實(shí)施家庭暴力者只能以一個(gè)虐待罪或故意傷害罪論處，但這并不意味著可以將多個(gè)家庭暴力行為“焊接”為一個(gè)永不停歇、毫無間斷的侵害行為。

其次，能否實(shí)現(xiàn)法益保護(hù)的有效性，并非決定不法侵害是否正在進(jìn)行的唯一標(biāo)準(zhǔn)。

有的學(xué)者提出，在家庭暴力的案件中，施暴者與受虐者的力量對(duì)比往往十分懸殊，所以施暴者熟睡之際是受虐人有效防止未來家庭暴力的唯一時(shí)機(jī)，如果要求受虐者非要等到暴力行為開始實(shí)施之后方能采取防衛(wèi)措施，那就等于是剝奪了他（她）自救的一切可能，這對(duì)于受虐者來說有失公正。⑨參見前注⑥，季理華文；魏漢濤：《正當(dāng)防衛(wèi)的適用條件之檢討》，《四川警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第1期。其實(shí)，在不法侵害是否正在進(jìn)行的認(rèn)定問題上，刑法理論界本來就有一種完全以法益保護(hù)的時(shí)機(jī)為導(dǎo)向的學(xué)說。該說認(rèn)為，只要能夠確定，“機(jī)不可失，時(shí)不再來”，一旦從眼下的時(shí)間點(diǎn)再往后推延，防衛(wèi)人將失去有效制止侵害行為的機(jī)會(huì)，那么不論侵害者是否已經(jīng)開始實(shí)施侵害行為，均允許防衛(wèi)人行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。⑩Vgl.Schmidh?user,Strafrecht AT,2.Aufl.,1975,9/94.但這一說法是難以成立的，理由在于以下幾點(diǎn)。

第一，正當(dāng)防衛(wèi)的極端強(qiáng)勢(shì)性，決定了其適用范圍的謙抑性。與其他緊急權(quán)相比，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)在保護(hù)法益的力度上明顯展現(xiàn)出較為強(qiáng)勢(shì)的風(fēng)格，具體表現(xiàn)如下。（1）“不得已”要件的欠缺。也就是說，行為人并非只有在別無選擇的情況下才能實(shí)施正當(dāng)防衛(wèi)。即便存在逃避、報(bào)警等其他同樣有效的法益保護(hù)措施，也不妨礙行為人直面侵害、出手反擊。（2）限度條件的寬松。盡管我國《刑法》第20條第2款和第21條第2款在分別規(guī)定防衛(wèi)限度和避險(xiǎn)限度時(shí)，都采用了“必要限度”一詞，但無論學(xué)界還是實(shí)務(wù)界都已達(dá)成共識(shí)：在判斷防衛(wèi)行為是否超過限度時(shí)，并不需要像緊急避險(xiǎn)那樣進(jìn)行嚴(yán)格的法益衡量。那么，正當(dāng)防衛(wèi)何以如此“雷厲風(fēng)行”呢？對(duì)此，理論界主要有兩種觀點(diǎn)。一是法秩序維護(hù)說，其認(rèn)為：正當(dāng)防衛(wèi)行為之所以合法，是因?yàn)樗环矫姹Ｗo(hù)了具體的法益，另一方面保障了國家法秩序不受侵犯；這兩點(diǎn)相疊加，就使防衛(wèi)人一方的利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于不法侵害人。二是被害人利益值得保護(hù)性下降說，其主張：正當(dāng)防衛(wèi)的合法性根據(jù)在于，不法侵害人（即防衛(wèi)行為的被害人）在本可避免的情況下以違反義務(wù)的方式挑起法益沖突，故其利益的值得保護(hù)性與防衛(wèi)人相比出現(xiàn)了大幅下降。①相關(guān)的理論爭(zhēng)議，參見陳璇：《侵害人視角下的正當(dāng)防衛(wèi)論》，《法學(xué)研究》2015年第3期。但不管從哪一立場(chǎng)出發(fā)，由于正當(dāng)防衛(wèi)猶如刀之兩刃，它對(duì)于防衛(wèi)人來說無疑是保護(hù)法益的一種有力手段，但對(duì)于侵害人來說則是一把殺傷力極大的銳器，故作為其先決條件的“正在進(jìn)行的不法侵害”只能限定在侵害者已經(jīng)開始實(shí)施對(duì)他人法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅的身體動(dòng)靜之上。在前一學(xué)說看來，防衛(wèi)行為要起到捍衛(wèi)國家法秩序的作用，前提是它必須面對(duì)著一個(gè)現(xiàn)實(shí)違反法規(guī)范的行為；②Vgl.Roxin,Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand,FS-Jescheck,1985,S.480.根據(jù)后一見解，要說不法侵害人的值得保護(hù)性出現(xiàn)了嚴(yán)重貶值，也必須以侵害人通過某種舉動(dòng)制造了一個(gè)具體的法益沖突局面為根據(jù)?？傊热辉诒姸嗑o急權(quán)中，正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)是在行使過程中所受限制條件最少、進(jìn)攻性最強(qiáng)的一種，那么法律在授予公民正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)時(shí)必然慎之又慎，既要保證公民能有效維護(hù)自身合法權(quán)益，又要為這種激烈的自救方式的適用范圍劃定合理的邊界。據(jù)此，當(dāng)丈夫進(jìn)入廚房去取用于實(shí)施虐待的工具時(shí)，或者當(dāng)他酗酒后滿臉怒容地拿著棍棒進(jìn)入家門時(shí)，可以認(rèn)為侵害者已經(jīng)以具體的行動(dòng)對(duì)他人的法益造成了現(xiàn)實(shí)和緊迫的威脅，故妻子有權(quán)果斷地對(duì)其采取正當(dāng)防衛(wèi)。但在丈夫熟睡或用餐之時(shí)，由于并不存在任何對(duì)他人法益構(gòu)成現(xiàn)實(shí)威脅的行為，無法認(rèn)定不法侵害處于正在進(jìn)行的狀態(tài)之中。

第二，立法者也明確表達(dá)了不法侵害的現(xiàn)實(shí)性乃正當(dāng)防衛(wèi)不可動(dòng)搖之前提條件的立場(chǎng)。在我國1997年《刑法》草擬的過程中，曾有學(xué)者主張，應(yīng)增設(shè)“預(yù)防性正當(dāng)防衛(wèi)”的條款，從而使公民對(duì)尚未發(fā)生但已迫在眉睫的不法侵害也享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。①參見趙秉志、赫興旺、顏茂昆、肖中華：《中國刑法修改若干問題研究》，《法學(xué)研究》1996年第5期。但這一意見最終并未獲得采納。這充分說明，即便在當(dāng)時(shí)，擴(kuò)大防衛(wèi)權(quán)的范圍已經(jīng)成為刑法修改的共識(shí)，立法者對(duì)于能夠行使正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)的前提事實(shí)仍保持著嚴(yán)格限定的態(tài)度。

第三，保證公民在緊急狀態(tài)下有效及時(shí)地捍衛(wèi)自身法益，實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)的途徑并非只有正當(dāng)防衛(wèi)一條。受虐者在家暴行為實(shí)施之前不享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)，這絕不意味著法律無情地?cái)嘟^了他（她）實(shí)行自衛(wèi)的一切可能。在不得已的情況下，受虐者完全可以行使別的緊急權(quán)。

