文◎高景惠

在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的罪與罰

文◎高景惠*北京市人民檢察院第二分院未成年人案件檢察處處長［100078］

摘要：內(nèi)容近年來性侵兒童犯罪高發(fā)、多發(fā)，社會(huì)廣泛關(guān)注，但在司法實(shí)踐中對(duì)于“在公共場所當(dāng)眾”猥褻兒童的犯罪，如何理解和適用《刑法》第237條第2款，認(rèn)識(shí)分歧依然較大。因此，對(duì)此類犯罪在司法實(shí)踐中應(yīng)明確罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，統(tǒng)一對(duì)“公共場所”、“當(dāng)眾”等關(guān)鍵情節(jié)的認(rèn)識(shí)，在“公共場所當(dāng)眾猥褻”是加重情節(jié)，是一種量刑評(píng)價(jià)而非入罪評(píng)價(jià)，其中“當(dāng)眾”是一種客觀評(píng)價(jià)，不以行為人主觀認(rèn)識(shí)為標(biāo)準(zhǔn)判斷，應(yīng)嚴(yán)格依法量刑，切實(shí)保護(hù)兒童權(quán)益。

關(guān)鍵詞：猥褻兒童行政處罰情節(jié)評(píng)價(jià)量刑價(jià)值

性侵害犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，尤其是在公共場所當(dāng)眾實(shí)施的性侵害，對(duì)兒童的身心影響而言，犯罪造成的陰影可能伴隨其一生，影響其成長過程中的人生觀、世界觀、價(jià)值觀的形成，影響其成人后的婚姻與家庭，甚至有可能從被害人轉(zhuǎn)化為加害人。

一、猥褻行為的行政處罰與刑事處罰

準(zhǔn)確界定猥褻兒童行為是構(gòu)成犯罪，還是一般違法行為，是準(zhǔn)確認(rèn)定猥褻行為性質(zhì)和正確適用法律的前提。我國《治安管理處罰法》第44條規(guī)定:“猥褻他人的，或者在公共場所故意裸露身體，情節(jié)惡劣的，處五日以上十日以下拘留；猥褻智力殘疾人、精神病人、不滿十四周歲的人或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處十日以上十五日以下拘留。”我國《刑法修正案（九）》將第237條修改為：“以暴力、脅迫或者其他方式強(qiáng)制猥褻他人或者侮辱婦女的，處五年以下有期徒刑或者拘役。聚眾或者在公共場所當(dāng)眾犯前款罪的，或者有其他惡劣情節(jié)的，處五年以上有期徒刑。猥褻兒童的，依照前兩款的規(guī)定從重處罰?！笨梢姟吨伟补芾硖幜P法》和《刑法》對(duì)猥褻行為均有規(guī)定，但是對(duì)猥褻行為，什么情況應(yīng)當(dāng)是治安管理處罰，什么程度又屬于刑法的調(diào)整范疇，刑法、相關(guān)司法解釋以及治安管理法均沒有作出明確界定。

對(duì)此在實(shí)踐中有很多不同的認(rèn)識(shí)：有的觀點(diǎn)認(rèn)為，案例一中竇某某的行為是典型的公共場所的“咸豬手”，可以認(rèn)定為是猥褻行為顯著輕微，一般情況作為治安處罰就可以了，鑒于本案被害人為不滿十四周歲兒童，對(duì)其進(jìn)行刑事處罰，就體現(xiàn)了對(duì)未成年人的特殊保護(hù)；有的認(rèn)為像這樣在公共場所實(shí)施的猥褻行為，隔著衣服摸的就認(rèn)為可以是作行政處罰的，伸手進(jìn)衣服內(nèi)摸的就應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任；有的認(rèn)為不管是否隔著衣服，只要采取摳摸等手段觸碰對(duì)方身體敏感部位的行為均構(gòu)成猥褻犯罪；有的還認(rèn)為應(yīng)當(dāng)區(qū)分在公共場所發(fā)生的猥褻行為是否在擁擠狀態(tài)下及有意還是無意等等。界定不明，認(rèn)識(shí)就會(huì)混亂，認(rèn)識(shí)混亂，處罰標(biāo)準(zhǔn)就不統(tǒng)一，法律的嚴(yán)肅性和權(quán)威性就要受到影響。因此明確猥褻犯罪的罪狀表述，是界定猥褻行為罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。

