文◎萬亞平

結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品與賄賂犯罪

文◎萬亞平*中國社會科學(xué)院研究生院2013級刑法學(xué)博士研究生［102488］

摘要：內(nèi)容商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)。提供購買金融產(chǎn)品的機會不能認定為財產(chǎn)性利益。司法實踐中，宜將賄賂的范圍界定為“不正當(dāng)好處”。

關(guān)鍵詞：結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品投資機會賄賂犯罪

我國從2013年開始債市反腐，隨著調(diào)查的深入，金融服務(wù)領(lǐng)域的腐敗行為開始展露并漸漸走進公眾視野，其涉及數(shù)額之大，范圍之廣令人震驚。2014年9月18日，因一起由銀河證券發(fā)起設(shè)立的結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品，警方以濫用職權(quán)和職務(wù)侵占罪刑拘銀河證券固定總監(jiān)代某。2015年9月22日，陳君（化名）、葉某、胡某、孫某、候某等9人因債券市場腐敗窩案被提起公訴。從庭審公開的信息可以看出，這9位專業(yè)人員通過金融產(chǎn)品進行了職務(wù)侵占和利益輸送的違法交易，而為其打開職務(wù)侵占、利益輸送開端的又是一起結(jié)構(gòu)化理財產(chǎn)品——銀行結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品。那么，從刑法學(xué)的角度，提供結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的投資機會是否能夠構(gòu)成刑法上的行賄罪或者向非國家工作人員行賄罪？接受投資機會是否能夠構(gòu)成受賄罪或者非國家工作人員受賄罪？目前賄賂的范圍是否能夠擴大到投資機會？這是當(dāng)前亟待解答的問題。

一、結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的界定

［基本案情］2010年5月24日，東莞銀行“玉蘭金融”價值成長系列之債券5號（簡稱“玉蘭五號”）的金融產(chǎn)品設(shè)立，期限一年?！坝裉m五號”是一款結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品。具體到產(chǎn)品結(jié)構(gòu)，根據(jù)權(quán)益分配的順序、承擔(dān)風(fēng)險大小、收益不同，分為優(yōu)先級和次級，優(yōu)先級承擔(dān)風(fēng)險小、收益低，次級部分風(fēng)險大、收益高。按照宏源證券內(nèi)部業(yè)務(wù)分工，此類金融產(chǎn)品由券商資產(chǎn)管理部門負責(zé)發(fā)起和創(chuàng)設(shè)，債券銷售交易部負責(zé)債券自營業(yè)務(wù)和分銷業(yè)務(wù)，公司內(nèi)部兩項業(yè)務(wù)有嚴(yán)格防火墻制度。2010年 11月3日，玉蘭五號金融產(chǎn)品提前結(jié)束。

“玉蘭五號”總募集金額3億元，優(yōu)先部分2.7億元，次級部分0.3億元。優(yōu)先部分由齊魯銀行和甘肅農(nóng)村信用合作社金融結(jié)算中心認購，分別認購1.9億元、0.8億元。宏源證券陳君、葉某、胡某、周某以及公司員工近20人，東莞銀行鄧某、湯某、黃某，甘肅農(nóng)村信用合作社金融結(jié)算中心主任宋宇，中國建設(shè)銀行金融市場部總經(jīng)理谷某等，分別以妻子、子女、父母等親屬的名義認購了次級份額。

為提升整個產(chǎn)品收益水平，陳君選擇將其管理的債券自營賬戶和金融賬戶的債券賣出、買入，通過“過券”、“代持”等手段規(guī)避關(guān)聯(lián)交易，以此將宏源證券自營賬戶的利益輸送到金融賬戶。陳君通過宏源證券資產(chǎn)管理部向“玉蘭五號”發(fā)送投資建議書93份，涉及債券18只，交易160余筆，約50家金融機構(gòu)提供了“過券”、“代持”業(yè)務(wù)。“玉蘭五號”實際發(fā)行164天，通過上述操控債券交易，“玉蘭五號”獲利6872.52萬元，造成宏源證券利益損失超過6000萬元，不到半年時間，次級部分收益率達到205%。

“玉蘭五號”成功操作之后，“玉蘭六號”很快設(shè)立，發(fā)行規(guī)模4.4億元，優(yōu)先、次級比例為10∶1，優(yōu)先級分別由興業(yè)銀行、湛江市商業(yè)銀行認購，次級仍由陳君分配認購。產(chǎn)品存續(xù)期為一年，次級部分收益達到46%。

此后，在陳君策劃下，宏源證券北京資產(chǎn)管理公司與北京國際信托有限公司設(shè)立“豐實融信6號”、“豐實融信8號”結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品，與中國對外經(jīng)濟貿(mào)易信托

有限公司設(shè)立“匯鑫3號”結(jié)構(gòu)化信托產(chǎn)品，三款產(chǎn)品分別募集資金3億元、4.4億元、3億元，到期后次級部分收益率分別達74%、99%、97%。