第四，所謂“受虐婦女綜合癥”理論也不能成為放寬正當(dāng)防衛(wèi)前提條件的理由?！笆芘皨D女綜合癥”（Battered Women Syndrome）的概念最早由美國臨床法醫(yī)心理學(xué)家、女性主義先鋒雷妮·沃克（Lenore Walker）提出。沃克發(fā)現(xiàn)，長期遭受虐待的女性會(huì)患有一種綜合癥，其特征主要有二。一是暴力的周期性（Cycle of Violence），即由于丈夫?qū)ζ拮拥谋┝ν请A段循環(huán)式地進(jìn)行，這使得受虐婦女長期生活在極度恐懼的狀態(tài)之下，故她有理由相信，丈夫?qū)ψ约旱谋┝﹄S時(shí)可能發(fā)生。二是后天的無助感（Learned Helplessness），即婦女在長期受虐后，會(huì)變得越發(fā)被動(dòng)、服從和無助，她不相信可以通過自己的努力改變事態(tài)，直到家庭暴力的嚴(yán)重程度超過了其承受能力。②See Lenore Walker,The Battered Women,Harper&Row,1979,P.55.有學(xué)者根據(jù)這一研究結(jié)論認(rèn)為，傳統(tǒng)的正當(dāng)防衛(wèi)理論完全建立在以男性為標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)之上，但受虐婦女在心理、體力和處境上有別于男性，故該理論無法適用于受虐婦女反抗家暴的行為。受虐婦女綜合癥的第一個(gè)特征說明，即便丈夫處于熟睡之中，妻子基于以往的經(jīng)驗(yàn)也可以合理地相信，針對(duì)自己的暴力即將來臨，若此時(shí)不奮起反抗，則無法消除可能到來的虐待；第二個(gè)特征則能夠解釋，為何婦女在長期遭受暴力傷害的情況下也不愿采取其他方式逃避這種虐待關(guān)系。據(jù)此，在受虐婦女殺夫的案件中，應(yīng)當(dāng)對(duì)不法侵害正在進(jìn)行的要件做出較之于傳統(tǒng)理論更為寬松的理解。③參見前注⑥，季理華文；前注⑥，錢泳宏文；前注⑨，魏漢濤文。但筆者對(duì)這一觀點(diǎn)持懷疑態(tài)度。

刑法教義學(xué)對(duì)于其他學(xué)科的最新研究成果自然應(yīng)持包容開放的態(tài)度，但這種兼收并蓄并不意味著生搬硬套式的拿來主義，而是需要與刑法的話語體系相融合。在刑法理論中，某個(gè)被其他學(xué)科發(fā)現(xiàn)或者證實(shí)了的事實(shí)要對(duì)案件判處結(jié)論產(chǎn)生影響，就必須與刑法中的具體概念和原理實(shí)現(xiàn)對(duì)接。在經(jīng)專家鑒定證實(shí)的情況下，受虐婦女綜合癥的存在固然可以成為行為人一方的辯護(hù)理由；但這種辯護(hù)理由最終是落實(shí)在正當(dāng)防衛(wèi)還是緊急避險(xiǎn)，違法阻卻還是責(zé)任阻卻事由，定罪還是量刑環(huán)節(jié)，卻大有可探討的余地。盡管有的英美法系國家的審判實(shí)踐已經(jīng)將受虐婦女綜合癥作為認(rèn)定正當(dāng)防衛(wèi)的根據(jù)，但基于英美法系與大陸法系在刑法體系上存在巨大差異，彼所謂“正當(dāng)防衛(wèi)”與我國刑法中的“正當(dāng)防衛(wèi)”可能不盡相同。例如，加拿大最高法院于1990年對(duì)“女皇訴拉娃莉”（R.v.Lavallee）案的判決，④R.v.Lavallee,[1990]1 S.C.R.852.是廣受援引的以受虐婦女綜合癥為由肯定正當(dāng)防衛(wèi)成立的判例。但需要注意的是，加拿大《刑事法典》第34（2）（a）條規(guī)定，如果某人對(duì)于自己將要被殺死或者被嚴(yán)重傷害的判斷是理性的，那么，為擊退針對(duì)自己的攻擊，被告人故意殺死或者嚴(yán)重傷害他人身體的，其行為是正當(dāng)防衛(wèi)。根據(jù)這一規(guī)定，關(guān)于不法侵害的認(rèn)定具有極強(qiáng)的主觀性和情境性色彩，不法侵害是否存在主要取決于行為人的主觀認(rèn)識(shí)及其合理性。只要行為人合理地確信自己正面臨被他人殺傷的危險(xiǎn)，即便這種確信與客觀事實(shí)不符，也不影響他享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。⑤事實(shí)上，除了加拿大之外，其他的英美法系國家和地區(qū)也都普遍盛行這種“主觀說”。參見趙秉志、陳志軍：《英美刑法中正當(dāng)防衛(wèi)構(gòu)成條件之比較研究》，《法商研究》2003年第5期；儲(chǔ)槐植、江溯：《美國刑法》，北京大學(xué)出版社2012年版，第77-78頁。加拿大最高法院之所以能夠認(rèn)定被告人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，就是因?yàn)槭芘皨D女綜合癥可以用于說明，行為人在特殊情境下所產(chǎn)生的主觀認(rèn)識(shí)是合乎情理的。①參見陳敏：《受虐婦女綜合癥專家證據(jù)在司法實(shí)踐中的運(yùn)用》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》（第9卷），法律出版社2004年版，第138頁以下。但是，包括我國在內(nèi)的多數(shù)大陸法系國家刑法理論卻普遍持以下觀點(diǎn)。其一，關(guān)于不法侵害的判斷應(yīng)以客觀事實(shí)為依據(jù)，②參見前注⑦，高銘暄主編書，第429頁。Vgl.Sch?nke/Schr?der/Perron,StGB,28.Aufl.,2010,§32 Rn.27.若行為人對(duì)侵害是否出現(xiàn)存在誤解，則即便這種誤解“情有可原”，其行為也不能成立正當(dāng)防衛(wèi)，而是屬于假想防衛(wèi)，至多只能以行為人欠缺故意或者過失為由（例如我國《刑法》第16條規(guī)定的意外事件）排除行為的犯罪性。其二，不法侵害的危險(xiǎn)不等于不法侵害行為本身。即便行為人推測(cè)將遭受他人的不法侵害，而且該推測(cè)也與事實(shí)情況相符，但由于畢竟還未出現(xiàn)任何使法益遭受急迫威脅的行為，故不能認(rèn)為不法侵害已經(jīng)開始；此時(shí)，只能認(rèn)為行為人面臨著某種危險(xiǎn)狀態(tài)，故他有權(quán)對(duì)危險(xiǎn)制造者實(shí)施緊急避險(xiǎn)。③Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,2006,§15 Rn.27.因此，有理由認(rèn)為，英美法并未對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)和假想防衛(wèi)、正當(dāng)防衛(wèi)和防御性緊急避險(xiǎn)以及違法阻卻和責(zé)任阻卻事由作出像大陸法系那樣嚴(yán)格的區(qū)分，④例如，英美刑法學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)A的合法利益面臨B的威脅時(shí)，即便B并未實(shí)施違法行為，但只要這種威脅是不應(yīng)得的（under served），則A也對(duì)B享有正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。參見[美]喬治·弗萊徹：《反思刑法》，鄧子濱譯，華夏出版社2008年版，第627頁；[英]威廉姆·威爾遜：《刑法理論的核心問題》，謝望原等譯，中國人民大學(xué)出版社2015年版，第330頁以下。然而，在當(dāng)今的大陸法系刑法學(xué)理論看來，針對(duì)并未違反義務(wù)，但對(duì)他人法益造成威脅之人所采取的防衛(wèi)行為，并不成立正當(dāng)防衛(wèi)，只可能成立緊急避險(xiǎn)。Vgl. Hirsch,in:LK-StGB,11.Aufl.,1993,§34 Rn.73.故在英美法的語境下，通過采納“受虐婦女綜合癥”理論被認(rèn)定為屬于正當(dāng)防衛(wèi)的某些行為，在大陸法系刑法學(xué)看來很可能并不符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，但卻能夠借助假想防衛(wèi)、防御性的緊急避險(xiǎn)或者責(zé)任阻卻事由等原理出罪。換言之，對(duì)于相關(guān)案件的處理來說，受虐婦女綜合癥理論是一個(gè)不分國界的共享資源，但不同的法律制度和法學(xué)傳統(tǒng)吸納、消化和發(fā)揮這一成果的具體方式卻可能大相徑庭，故不能以“依據(jù)該理論認(rèn)定了正當(dāng)防衛(wèi)”作為評(píng)價(jià)案件處理方式是否合理的標(biāo)準(zhǔn)。