通常理解，猥褻是指以刺激或滿足性欲為動(dòng)機(jī)，用性交以外的方式對(duì)被害人實(shí)施的淫穢行為，客觀上包括摳摸、舌舔、吮吸、親吻、手淫、雞奸等行為方式。界定刑法意義上的猥褻罪，須考慮行為人主客觀兩方面因素。從主觀方面來看，行為人通常應(yīng)具有尋求刺激、滿足性欲的動(dòng)機(jī)。從客觀方面來看，猥褻應(yīng)當(dāng)是行為足以刺激或滿足性欲，并冒犯普通公民性的羞恥心或引起其厭惡感的行為。結(jié)合實(shí)踐，我們認(rèn)為可以將猥褻犯罪的概念界定為：以性刺激或滿足性欲為目的，違背他人意愿，在公共場所故意實(shí)施摳摸、舌舔、吮吸、親吻她

（他）人具有性象征意義的身體部位（如女性的胸部、男性或女性陰部、臀部以及與臀部密接的大腿等）的行為的。而將其他違背他人意愿，故意實(shí)施的引起他人厭惡感的身體接觸行為，作為治安處罰的范疇。

二、“在公共場所當(dāng)眾”猥褻是入罪情節(jié)還是加重情節(jié)

案例一中竇某某的行為雖然被法院認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童，但法院認(rèn)為竇某某具體實(shí)施的猥褻行為顯著輕微，綜合考慮其在公共場所當(dāng)眾猥褻兒童的情節(jié)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)罪行相適應(yīng)的原則對(duì)其予以刑事處罰，故對(duì)上述情節(jié)不宜再作為量刑情節(jié)予以考慮。那么就出現(xiàn)一個(gè)問題，在“公共場所當(dāng)眾”猥褻應(yīng)被視為入罪情節(jié)評(píng)價(jià)還是加重情節(jié)，也出現(xiàn)了不同的觀點(diǎn)：有觀點(diǎn)認(rèn)為，在竇某某案中的“公共場所當(dāng)眾”應(yīng)視為入罪情節(jié)，因?yàn)榭紤]到《治安管理處罰法》和《刑法》上關(guān)于猥褻兒童問題上的連接過渡，若將在“公共場所當(dāng)眾”的情節(jié)從本案中刨除，竇某某用手摸被害人胸部的行為，顯然屬于情節(jié)顯著輕微，應(yīng)屬于《治安管理處罰法》的調(diào)整范圍，而一旦將“公共場所當(dāng)眾”的情節(jié)視作入罪情節(jié)，就顯然不能再將其當(dāng)成從重的量刑情節(jié)對(duì)待，否則違反了刑法罪刑的評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，即對(duì)同一犯罪情節(jié)在定罪量刑的過程中進(jìn)行了重復(fù)評(píng)價(jià)；另有觀點(diǎn)認(rèn)為，根據(jù)《刑法》第237條規(guī)定三個(gè)條款之間的遞進(jìn)關(guān)系及最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《意見》）第23條規(guī)定，“在公共場所當(dāng)眾”猥褻的，應(yīng)當(dāng)是加重處罰的規(guī)定，且應(yīng)同時(shí)具備“在公共場所”和“當(dāng)眾”兩個(gè)要素。有的雖然是公共場所，但沒有當(dāng)眾，實(shí)施猥褻行為時(shí)沒有第三人在場，也不能適用《刑法》第237條第2款的加重處罰。而本案竇某某在運(yùn)營中的公交車上，且有多人在場，將手伸進(jìn)被害人衣服中摸其胸部的行為，符合在公共場所當(dāng)眾實(shí)施猥褻犯罪的要件，應(yīng)當(dāng)屬于加重處罰的情節(jié)，應(yīng)根據(jù)《刑法》第237條第2款規(guī)定，處五年以上有期徒刑。

我們認(rèn)為，“在公共場所當(dāng)眾猥褻”是加重處罰的情節(jié)。是否認(rèn)定為在公共場所當(dāng)眾實(shí)施性侵害犯罪，關(guān)系到加重處罰情節(jié)的適用，影響重大。［1］但經(jīng)仔細(xì)研讀法律規(guī)定及《意見》的解釋精神，無論是立法原意還是法律規(guī)定，對(duì)于“在公共場所當(dāng)眾猥褻”都應(yīng)當(dāng)是作為一種加重處罰的情節(jié)評(píng)價(jià)，并沒有以猥褻行為的情節(jié)嚴(yán)重性作為判斷是否構(gòu)罪的前提的含義，更不會(huì)存在對(duì)同一犯罪情節(jié)雙重評(píng)價(jià)的法律沖突。因此，在案件的證據(jù)把握過程中，只要同時(shí)具備“在公共場所”和“當(dāng)眾”兩個(gè)要素，就應(yīng)當(dāng)適用《刑法》第237條第2款的規(guī)定進(jìn)行定罪處罰。