上述五款金融、信托產(chǎn)品存續(xù)期內(nèi)，共計發(fā)生180筆定向交易，讓渡宏源證券利益資源交易62筆，輸送利益2241萬元。其中陳君獲利4982萬元、胡某獲利252萬元、周某獲利37萬元。共計造成宏源證券損失超過1億元。

宋宇原任甘肅省農(nóng)村合作金融結(jié)算中心主任。在上述五款結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品，宋宇購買了其中四款產(chǎn)品的次級部分。

2011年5月、“玉蘭五號”設(shè)立期間，由于宋宇所在的甘肅農(nóng)村金融結(jié)算中心認購8000萬元優(yōu)先級份額，作為交換，經(jīng)陳君推薦，宋宇以其兒子宋某名義購買150萬元次級份額?！坝裉m六號”建倉時，陳君分配給宋宇1100萬元次級份額，宋宇與他人合伙通過個人貸款籌集資金認購次級份額，同時，宋宇指令下屬員工，將甘肅省聯(lián)社5只債券，面值4億元，低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”，以此輸送利益，造成甘肅省聯(lián)社損失近660萬元。

此后，宋宇繼續(xù)向陳君索要次級份額，并于2011年11月、2012年1月以非本人賬戶，分別認購“豐實融信8號”、“匯鑫3號”次級份額500萬元、400萬元。

通過上述四筆交易，宋宇共計獲利超過1900萬元。

針對結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的概念，學(xué)界并沒有統(tǒng)一、明確的定義，通常是根據(jù)所具有的特征對其進行界定。從當(dāng)今國際金融市場的角度理解，結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品廣義上可以概括為所有為客戶量身定做的金融產(chǎn)品。一般來說在發(fā)達金融市場中所有的場外交易的金融衍生品都可以稱為結(jié)構(gòu)化產(chǎn)品。他們之所以被稱為結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品，是因為他們通常是將存款、零息債券等固定收益產(chǎn)品與各類金融衍生品組合起來從而構(gòu)建成為一種新型金融產(chǎn)品。［1］這些產(chǎn)品大多設(shè)計出優(yōu)先級和次級（也存在于優(yōu)先級與次級中增加夾層的產(chǎn)品），根據(jù)投資人的風(fēng)險偏好以及承擔(dān)風(fēng)險的能力不同，優(yōu)先級獲得固定收益，不會隨著整個產(chǎn)品的收益率提高而有所提高，次級則需要與產(chǎn)品的管理者共享收益分成，如果產(chǎn)品出現(xiàn)虧損，次級資金需要優(yōu)先彌補優(yōu)先資金的虧損。在不同的產(chǎn)品中還會出現(xiàn)一旦觸發(fā)條件發(fā)生，由次級優(yōu)先合伙人按照不低于優(yōu)先級優(yōu)先合伙人的出資本金和預(yù)期收益之和的收購價格，收購優(yōu)先級有限合伙人的財產(chǎn)份額。透過這些規(guī)定降低了優(yōu)先級資金所需承擔(dān)的風(fēng)險，同時也讓追求高收益的次級資金有了高增值的機會，使得對風(fēng)險持有不同偏好的投資者都得到了較為理想的選擇。

金融反腐中結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品之所以會被推上風(fēng)口浪尖，充當(dāng)利益輸送的工具，是因為：首先，結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的設(shè)計復(fù)雜多樣，金融從業(yè)人員很容易通過巧妙的設(shè)計來規(guī)避監(jiān)管規(guī)定；其次，結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的設(shè)計具有隱蔽性，無需對外公開，一般情況下只有部分公司內(nèi)部員工了解整個設(shè)計框架，局外人通常無法了解；再次，由于產(chǎn)品的高收益，金融從業(yè)人員很難抵制利益的誘惑；最后，金融監(jiān)管不力以及相應(yīng)法律法規(guī)的滯后給結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品中的不當(dāng)行為提供了可乘之機。

前文案例中的陳君正是通過讓宋宇購買次級金融產(chǎn)品的方式，讓宋宇最終獲得了巨額收益。這種心照不宣的輸送利益的方式在金融領(lǐng)域廣為流行。

二、銀行結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品能否構(gòu)成賄賂犯罪中的“財物”

在金融市場中，按照上述方式讓特定人購買次級金融產(chǎn)品的行為是否可能屬于賄賂犯罪，取決于賄賂的范圍如何確定。

（一）關(guān)于賄賂范圍的學(xué)說

國外刑法理論中存在金錢估價說、有形利益說與需要說等不同觀點。金錢估價說從量刑角度出發(fā)，把賄賂的范圍僅限于能夠用金錢來估價的物質(zhì)利益；有形利益說把賄賂看成有形的或者物質(zhì)上的利益；而需要說則主張，凡是能夠滿足人的需要的一切有形的或無形的利益，都屬于賄賂的目的物。［2］