另外，關(guān)于我國正當(dāng)防衛(wèi)的規(guī)定和理論沒有考慮女性作為弱勢(shì)群體所具有之特點(diǎn)的說法，也有失偏頗。一方面，法律對(duì)弱勢(shì)群體的關(guān)懷與同情需要各種法律制度和概念協(xié)調(diào)配合、相互補(bǔ)充來得到實(shí)現(xiàn)，而不能把全部希望都寄托在其中某一項(xiàng)身上，甚至不惜使之扭曲變質(zhì)。如前所述，之所以將不法侵害正在進(jìn)行規(guī)定為正當(dāng)防衛(wèi)的前提條件，是因?yàn)榭紤]到正當(dāng)防衛(wèi)作為一種鋒芒最勁的緊急權(quán)，其適用范圍必須有所收斂。這是法律對(duì)行為人與被害人的利益進(jìn)行總體權(quán)衡后得出的結(jié)論，同時(shí)也涉及正當(dāng)防衛(wèi)與其他緊急權(quán)之間的界限，故它不應(yīng)受個(gè)案中行為人具體情況的左右。不過，行為人因性別、年齡、體格、處境等特殊因素而具有的弱勢(shì)性，雖不能使不法侵害由無變有，但完全可能在其他的犯罪排除事由中得到充分的體現(xiàn)。另一方面，正當(dāng)防衛(wèi)制度本身也具有體察行為人弱勢(shì)特點(diǎn)的寬闊空間。在確定存在不法侵害的前提下，防衛(wèi)人與侵害人的力量對(duì)比關(guān)系完全可以成為影響防衛(wèi)限度認(rèn)定的因素。因?yàn)椋佬l(wèi)人越是處于劣勢(shì)，他為實(shí)現(xiàn)安全、有效防衛(wèi)所遇到的困難也就越大，也就越有理由采取較為激烈的反擊手段。例如，同樣是面對(duì)他人的暴力毆打，武功高強(qiáng)之人只需略施拳腳即可將其擒服，但一名弱女子或許就只有借助匕首、菜刀等足以致人死傷的器械方能制止對(duì)方的侵害。由此可見，僅僅因?yàn)闊o法將受虐婦女殺夫的行為解釋為正當(dāng)防衛(wèi)，就指責(zé)正當(dāng)防衛(wèi)的制度和理論助強(qiáng)凌弱，是沒有道理的。

三、防御性緊急避險(xiǎn)的發(fā)掘

（一）緊急權(quán)體系中的“盲區(qū)”

就上述案件而言，不論是實(shí)務(wù)界過早地將問題推入量刑環(huán)節(jié)的做法，還是理論界大幅擴(kuò)張正當(dāng)防衛(wèi)適用范圍的嘗試，恐怕都與我國傳統(tǒng)刑法理論對(duì)緊急權(quán)體系缺乏全面的認(rèn)識(shí)有關(guān)。就受虐婦女殺夫案件而言，可以考慮作為行為正當(dāng)化根據(jù)的緊急權(quán)無非正當(dāng)防衛(wèi)和緊急避險(xiǎn)兩種。通說向來都認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)與緊急避險(xiǎn)的一個(gè)重要區(qū)別就在于，前者所針對(duì)的是不法侵害者，而后者的損害對(duì)象則只能是無辜第三人。①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2011年版，第141頁。由于在上述案件中，行為人所殺害的均是可能實(shí)施虐待等不法侵害的人，而非無關(guān)第三者，故在通說看來，要使行為得以合法化，除正當(dāng)防衛(wèi)之外別無他途，于是使案件在定罪階段得到合理判處的全部希望就都?jí)涸诹苏?dāng)防衛(wèi)身上。擺在人們面前的似乎只有兩種選擇：要么將該行為解釋成正當(dāng)防衛(wèi)，要么承認(rèn)行為成立犯罪，在量刑中再酌情考慮寬宥之事。但是，通說的理論前提即“緊急避險(xiǎn)只能針對(duì)無辜第三人”這一命題本來就值得推敲，②較早對(duì)該命題提出懷疑的我國學(xué)者是劉明祥教授。參見劉明祥：《緊急避險(xiǎn)研究》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第56-57頁，第131頁。理由如下。

第一，在緊急權(quán)的體系中，直接針對(duì)危險(xiǎn)來源者實(shí)施的合法反擊行為，不獨(dú)正當(dāng)防衛(wèi)一家。緊急權(quán)（Notrecht）是公民在緊急狀態(tài)下為保護(hù)法益而損害他人法益的權(quán)利。損害他人法益的行為之所以能夠得到法秩序的認(rèn)可，主要是基于以下兩個(gè)基本的原則。其一，自由平等原則。我國《憲法》第33條規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等?！痹摲ǖ?1條規(guī)定：“中華人民共和國公民在行使自由和權(quán)利的時(shí)候，不得損害……其他公民的合法的自由和權(quán)利?！睋?jù)此，任何人未經(jīng)他人同意，都無權(quán)損害其法益；任何人對(duì)于他人無正當(dāng)根據(jù)損害自己法益的行為，也都沒有忍受的義務(wù)。其二，社會(huì)團(tuán)結(jié)原則。盡管自由平等原則是法治國的基石，但每個(gè)公民畢竟都與他人共處在一個(gè)社會(huì)共同體當(dāng)中，而成員間的相互扶助、彼此忍讓是社會(huì)得以存在的必備條件。因此，為了防止對(duì)自由平等的強(qiáng)調(diào)演變?yōu)闃O端的個(gè)人主義，社會(huì)團(tuán)結(jié)的思想便應(yīng)運(yùn)而生。③Vgl.Renzikowski,Notstand und Notwehr,1994,S.188,320f.社會(huì)團(tuán)結(jié)的思想認(rèn)為：“社會(huì)共同體成員之間應(yīng)當(dāng)休戚與共，并且在一定程度上互相照應(yīng)。這就要求任何人都應(yīng)當(dāng)對(duì)他人負(fù)有一定責(zé)任，在必要時(shí)甚至應(yīng)當(dāng)適當(dāng)?shù)貫樗藸奚陨砝?，部分地放棄自己的自由?！雹芡蹁摚骸毒o急避險(xiǎn)中無辜第三人的容忍義務(wù)及其限度》，《中外法學(xué)》2011年第3期。緊急權(quán)的體系正是在這兩個(gè)思想的基礎(chǔ)上建構(gòu)起來的。首先，當(dāng)某人以違反義務(wù)的方式侵入他人的自由空間時(shí)，侵犯者作為率先僭越義務(wù)的人，失去了要求對(duì)方做出犧牲、給予照顧的資格，故基于自由平等原則，受侵犯者不負(fù)有忍受、逃避的義務(wù)，他有權(quán)在為有效制止侵害、保護(hù)法益所必要的限度內(nèi)，對(duì)侵犯者的法益造成損害。這種緊急權(quán)幾乎純粹以個(gè)人自由為基礎(chǔ)，故它在行使過程中所受的制約條件最少。⑤Vgl.Kühl,Freiheit und Solidarit?t bei den Notrechten,FS-Hirsch,1999,S.260ff.這就是正當(dāng)防衛(wèi)權(quán)。其次，當(dāng)某人雖然對(duì)他人的自由空間造成了威脅，但卻并未實(shí)施違反義務(wù)的行為時(shí)，公民的緊急權(quán)同時(shí)受到自由平等和社會(huì)團(tuán)結(jié)原則的影響。換言之，一方面，由于這種威脅缺乏合法的依據(jù)，遭受危險(xiǎn)的人沒有義務(wù)對(duì)之全盤容忍，他有權(quán)對(duì)危險(xiǎn)來源者采取反擊；另一方面，由于危險(xiǎn)來源者畢竟要么并未現(xiàn)實(shí)地違反義務(wù)，要么不具備實(shí)施合法行為的能力，這些值得體諒的事由使他仍在一定范圍內(nèi)保留了要求對(duì)方給予照應(yīng)的權(quán)利，故行為人對(duì)其展開的反擊就要比正當(dāng)防衛(wèi)更加克制。⑥Vgl.Pawlik,Der rechtfertigende Defensivnotstand im System der Notrechte,GA 2003,S.16f.此即防御性的緊急避險(xiǎn)權(quán)。最后，當(dāng)公民的某一法益遭遇險(xiǎn)境時(shí)，基于社會(huì)團(tuán)結(jié)原則，其他公民有義務(wù)做出一定的犧牲以協(xié)助他轉(zhuǎn)危為安。但社會(huì)團(tuán)結(jié)畢竟只是在堅(jiān)持自由平等原則的前提下出現(xiàn)的例外，故建立在該思想基礎(chǔ)上的緊急權(quán)必然會(huì)受到最為嚴(yán)格的規(guī)制。這便是攻擊性的緊急避險(xiǎn)。