三、在公共場所的隱蔽作案是否能認(rèn)定為當(dāng)眾

根據(jù)《意見》第23條規(guī)定：“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對(duì)未成年實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實(shí)際看到，均可以依照刑法第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認(rèn)定為在公共場所‘當(dāng)眾’強(qiáng)奸婦女，強(qiáng)制猥褻、侮辱婦女、猥褻兒童。”但如何理解“當(dāng)眾”，在司法實(shí)踐中仍有不同的認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，“當(dāng)眾”猥褻應(yīng)當(dāng)包含有行為人公然實(shí)施猥褻，不懼怕其犯罪行為被公眾發(fā)現(xiàn)的意思或者是當(dāng)著眾人的面實(shí)施猥褻。［2］因此無論是從行為人的主觀故意，還是客觀行為，在法律上應(yīng)對(duì)“當(dāng)眾”應(yīng)進(jìn)行狹隘的文義解釋。在司法實(shí)踐中區(qū)分在公共場所的公然行為和隱蔽行為，對(duì)行為人準(zhǔn)確定罪量刑，體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，是十分有必要的。比如某法院對(duì)一起發(fā)生在公共游泳池內(nèi)的猥褻案件，認(rèn)為行為人在水下實(shí)施的摳摸幼女陰部的猥褻行為具有一定的隱蔽性，不宜認(rèn)定為當(dāng)眾。就本案而言，被告人竇某某稱在手摸被害人胸部之時(shí)，用包擋著，行為是比較隱蔽的，可以認(rèn)為其在主觀上不具有“當(dāng)眾”的主觀故意。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，就性侵害犯罪而言，《刑法》將在公共場所當(dāng)眾實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻規(guī)定為強(qiáng)奸、猥褻犯罪的法定加重處罰情節(jié)，主要是因?yàn)?，性活?dòng)具有高度的私密性，而當(dāng)眾對(duì)被害人實(shí)施強(qiáng)奸、猥褻，既侵犯了普通公民最基本的性羞恥心和道德情感，更重要的是，此種情形對(duì)被害人身心造成的傷害更嚴(yán)重，社會(huì)影響更惡劣。［3］根據(jù)相關(guān)司法解釋規(guī)定，“當(dāng)眾”不是“公然”、“當(dāng)面”，“當(dāng)眾”并不要求在場人員實(shí)際看到，只要求性侵害行為處于其他在場人員隨時(shí)可能發(fā)現(xiàn)、可以發(fā)現(xiàn)的狀況。就本案而言，發(fā)生在正在運(yùn)營且有多人在場的公交車之上，竇某某實(shí)施的行為隨時(shí)有可能被發(fā)現(xiàn)，符合當(dāng)眾實(shí)施猥褻。

我們認(rèn)為，“當(dāng)眾”是一種客觀評(píng)價(jià)，而不是對(duì)行為人的主觀判斷。爭議觀點(diǎn)中對(duì)“當(dāng)眾”的理解實(shí)際上關(guān)

系到行為人主觀故意的判斷。行為人明知自己的猥褻、侮辱行為侵犯了婦女的性的自己決定權(quán)，但仍然強(qiáng)行實(shí)施該行為。［4］明知不能為而為才是判斷行為人主觀故意的條件，“以暴力、脅迫或者其他方法”是對(duì)行為人客觀行為的評(píng)價(jià)要素?？梢姡霸诠矆鏊?、“當(dāng)眾”都不是構(gòu)成猥褻犯罪的基本要件，而是對(duì)已經(jīng)構(gòu)成猥褻犯罪的加重處罰的客觀情節(jié)，也就是說“當(dāng)眾”不是以行為人的主觀認(rèn)識(shí)為判斷標(biāo)準(zhǔn)，而是一種客觀評(píng)價(jià)，因此，任何所謂的“水下”、“遮擋”等隱蔽行為都不能成為“當(dāng)眾”的否定性理由。