由此可見，我國傳統(tǒng)刑法理論對(duì)緊急避險(xiǎn)的界定是不完整的，因?yàn)樗缓w了攻擊性的緊急避險(xiǎn)，而未意識(shí)到還存在著一種和正當(dāng)防衛(wèi)一樣直接針對(duì)危險(xiǎn)制造者，但強(qiáng)勢(shì)程度卻介于正當(dāng)防衛(wèi)和攻擊性緊急避險(xiǎn)之間的緊急權(quán)，即防御性的緊急避險(xiǎn)。①我國已有個(gè)別判例在事實(shí)上默認(rèn)了防御性緊急避險(xiǎn)的存在，但似乎僅限于“對(duì)物防衛(wèi)”的情形。例如“王仁興破壞交通設(shè)施案”，載中華人民共和國最高人民法院刑事審判第一庭、第二庭編：《刑事審判參考》（第38集），法律出版社2004年版，第85頁。這也直接導(dǎo)致通說將一些本應(yīng)屬于緊急避險(xiǎn)的情形歸入了正當(dāng)防衛(wèi)的名下。②最為典型的是，通說認(rèn)為，針對(duì)意外事件的反擊行為亦可成立正當(dāng)防衛(wèi)。參見馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1999年版，第720頁；陳興良：《正當(dāng)防衛(wèi)論》，中國人民大學(xué)出版社2006年版，第61頁。這一觀點(diǎn)存在重大疑問。例如，甲遵守交通法規(guī)駕駛汽車行進(jìn)在公路上，幾名嬉戲打鬧的小學(xué)生突然竄至馬路中央，甲剎車不及眼看就要撞上小學(xué)生，一旁的卡車司機(jī)乙見此情形一打方向盤，用卡車將甲的車撞翻，致其重傷。甲自始至終并未違反任何義務(wù)，故其行為根本不能被評(píng)價(jià)為“不法侵害”。雖然乙針對(duì)甲有反擊的權(quán)利，但只能成立防御性的緊急避險(xiǎn)。

第二，將緊急避險(xiǎn)的對(duì)象僅限于無辜第三人的見解，缺乏法律上的依據(jù)。我國《刑法》第21條第1款在規(guī)定緊急避險(xiǎn)時(shí)，只提到“不得已采取的緊急避險(xiǎn)行為，造成損害的”，并未如第20條第1款那樣對(duì)損害對(duì)象做出明確限定。因此，我國《刑法》關(guān)于緊急避險(xiǎn)的規(guī)定完全可以容納防御性緊急避險(xiǎn)。

第三，“正在發(fā)生之危險(xiǎn)的概念寬于正當(dāng)防衛(wèi)中正在進(jìn)行之侵害的概念，……即便是先于正當(dāng)防衛(wèi)情境而出現(xiàn)的某種狀態(tài)，亦可被看作是正在發(fā)生的危險(xiǎn)?！雹跭indh?user,Strafrecht AT,5.Aufl.,2011,§17 Rn.20.根據(jù)我國《刑法》第21條第1款的規(guī)定，“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”是緊急避險(xiǎn)成立的前提條件?！胺彩侵苯俞槍?duì)危險(xiǎn)來源者的反擊行為，只要不符合正當(dāng)防衛(wèi)的要件，就不可能得到正當(dāng)化”的觀念之所以盛行，原因還在于通說習(xí)慣于將人所制造的危險(xiǎn)限定在“危害行為引起的危險(xiǎn)”之上。④參見前注?，高銘暄、馬克昌主編書，第137頁；張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第207頁。但這一觀點(diǎn)存在疑問。所謂危險(xiǎn)狀態(tài)，是指客觀存在的引起法益損害結(jié)果的高度蓋然性。正在進(jìn)行的侵害行為無疑是正在發(fā)生的危險(xiǎn)中急迫程度最高也最為典型的一種表現(xiàn)形式；但以人為主體能夠產(chǎn)生急迫危險(xiǎn)的，卻不限于正在實(shí)施中的行為。其一，人在夢(mèng)游、反射狀態(tài)下實(shí)施的身體動(dòng)靜不屬于刑法意義上的行為，卻同樣可以對(duì)他人的法益造成威脅。其二，即便現(xiàn)實(shí)的侵害行為尚未開始，只要根據(jù)案件事實(shí)能夠認(rèn)定，若不預(yù)先采取反擊措施，則有效防止法益侵害的最佳時(shí)機(jī)將一去不復(fù)返，也同樣可以認(rèn)為法益正處于迫在眉睫的危險(xiǎn)中。⑤Vgl.Roxin,Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand,FS-Jescheck,1985,S.478ff.

華南某省一駐村干部表示，“公司+合作社+農(nóng)戶”是常見的產(chǎn)業(yè)扶貧方式，雖然上級(jí)沒有直接的合作社這項(xiàng)考評(píng)，但有產(chǎn)業(yè)考核要求。

隨著防御性緊急避險(xiǎn)的形象從被遺忘的角落中走出，緊急行為成立正當(dāng)化事由的途徑也就大為拓寬。因此，在上述案件中，盡管由于缺少正在進(jìn)行的不法侵害而無法認(rèn)定行為人的行為成立正當(dāng)防衛(wèi)，但卻可以考慮成立緊急避險(xiǎn)的可能性。接下來，還需要討論影響行為能否成立防御性緊急避險(xiǎn)的兩個(gè)關(guān)鍵性問題。其一，被告人的殺害行為是否是在“不得已”的情況下實(shí)施？其二，剝奪他人生命的行為是否符合避險(xiǎn)限度的要求？

（二）其他救濟(jì)途徑與“不得已”要件

雖然防御性緊急避險(xiǎn)為直接針對(duì)危險(xiǎn)來源者的緊急行為得以正當(dāng)化提供了可能，但由于危險(xiǎn)制造者要求他人給予自己適當(dāng)照應(yīng)（社會(huì)團(tuán)結(jié)）的資格并未完全喪失，故依照我國《刑法》第21條第1款中“不得已”要件的要求，行為人只有在缺少其他救濟(jì)手段的情況下，才有權(quán)損害危險(xiǎn)來源者的法益。那么，在相關(guān)的案件中，對(duì)于被告人而言，是否存在既可以有效逃脫險(xiǎn)境，又不至于對(duì)施暴者造成傷害的出路呢？

在受虐婦女殺夫的案件發(fā)生后，時(shí)常能聽到一種聲音：被告人不應(yīng)選擇以暴制暴，而應(yīng)當(dāng)“拿起法律的武器”去捍衛(wèi)自身權(quán)益。⑥參見《拿起法律武器才能遠(yuǎn)離家庭暴力》，《法制時(shí)報(bào)》2014年4月18日，第5版。那么，我國現(xiàn)有的法律制度是否為行為人提供了足夠有效的救助途徑呢？現(xiàn)實(shí)是，目前我國對(duì)家暴受害者的公力救濟(jì)途徑是匱乏的。

首先，能否向村委會(huì)、居委會(huì)、婦聯(lián)等組織投訴，或者向公安機(jī)關(guān)報(bào)案呢？村委會(huì)、居委會(huì)作為基層群眾性自治組織，婦聯(lián)作為婦女的群眾團(tuán)體，它們對(duì)于家暴案件所能做的僅僅是對(duì)施暴者進(jìn)行說服教育，而我國基層地方的公安機(jī)關(guān)受到警力、經(jīng)費(fèi)等因素的制約，往往不愿也無力積極介入“家庭私事”，頂多只對(duì)施暴者處以短時(shí)輕微的行政處罰或采取強(qiáng)制措施。

其次，能否走訴訟離婚的路呢？通過訴訟解除與施暴者的婚姻關(guān)系，似乎是一種釜底抽薪的辦法，但在現(xiàn)實(shí)中卻會(huì)遇到重重阻力：其一，行為人根本不敢提起離婚訴訟；其二，在我國，若夫妻雙方一方為現(xiàn)役軍人，則非軍人一方與對(duì)方離婚的難度較大；其三，在現(xiàn)實(shí)中，婚姻關(guān)系的結(jié)束往往并不意味著受虐一方真能脫離苦海；其四，縱然離婚能夠成功，從提起訴訟到拿到離婚判決也需要較長的時(shí)間。

再次，能否申請(qǐng)法院作出人身安全保護(hù)的裁定呢？我國2012年《民事訴訟法》修改的亮點(diǎn)之一，即為在原有的財(cái)產(chǎn)保全之外，于第100條增加了“行為保全”（即人身保護(hù)令）的內(nèi)容。這一制度的出臺(tái)意在扭轉(zhuǎn)以往公權(quán)力機(jī)關(guān)在防止長期性家庭暴力方面軟弱無力、無所作為的局面。①參見謝兼明：《人身保護(hù)令：有了法律“身份證”》，《人民法院報(bào)》2013年1月21日，第2版?！兑庖姟返?3條在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步明確指出：“人民法院為了保護(hù)被害人的人身安全，避免其再次受到家庭暴力的侵害，可以根據(jù)申請(qǐng)，依照民事訴訟法等法律的相關(guān)規(guī)定，作出禁止施暴人再次實(shí)施家庭暴力、禁止接近被害人、遷出被害人的住所等內(nèi)容的裁定。”但一方面，人身保護(hù)令裁定其實(shí)只是對(duì)施暴者的一種震懾，當(dāng)施暴人違反該裁定時(shí)，法院不可能第一時(shí)間為受害者提供保護(hù)，而只能在事后對(duì)施暴者予以制裁；另一方面，施暴者即便因懾于保護(hù)令而不敢繼續(xù)實(shí)施家暴，也完全可能采取別的方式對(duì)受虐者進(jìn)行報(bào)復(fù)，再加之申請(qǐng)和取證困難、忌憚隱私被暴露等原因，申請(qǐng)保護(hù)令對(duì)于受虐者而言往往無法成為真正可行的求救門路。正因?yàn)槿绱耍恍┓ㄔ涸谙绕谠圏c(diǎn)的過程中，已發(fā)現(xiàn)受害人申請(qǐng)人身保護(hù)令的數(shù)量極少。②參見康天軍、趙學(xué)玲、袁輝根：《彰顯人身保護(hù)令，有效預(yù)防家庭暴力——陜西高院關(guān)于人身安全保護(hù)裁定的調(diào)研報(bào)告》，《人民法院報(bào)》2011年9月15日，第8版；吳靜：《“人身保護(hù)令”在基層法院實(shí)施中的問題》，http://www.chinacourt.org/article/detail/2011/09/id/ 464731.shtml，2015年5月15日訪問。

最后，能否向法院提起刑事自訴？根據(jù)我國《刑法》第260條、我國《刑事訴訟法》第204條的規(guī)定，遭受家庭暴力者可以就施暴者構(gòu)成虐待罪或者故意傷害罪向法院提起自訴。同時(shí)，我國《刑法》第98條以及1998年9月8日最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第187條，也保證了即便受虐者因受強(qiáng)制、威嚇等原因無法告訴，亦可由他人代為告訴。然而，與選擇訴訟離婚相似，受虐者同樣會(huì)遇到以下兩個(gè)問題：自訴案件的舉證責(zé)任在于自訴人，故許多受虐者都面臨著舉證能力方面的困難；適用普通程序?qū)徖淼谋桓嫒宋幢涣b押的一審刑事自訴案件，期限為6個(gè)月，有特殊情況時(shí)還可延長3個(gè)月。這就意味著，自訴人在較長期間內(nèi)仍難逃家庭暴力的陰云。

在求助公權(quán)力無門的情況下，最后能夠考慮的就只有“走為上計(jì)”。但是，在現(xiàn)實(shí)案件中，逃跑這一選擇所帶來的絕不是如人們一般所想象的“一走了之”那么簡(jiǎn)單。對(duì)于眾多家庭暴力受害者來說，踏上這條路依然步履維艱。其一，獨(dú)立生存能力的缺失。受虐者作為家庭中地位較低的一方，往往既無控制處分家庭財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，同時(shí)又缺少獨(dú)自謀生的技能，故一旦出逃，即會(huì)陷入衣食無著的困境之中。這也是現(xiàn)實(shí)中許多受虐者在短暫逃離后，最終又不得不冒著重陷苦難的危險(xiǎn)返回家中的原因。其二，家庭成員的牽絆。如上述3個(gè)案件所體現(xiàn)的那樣，許多受虐者無法割舍家中的子女或父母，一旦獨(dú)自逃離則這些親人將陷入更為困難的處境，但自己又無力將其一同帶離。

綜上所述，至少就案例1和案例2來說，可以認(rèn)為被告人已經(jīng)處于窮途末路之境，故緊急避險(xiǎn)中的不得已要件已經(jīng)得到了滿足。

（三）剝奪他人生命與“利益衡量”要件

我國傳統(tǒng)刑法理論在論及避險(xiǎn)限度的判斷時(shí)，習(xí)慣于以“人身權(quán)利大于財(cái)產(chǎn)權(quán)利；人身權(quán)利中生命最高；財(cái)產(chǎn)權(quán)利以財(cái)產(chǎn)價(jià)值大小來衡量”的公式為圭臬，僅對(duì)避險(xiǎn)行為所保護(hù)和所損害之法益的抽象位階進(jìn)行簡(jiǎn)單對(duì)比。①參見前注?，高銘暄、馬克昌主編書，第139頁。然而，這種單一的法益衡量說應(yīng)當(dāng)為綜合的利益衡量說所取代。因?yàn)椋茈U(xiǎn)限度所要權(quán)衡的是具體案件中，保護(hù)一種法益和損害另一種法益之間雙方所體現(xiàn)的實(shí)質(zhì)利益大小。法益的抽象價(jià)值僅僅是決定這種利益對(duì)比關(guān)系的一個(gè)因素而已。危險(xiǎn)的急迫程度、危險(xiǎn)源與避險(xiǎn)對(duì)象的關(guān)系、法益損害的強(qiáng)度、行為人對(duì)危險(xiǎn)狀態(tài)的責(zé)任等事實(shí)，同樣會(huì)對(duì)利益衡量天平的傾斜方向產(chǎn)生影響。②近年來，我國有學(xué)者意識(shí)到了這一點(diǎn)，進(jìn)而在“法益的靜態(tài)比較”之外還加入了“法益的動(dòng)態(tài)衡量”的判斷。參見黎宏：《刑法學(xué)》，法律出版社2012年版，第148頁以下。換句話說，“在這種具體的考察模式中，完全可能出現(xiàn)這樣一種情況：即便某一法益從其抽象的位階順序來看具有比另一法益更高的價(jià)值，但如果根據(jù)個(gè)案的特殊性，保護(hù)后一法益所體現(xiàn)的利益明顯高于不讓前一法益受損所代表的利益，那么前一法益也應(yīng)當(dāng)讓位于后者”。③BundestagsdrucksacheⅣ/650,1962.S.159.

放眼整個(gè)緊急權(quán)的體系就會(huì)發(fā)現(xiàn)，利益衡量是一切緊急權(quán)的基礎(chǔ)，所保護(hù)之利益大于所損害之利益也是一切緊急權(quán)能夠得以合法化的共同根據(jù)。但是，隨著緊急權(quán)損害的對(duì)象與危險(xiǎn)源之間的關(guān)系不同，其法益值得保護(hù)性的大小也會(huì)發(fā)生變化，故不同的緊急權(quán)在進(jìn)行利益衡量時(shí)所能容許的法益對(duì)比關(guān)系也就存在重大差別。在正當(dāng)防衛(wèi)中，被損害者自己就是以違反義務(wù)的方式引起法益沖突之人，故其法益的值得保護(hù)性與他所侵害的法益相比就會(huì)出現(xiàn)大幅下降。因此，即使防衛(wèi)人為了保護(hù)財(cái)產(chǎn)法益而導(dǎo)致侵害人重傷甚至死亡，也同樣可以認(rèn)為他保護(hù)了更高的利益。在攻擊性的緊急避險(xiǎn)中，被損害者是與危險(xiǎn)引起無關(guān)的第三人，故其法益的值得保護(hù)性本身并無減損，只有當(dāng)其法益的價(jià)值明顯低于受危險(xiǎn)威脅的法益時(shí)，才能基于社會(huì)團(tuán)結(jié)的原則認(rèn)為避險(xiǎn)行為保護(hù)了較高的利益，進(jìn)而要求被損害者承擔(dān)忍受的義務(wù)。正因?yàn)槿绱?，由于生命作為最高的法益，不可能在價(jià)值上明顯低于其他法益，它絕對(duì)不能成為攻擊性緊急避險(xiǎn)犧牲的對(duì)象。在防御性緊急避險(xiǎn)中，有兩個(gè)反向的因素共同影響著利益衡量的判斷。一方面，避險(xiǎn)對(duì)象是危險(xiǎn)的產(chǎn)生方，故其法益值得保護(hù)性必然會(huì)有所下降；另一方面，避險(xiǎn)對(duì)象并未實(shí)施違法行為，故其法益值得保護(hù)性的下降幅度又不可能等同于正當(dāng)防衛(wèi)中的不法侵害人。由此決定，防御性緊急避險(xiǎn)中的利益衡量標(biāo)準(zhǔn)較攻擊性緊急避險(xiǎn)要寬松，但又嚴(yán)于正當(dāng)防衛(wèi)。④Vgl.Lenckner,Der Grundsatz der Güterabw?gung als arundlage der Rechtfertigung,GA 1985,S.306f.;Kühl,Strafrecht AT,7.Aufl.,2012,§8 Rn.134.所以，只要保護(hù)和損害的法益在價(jià)值上基本相當(dāng)，即可認(rèn)為避險(xiǎn)行為維護(hù)了較高的利益。換言之，“防御性緊急避險(xiǎn)行為人所代表的利益原則上占據(jù)顯著的優(yōu)勢(shì)，除非他給避險(xiǎn)行為被害人所造成之損害的嚴(yán)重程度不合比例地高”。⑤Günther,Defensivnotstand und T?tungsrecht,FS-Amelung,2009,S.151.這就意味著，在行為人不得已導(dǎo)致了危險(xiǎn)來源者死亡的情況下，如果該行為所保護(hù)之法益的價(jià)值與生命法益相比并不存在明顯失衡的現(xiàn)象，那它就有可能以防御性緊急避險(xiǎn)之名找到合法化的空間。①Vgl.Hirsch,in:LK-StGB,11.Aufl.,1993,§34 Rn.73;Günther,in:SK-StGB,7.Aufl.,2000,§34 Rn.43;Roxin, Strafrecht AT,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,2006,§16 Rn.78.