四、量刑爭議

根據(jù)《刑法》第61條規(guī)定，對(duì)于犯罪分子決定刑罰的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪的事實(shí)、犯罪的性質(zhì)、情節(jié)和對(duì)于社會(huì)的危害程度，依照本法的有關(guān)規(guī)定判處。如何體現(xiàn)罪責(zé)刑相適應(yīng)，是法官的自由裁量權(quán)，還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定，在本案中也有不同的理解和認(rèn)識(shí)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，案例一中竇某某的行為若根據(jù)《刑法》第237條第2款在五年以上有期徒刑幅度的量刑，明顯量刑過重。因?yàn)楦鶕?jù)我國《刑法》第236條規(guī)定，以暴力、脅迫或者其他手段強(qiáng)奸婦女的，處三年以上十年以下有期徒刑；奸淫不滿十四周歲的幼女的，以強(qiáng)奸論，從重處罰。在司法實(shí)踐中，部分強(qiáng)奸幼女案件中被告人的刑期有可能為五年以上，而本案中竇某某的猥褻犯罪行為相較于奸淫幼女明顯輕微，若也在五年以上量刑，顯然不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則。此外，類似猥褻兒童的案件之中，甚至手段更為惡劣、情節(jié)更為嚴(yán)重的，也少有出現(xiàn)被告人被判處五年以上有期徒刑的情況。且從刑罰的教育目的上講，重刑不一定能改造好一個(gè)罪犯。因此，法院對(duì)竇某某的量刑適當(dāng)，只是理由牽強(qiáng)。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于竇某某的量刑應(yīng)當(dāng)適用我國《刑法》第237條第2款、第3款的規(guī)定進(jìn)行處罰。法律對(duì)于“在公共場所當(dāng)眾猥褻的，處五年以上有期徒刑”的規(guī)定是明確的，只要符合法律規(guī)定，就應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定執(zhí)行。

我們認(rèn)為，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則不是賦予法官可以違反法律規(guī)定，隨意解釋、適用法律的特權(quán)，否則法律無法統(tǒng)一適用。案例一中法院的觀點(diǎn)不符合邏輯，理由牽強(qiáng)?！缎谭ā返?37條第2款的法律規(guī)定或許有些欠缺，依法對(duì)竇某某處于五年有期徒刑或許有些偏重，但從對(duì)兒童的優(yōu)先保護(hù)角度，在案件中沒有法定或酌定的從輕或減輕情節(jié)的，還是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)法。法官在明知立法不合理時(shí)，且找不到更加合理的理由進(jìn)行解釋的時(shí)候，是應(yīng)該嚴(yán)守不合理的法律還是用不合理的解釋手段對(duì)法律進(jìn)行調(diào)整，這反映出一個(gè)司法人員的法律價(jià)值判斷的問題。

《刑法修正案（九）》對(duì)第237條的修改，一是增加了受保護(hù)的對(duì)象，即14歲以上男性，二是增加了可能處五年以上有期徒刑的“或者有其他惡劣情節(jié)的”。從這一修改內(nèi)容上看，立法意圖明確，就是對(duì)猥褻犯罪是從重打擊的。但這一規(guī)定并沒有解決司法實(shí)踐中的認(rèn)識(shí)分歧，依然會(huì)有觀點(diǎn)認(rèn)為，在公共場所當(dāng)眾實(shí)施的情節(jié)不是那么嚴(yán)重的猥褻犯罪處五年以上有期徒刑太重，不符合罪責(zé)刑相適應(yīng)原則，因此會(huì)找出各種理由不適用《刑法》第237條的第2款。不可否認(rèn)，在一些具體案件中，被害人因年齡較小，犯罪情節(jié)較輕的性侵害行為沒有給被害人造成很嚴(yán)重的傷害，或者猥褻行為的嚴(yán)重程度確有不一，但在相應(yīng)的法律規(guī)定中并沒有一個(gè)供司法人員自由裁量的空間。如何量刑，則是體現(xiàn)一個(gè)司法官，尤其是從事少年司法的法官的立場和價(jià)值判斷。

為了最大限度地保護(hù)兒童權(quán)益，依法懲治性侵害未成年人的犯罪，準(zhǔn)確適用法律，我們建議，對(duì)《刑法》237條第2款，可以增加“情節(jié)惡劣”這樣一個(gè)評(píng)價(jià)條件，便于司法人員在處理案件中，根據(jù)案件具體情況，秉持對(duì)未成年人“最高限度保護(hù)”，對(duì)性侵害未成年人犯罪“最低限度容忍”的指導(dǎo)思想，根據(jù)罪刑法定及罪責(zé)刑相適應(yīng)的原則處理好每一個(gè)案件。在具體案件中，只要行為人不具備法律規(guī)定的法定、酌定的從輕、減輕情節(jié)，就應(yīng)該嚴(yán)格遵守罪刑法定，依法處理。

注釋：

［1］參見黃爾梅主編：《性侵害未成年人犯罪司法政策案例指導(dǎo)與理解適用》，人民法院出版社2014年版，第219頁。

［2］同［1］，第220頁。

［3］同［1］，第220頁。

［4］參見張明楷：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第786頁。