接下來需要討論的問題是：何種法益的價(jià)值并不明顯低于生命呢？筆者認(rèn)為，對(duì)此可以參考我國《刑法》第20條第3款關(guān)于特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定。理由在于，自20世紀(jì)80年代后期以來，我國通行的正當(dāng)防衛(wèi)論在防衛(wèi)限度的問題上一直奉行對(duì)以往必需說和基本相適應(yīng)說加以綜合的折中說。該說認(rèn)為：“必要限度的掌握和確定，應(yīng)當(dāng)以防衛(wèi)行為是否能制止住正在進(jìn)行的不法侵害為標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)考察所防衛(wèi)的利益的性質(zhì)和可能遭受的損害的程度，同不法侵害人造成損害的性質(zhì)、程度大體相適應(yīng)?！雹趨⒁娗白ⅱ?，高銘暄主編書，第427頁。但事實(shí)上，該學(xué)說與基本相適應(yīng)說并無本質(zhì)差異，因?yàn)樵谡壑姓f中，雙方法益價(jià)值是否大體相當(dāng)這一標(biāo)準(zhǔn)，依舊對(duì)于防衛(wèi)是否過當(dāng)享有最終的決定權(quán)。于是，基本相適應(yīng)說所具有的過分束縛防衛(wèi)權(quán)的弊端，就根本無法在折中說中得到有效克服。③對(duì)于折中說缺陷的詳細(xì)分析，參見陳璇：《正當(dāng)防衛(wèi)中風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)原則之提倡》，《法學(xué)評(píng)論》2009年第1期。結(jié)合上述分析，其實(shí)不難發(fā)現(xiàn)，真正需要受到“基本相適應(yīng)”標(biāo)準(zhǔn)制約的，并不是正當(dāng)防衛(wèi)，而是防御性緊急避險(xiǎn)。所以，通說是將本屬于防御性緊急避險(xiǎn)的限度判斷標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)安在了正當(dāng)防衛(wèi)身上。這就難怪，當(dāng)通說自認(rèn)為能夠?yàn)榉佬l(wèi)限度的認(rèn)定提供萬全之策時(shí)，將該標(biāo)準(zhǔn)付諸實(shí)踐的司法機(jī)關(guān)對(duì)防衛(wèi)限度的掌握卻仍然顯得過于嚴(yán)苛。④參見前注⑦，高銘暄主編書，第427頁。正是在這一背景下，立法者于1997年在我國《刑法》中增設(shè)了特殊防衛(wèi)權(quán)的規(guī)定，旨在引導(dǎo)司法實(shí)踐放寬對(duì)防衛(wèi)限度的拿捏。不過，立法者規(guī)定針對(duì)嚴(yán)重危及人身安全的暴力犯罪可以致侵害人傷亡，歸根結(jié)底還是考慮到這類犯罪具有極其嚴(yán)重的社會(huì)危害性，故即使造成不法侵害人重傷死亡，該損害結(jié)果與防衛(wèi)行為可能造成的法益損害相比也不存在懸殊的差距。⑤參見趙秉志、肖中華：《正當(dāng)防衛(wèi)立法的進(jìn)展與缺憾》，《法學(xué)》1998年第12期；高銘暄：《中華人民共和國刑法的孕育誕生和發(fā)展完善》，北京大學(xué)出版社2012年版，第198頁。既然我國《刑法》第20條第3款依然是“基本相適應(yīng)”思維主導(dǎo)下的產(chǎn)物，⑥盡管如此，在刑法語義能夠包容的范圍內(nèi)，仍然可以賦予該條文不同于通說的內(nèi)涵。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定行為是否逾越防衛(wèi)限度時(shí)，關(guān)鍵不在于雙方的法益損害是否基本相當(dāng)，而是在于行為是否屬于為安全、有效地制止不法侵害所必不可少的防衛(wèi)措施。據(jù)此，對(duì)我國《刑法》第20條第3款應(yīng)有如下認(rèn)識(shí)。第一，該條只是一種注意規(guī)定，而非法律擬制。對(duì)于嚴(yán)重危及他人人身安全的暴力犯罪采取足以致侵害者重傷死亡結(jié)果的防衛(wèi)措施，這本來就是為確保防衛(wèi)效果和防衛(wèi)人自身安全的必要之舉，自然處在正當(dāng)防衛(wèi)限度之內(nèi)。因此，即便立法者當(dāng)初沒有制定這一條款，根據(jù)防衛(wèi)限度的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)，也完全可以推導(dǎo)出與該款內(nèi)容完全相同的結(jié)論。第二，正因?yàn)楸緱l款只是提示性的規(guī)定，故不能認(rèn)為只要侵害行為不屬于嚴(yán)重危及他人人身安全的暴力犯罪，就導(dǎo)致侵害人死傷的防衛(wèi)行為一概成立防衛(wèi)過當(dāng)。即便防衛(wèi)人面對(duì)的只是非暴力的不法侵害，只要防衛(wèi)行為滿足了有效性、安全性和最低性的要求，則無論它是否造成侵害人重傷死亡，原則上均應(yīng)認(rèn)定該行為未逾越防衛(wèi)限度。而基本相適應(yīng)的標(biāo)準(zhǔn)原本應(yīng)適用于防御性的緊急避險(xiǎn)，那么該條文的內(nèi)容似乎就可以作為確定防御性緊急避險(xiǎn)致人死傷之合法性邊界的立法依據(jù)。從該條文可以看出，在立法者眼中，受行兇、殺人、搶劫、強(qiáng)奸、綁架等暴力行為威脅的重大人身安全，與生命法益相比是大致平衡的。因此，不得已導(dǎo)致危險(xiǎn)來源者死亡的避險(xiǎn)行為要得到合法化，必須是為了保護(hù)重大人身安全。首先，生命自當(dāng)屬于重大人身安全。其次，由于“行兇”包含了可能造成他人重傷的行為，⑦參見前注⑦，高銘暄主編書，第439頁；前注38○，黎宏書，第144頁。故當(dāng)他人面臨著遭受身體重傷害的危險(xiǎn)時(shí)，也可以認(rèn)為重大人身安全正處于威脅之中。

據(jù)此，筆者對(duì)前述三個(gè)案件展開分析。

從案例1的案情來看，在事發(fā)前的數(shù)月內(nèi)，張某某對(duì)劉某某的暴力毆打不僅越來越頻繁，而且嚴(yán)重程度也在明顯上升，到后來已發(fā)展為用鐵鍬和斧頭等殺傷力較大的器械擊打劉某某頭部等要害部位?？梢灶A(yù)見，如此以往，劉某某將隨時(shí)遭受丈夫手段更殘忍、暴力強(qiáng)度更高的襲擊，故對(duì)于被告人而言，身體健康遭受嚴(yán)重傷害的危險(xiǎn)已迫在眉睫。因此，劉某某將張某某殺死的行為，并未超出防御性緊急避險(xiǎn)的限度。

再來看案例2。首先，從目前所知的案情來看，熊某某長期以來對(duì)被告人實(shí)施的虐待行為并未達(dá)到足以導(dǎo)致后者重傷的嚴(yán)重程度，也沒有朝造成重傷結(jié)果的方向升級(jí)的跡象。故不能認(rèn)為被告人處于重大人身安全即將遭受侵犯的危險(xiǎn)之中。其次，吳某通過氰化鉀的出現(xiàn)、熊某某的異常表現(xiàn)等一系列事實(shí)，預(yù)感到丈夫即將害死自己和兒子，能否據(jù)此認(rèn)為被告人的生命正面臨著急迫的危險(xiǎn)呢？由于法院判決并未對(duì)這一關(guān)鍵性問題給出回答，故在此需要區(qū)分情況來討論：（1）若查明熊某某確實(shí)有殺害兩名被告人的打算，則吳某與其子殺死熊某某的行為可以成立防御性緊急避險(xiǎn)；（2）若確定熊某某當(dāng)時(shí)并無殺人的意圖，吳某的推測(cè)與事實(shí)不符，則由于客觀上只存在遭受一般虐待的危險(xiǎn)，故受到威脅的法益與行為人損害的法益之間相差明顯，被告人的避險(xiǎn)行為超出了必要限度，不能成立正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)。在這種情況下，需要進(jìn)一步根據(jù)被告人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是否具有避免可能性做出不同的處理。其一，若被告人在長期肉體和精神遭受折磨的過程中，形成了極度擔(dān)憂自己和兒子的安全會(huì)受到侵害的敏感心理，從而對(duì)施虐者的一切反常舉動(dòng)都具有超乎一般的恐懼感和警惕性，那就可以認(rèn)為，她已經(jīng)喪失了冷靜、準(zhǔn)確判斷事態(tài)的能力。同時(shí)，被告人的認(rèn)識(shí)能力之所以下降，并非是因?yàn)樽陨淼倪^錯(cuò)，而是被害人長期虐待行為造成的結(jié)果。因此，應(yīng)當(dāng)根據(jù)我國《刑法》第16條關(guān)于意外事件的規(guī)定，認(rèn)定避險(xiǎn)行為超過限度是“由于……不能預(yù)見的原因所引起”，被告人無罪。其二，若被告人有充分的能力和時(shí)間查明是否確實(shí)存在死亡的危險(xiǎn)，則應(yīng)根據(jù)我國《刑法》第21條第2款的規(guī)定，認(rèn)定其行為屬于避險(xiǎn)過當(dāng)，“應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，但應(yīng)當(dāng)減輕或者免除處罰”。在關(guān)于行為人的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)是否具有可避免性的判斷中，前述“受虐婦女綜合癥”理論的研究成果無疑可以作為一個(gè)重要參考。

對(duì)于案例3，許多德國學(xué)者以被告人本可通過求助公權(quán)力擺脫險(xiǎn)境為由，否定了其殺人行為成立緊急避險(xiǎn)的可能。在此，暫且假定“不得已”的要件已得到滿足，A的行為能否成立防御性緊急避險(xiǎn)，就取決于其子R的生命在行為當(dāng)時(shí)是否確已岌岌可危。羅克辛（Roxin）對(duì)此給出的回答是否定的，理由是：“那位父親在兒子歸來之時(shí)究竟會(huì)干些什么，他的怒氣是不是也許會(huì)歸于平息或者至少得到壓抑，這誰也不知道。那位母親所允許做的，是準(zhǔn)備好武器，等到正當(dāng)防衛(wèi)的條件出現(xiàn)時(shí)才將其丈夫殺死?！雹賀oxin,Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand,FS-Jescheck,1985,S.483.但這種看法或許將問題過于簡(jiǎn)單化了。可以確定的是，僅憑E曾經(jīng)聲稱要奪R之性命的一句話還不足以肯定這種危險(xiǎn)的存在。對(duì)此，需要結(jié)合更多的案件細(xì)節(jié)區(qū)分情況來處理。其一，如果E在平時(shí)已經(jīng)表露出了對(duì)繼子R非同尋常的憎惡，并且在此前的長期虐待過程中經(jīng)常對(duì)其使用較為嚴(yán)重的暴力，那么R這一次擅自出逃的行為就很可能成為激發(fā)E將其打成重傷甚至置其于死地的導(dǎo)火索。于是，E的那句話恐怕并非戲言，針對(duì)R的生命或者重大身體健康的急迫危險(xiǎn)已現(xiàn)實(shí)存在。不錯(cuò)，直到E見到R之前，誰也不能百分之百地確定E的真實(shí)反應(yīng)究竟是怎樣。然而，作為緊急避險(xiǎn)的前提條件，所謂“正在發(fā)生的危險(xiǎn)”本來就是站在事前對(duì)事態(tài)發(fā)展所作的一種預(yù)測(cè)；緊急避險(xiǎn)也正是在結(jié)果的發(fā)生雖有蓋然性但尚不能完全確定的時(shí)刻賦予行為人的緊急行動(dòng)權(quán)。尤其需要注意的是，在該案中，一旦確定父親真的想要?dú)⒑^子，暴力行為就已經(jīng)開始，在體力上處于絕對(duì)弱勢(shì)的母親即便做好了準(zhǔn)備，也沒有充分的把握能保護(hù)兒子的安全，甚至連她自己都有可能在防衛(wèi)過程中付出生命或者重大身體健康的代價(jià)。法律有什么理由僅僅為了保護(hù)具有實(shí)施不法侵害危險(xiǎn)之人的安全，就迫使無辜者陷入如此艱難和兇險(xiǎn)的境地之中呢？②Vgl.Erb,in:MK-StGB,2003,§34 Rn.162.其二，假如E此前對(duì)R所實(shí)施的只是一般性的虐待，并沒有表現(xiàn)出與R之間水火不容的矛盾，那么再結(jié)合E所具有的情緒激動(dòng)時(shí)言語易夸張的性格，大致可以推斷他說的不過是一句氣話，不能認(rèn)為R的重大人身安全已處在現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)中。這時(shí)，根據(jù)前述對(duì)案例2的分析，A殺死其夫的行為要么屬于意外事件，要么成立避險(xiǎn)過當(dāng)。

對(duì)于本文觀點(diǎn)可能引發(fā)的疑慮和異議，筆者認(rèn)為有必要在此“預(yù)防性地”做出以下回應(yīng)。

其一，將殺死家暴實(shí)施者的行為合法化，是否會(huì)鼓勵(lì)一些人一受虐待就動(dòng)起殺人的念頭？這完全是杞人之憂，這是基于以下理由。第一，防御性緊急避險(xiǎn)是以所有其他求助和回避的可能性都已斷絕為先決條件的。首先，正如案例1和案例2所顯示的那樣，被告人的殺人行為之所以有可能合法化，是因?yàn)閲液蜕鐣?huì)能為其提供的及時(shí)有效的保護(hù)手段寥寥無幾。因此，建立在最后手段原則上的緊急避險(xiǎn)，只會(huì)以例外的形式出現(xiàn)在極為特殊的案件中，并不會(huì)放縱人們?yōu)E殺生命。其次，在我國傳統(tǒng)社會(huì)中，家法族規(guī)擁有對(duì)國法加以補(bǔ)充的地位，丈夫作為一家之長亦對(duì)妻子以及子女享有統(tǒng)治權(quán)甚至責(zé)罰權(quán)，①參見張中秋：《中西法律文化比較研究》，中國政法大學(xué)出版社2006年版，第56頁。故對(duì)于家庭暴力，國家公權(quán)力多以“清官難斷家務(wù)事”為由避免介入；只是自現(xiàn)代法制建立之后，國家才逐步加大了保護(hù)家庭成員基本權(quán)利的力度、完善了解決家庭沖突的介入機(jī)制。在這一轉(zhuǎn)型過程中，公權(quán)力救濟(jì)途徑不可避免地存在漏洞和缺陷，這時(shí)，允許家庭成員實(shí)行自救就是國家在力有未逮、鞭長莫及之時(shí)所采取的權(quán)宜之計(jì)?？梢灶A(yù)料，隨著國家和社會(huì)針對(duì)家庭暴力的預(yù)防措施和救助制度日趨完善和多樣，受到最后手段性要件的制約，公民行使防御性緊急避險(xiǎn)權(quán)的空間勢(shì)必逐漸萎縮。在一個(gè)以建成現(xiàn)代法治國為目標(biāo)的國度里，這恰恰是值得期待的發(fā)展方向。第二，只有在為保護(hù)生命和重大身體健康這兩種最高價(jià)值法益的情況下，殺人行為才可能成立防御性緊急避險(xiǎn)。所以，僅遭受輕微虐待的人，無論如何無權(quán)殺死施虐者。

其二，運(yùn)用責(zé)任阻卻事由的原理來解決相關(guān)案件，是否更為合適？不少德國學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為，即便是為了抵御生命的危險(xiǎn)，行為人殺死家庭暴力實(shí)施者的行為也不能成立阻卻違法的緊急避險(xiǎn)，至多只能成立德國刑法第35條所規(guī)定的以期待可能性理論為基礎(chǔ)的阻卻責(zé)任的緊急避險(xiǎn)。②Vgl.Roxin,Strafrecht AT,Bd.Ⅰ,4.Aufl.,2006,§16 Rn.87;Zieschang,in:LK-StGB,12.Aufl.,2007,§34 Rn.74a; Lackner/Kühl,StGB,27.Aufl.,2012,§34 Rn.9.該觀點(diǎn)也得到了我國一些學(xué)者的支持。③參見屈學(xué)武：《死罪、死刑與期待可能性》，《環(huán)球法律評(píng)論》2005年第1期。從能夠達(dá)到否定被告人成立犯罪的效果這一點(diǎn)來看，認(rèn)定被告人的行為成立責(zé)任阻卻事由的做法，④在我國，如果無法得出我國《刑法》第21條的規(guī)定包含了阻卻責(zé)任之緊急避險(xiǎn)的解釋結(jié)論，那么至少也可以認(rèn)為存在成立超法規(guī)的責(zé)任阻卻事由的余地。似乎與將行為認(rèn)定為違法阻卻事由的觀點(diǎn)沒有實(shí)質(zhì)差別。但筆者認(rèn)為，責(zé)任阻卻說存在以下問題。首先，行為人是否有權(quán)損害某一法益，并非取決于該法益的抽象位階，而是取決于它在具體的法益沖突中值得保護(hù)性的強(qiáng)弱。生命的最高性和不可比較性是支配責(zé)任阻卻說的核心思想。⑤Vgl.Zieschang,in:LK-StGB,12.Aufl.,2007,§34 Rn.74.但是，任何法益都不可能拋開具體的情形無條件地享有絕對(duì)保護(hù)的地位，生命法益也不例外。如前所述，在攻擊性的緊急避險(xiǎn)中，之所以排除了犧牲他人生命的避險(xiǎn)行為成立違法阻卻事由的余地，是因?yàn)闊o辜第三人的值得保護(hù)性并無明顯下降，故任何法益都不可能比他的生命更為優(yōu)越。既然在本文所探討的案件中，避險(xiǎn)行為的對(duì)象就是危險(xiǎn)的制造者本人，那么其生命就不可能像無辜第三人那樣仍然值得法律給予完整的守護(hù)。在這種情況下，利益衡量的天平完全有可能向行為人的重大法益一方傾斜，避險(xiǎn)行為也就存在獲得法律肯定的空間。其次，責(zé)任阻卻說也存在前后矛盾之處。按照德國刑法學(xué)的通說，一旦出現(xiàn)分娩陣痛，胎兒即成為有生命的人。⑥Vgl.Sch?nke/Schr?der/Eser,StGB,28.Aufl.,2010,vor§211 Rn.13.所以，在此之后的生產(chǎn)過程中，若出現(xiàn)緊急情況，醫(yī)生為了避免母親喪生或者健康受到嚴(yán)重?fù)p害，不得已導(dǎo)致嬰兒死亡，則該行為無疑符合故意殺人罪的構(gòu)成要件。包括責(zé)任阻卻說的支持者在內(nèi)的絕大多數(shù)德國學(xué)者都認(rèn)為，該行為成立阻卻違法的防御性緊急避險(xiǎn)。①Vgl.Roxin,Der durch Menschen ausgel?ste Defensivnotstand,FS-Jescheck,1985,S.476f.;Lackner/Kühl,StGB,27.Aufl., 2012,§34 Rn.9.在此，嬰兒并沒有實(shí)施任何行為，他之所以成了威脅其母親健康乃至生命安全的危險(xiǎn)源，完全是因?yàn)樽匀坏姆置溥^程所致。既然在這種情形中，殺死無辜的危險(xiǎn)來源者的行為都可以合法化，那么在家庭暴力的案件中，危險(xiǎn)來源者對(duì)于危險(xiǎn)的產(chǎn)生具有嚴(yán)重的過錯(cuò)，為何不得已將其殺害的行為反而絕對(duì)為法律所不容呢？最后，如果認(rèn)為殺害家庭暴力實(shí)施者的避險(xiǎn)行為只能成立責(zé)任阻卻事由，那就意味著該行為依然屬于一種不法侵害。于是，施暴者或者第三人就可以針對(duì)避險(xiǎn)人采取正當(dāng)防衛(wèi)，甚至可以行使直接致其死亡的特殊防衛(wèi)權(quán)。這樣的結(jié)論恐怕難以為人們所接受。

四、結(jié)語

關(guān)于為擺脫家庭暴力而殺害施暴者之案件的思考，或許可以為人們帶來以下兩點(diǎn)啟示。

其一，“法律總是要給人一條路走的，而且給的必須是一條屬于人走的路”。②黃榮堅(jiān)：《刑罰的極限》，臺(tái)北元照出版公司1999年版，第84頁。法律不能只告訴被告人“你不能這么干”、“你那樣做不對(duì)”，但在面對(duì)被告人“那我究竟該怎么辦”的追問時(shí)，卻只回答“那可不歸我管”或者“誰攤上誰倒霉吧”。在刑法教義學(xué)領(lǐng)域內(nèi)能夠體察和吸納常理、人情的所有途徑尚未窮盡之前，不應(yīng)隨意將被告人的行為劃入違法圈；在排除犯罪性事由得到充分考慮之前，法官也不宜匆忙地給被告人貼上犯罪人的標(biāo)簽。

其二，關(guān)于緊急權(quán)的法教義學(xué)研究，應(yīng)當(dāng)更加自覺地朝體系化的方向邁進(jìn)。正是通過對(duì)緊急權(quán)體系的全面把握，防御性緊急避險(xiǎn)的形象才更為清晰地展現(xiàn)，由此既避免了正當(dāng)防衛(wèi)因承受過多壓力而無限擴(kuò)張的危險(xiǎn)，也為以危險(xiǎn)來源者為對(duì)象，但不符合正當(dāng)防衛(wèi)要件的緊急行為找到了一條合理的正當(dāng)化路徑?？梢?，正如對(duì)刑法具體條文的把握離不開對(duì)刑法整體的理解，對(duì)刑法分則具體犯罪的解釋離不開對(duì)各罪在整個(gè)分則體系中所處地位的考量一樣，對(duì)正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)具體問題的探討，也不能停留在零敲碎打、就事論事的層次上，而有必要將其置于緊急權(quán)的體系框架內(nèi)，在厘清具體緊急權(quán)之間的邏輯關(guān)聯(lián)和位階關(guān)系的基礎(chǔ)上去展開。

（責(zé)任編輯：杜小麗）

D F611

A

1005-9512（2015）09-0013-14

陳璇，中國人民大學(xué)法學(xué)院副教授，中國人民大學(xué)刑事法律科學(xué)研究中心研究員。

*本文系國家社科基金青年項(xiàng)目“刑法中緊急權(quán)的體系與解釋研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號(hào)：15CFX 036）的階段性成果。

作者簡(jiǎn)介：儲(chǔ)陳城，東南大學(xué)法學(xué)院博士研究生，早稻田大學(xué)法務(wù)研究科訪問研究員。

*本文為江蘇省第四期“333工程”培養(yǎng)資金資助項(xiàng)目階段性成果，同時(shí)受2013年度江蘇省“普通高校研究生科研創(chuàng)新計(jì)劃省立省助項(xiàng)目”（項(xiàng)目編號(hào)：CX ZZ13_0077）資助。