在我國刑法理論中，賄賂的范圍也存在狹義說、廣義說與最廣義說等不同的觀點。這些觀點分別對應(yīng)于國外刑法理論中的金錢估價說、有形利益說與需要說。其中，狹義說將賄賂僅局限于“財物”即以有形形體表現(xiàn)出來的金錢與物品，并將財產(chǎn)性利益排除在外。廣義說認為，賄賂不應(yīng)只限于財物，還應(yīng)包括可以用金錢計算的財產(chǎn)性利益，如免費提供旅游、免費提供勞務(wù)，但不包括非財產(chǎn)性利益。最廣義說則認為，賄賂既應(yīng)包括財物和財產(chǎn)性利益，也應(yīng)包括諸如提拔職務(wù)、招工提干、遷移戶口甚至性服務(wù)等非財產(chǎn)性利益。［3］在我國，財產(chǎn)性利益說由于能夠囊括社會生活中的多數(shù)賄賂行為，操作性強，且符合我國“國情”，因而成為刑法理論與實踐上的通說。

另外，根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規(guī)定，“商業(yè)賄賂中的財物，既包括金錢和實物，也包括可以用金錢計算數(shù)額的財產(chǎn)性利益，如提供房屋裝修、含有金額的會員卡、代幣卡(券)、旅游費用等。具體數(shù)額以實際支付的資費為準(zhǔn)?！彪m然該規(guī)定針對的是商業(yè)賄賂，但是由于刑法用語的統(tǒng)一性，且商業(yè)賄賂和非商業(yè)賄賂在目的物上并不應(yīng)該具有范圍上的區(qū)別，因此筆者認為此司法解釋中對財物的理解應(yīng)適用于所有的賄賂犯罪。

（二）提供購買金融產(chǎn)品的機會不能認定為財產(chǎn)性利益

如上文所述，為他人提供購買結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的機會或者接受這種機會能否認定為賄賂犯罪取決于購買結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的機會是否能夠認定為一種財產(chǎn)性利益。

究竟何為財產(chǎn)性利益？根據(jù)張明楷老師的觀點“財產(chǎn)性利益，大體是指狹義(普通)財物以外的財產(chǎn)上的利益,包括積極財產(chǎn)的增加與消極財產(chǎn)的減少。例如，使他人負擔(dān)某種債務(wù)(使自己或第三者取得某種債權(quán))，使他人免除自己的債務(wù)(不限于民法意義上的債務(wù))，使債務(wù)得以延期履行，如此等等?！保?］根據(jù)上文的規(guī)定，財產(chǎn)性利益指的是可以用金錢計算數(shù)額的一種收益，如房屋裝修、會員卡、代幣卡、旅游費用等等。根據(jù)張紹謙、鄭列的觀點“財產(chǎn)性利益通常是表現(xiàn)為消費、享受、免除義務(wù)等利益，與具體有形的財物雖然在表現(xiàn)方式上不完全相同，然而，它不但和財物一樣對人們都意味著一定的利益，而且也是以財物為基礎(chǔ)，需要以財物來換取的?！保?］

雖然上述幾種表述不盡相同，但是基本內(nèi)涵具有一致性，即財產(chǎn)性利益實質(zhì)上與財物具有同質(zhì)性，都是可以用金錢計算的物質(zhì)上的好處。

結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品具有這樣兩個特點：首先，結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品并非一定盈利。結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品一般分為優(yōu)先級和次級。優(yōu)先級收益固定，風(fēng)險低，一般通過銀行、證券公司、基金公司來發(fā)行，不需要特別提供投資渠道，因此一般不可能構(gòu)成賄賂犯罪。而次級產(chǎn)品的設(shè)計是針對偏好高風(fēng)險高收益的投資者，同時也是為了保護優(yōu)先級投資者的利益，因此其風(fēng)險較大，但是收益也較大，一般公司內(nèi)部員工購買。購買次級金融產(chǎn)品與其他投資一樣，具有風(fēng)險，并非一定獲利。其次，雖然次級金融產(chǎn)品一般都由公司內(nèi)部員工認購，但是非公司員工購買并不違反相關(guān)規(guī)定。

由于結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的上述特點，介紹他人購買次級金融產(chǎn)品實際上只是給對方提供了一個可能獲得高收益的機會。但是提供機會的行為并不屬于刑法中的財產(chǎn)性利益。因為：

1.如上文所述，提供的機會是否能夠獲利具有不確定性。賄賂本質(zhì)上是一種財產(chǎn)性的收入，如果沒有收益則根本不能成立賄賂。如果提供投資機會屬于行賄，則行賄罪是否成立尚處于不確定的狀態(tài)，要待投資結(jié)果出來才能認定，獲利則構(gòu)成行賄，不獲利則不構(gòu)成行賄。但是否獲利并不能由行為人的主觀心理狀態(tài)及客觀行為來決定，而是取決于其他行為人不能控制的因素，如經(jīng)濟形勢、資本市場的好壞、違約行為等等。讓犯罪成立與否處于不可控、無法預(yù)測的狀態(tài)是完全不符合刑法罪刑法定精神的。

2.行為人提供的僅僅是投資機會，這個投資機會對行為人來說只是基于行為人是公司員工的便利性，無需花費成本。無論是財物還是財產(chǎn)性利益，均隱含著一個條件，即行為人實際上花費了一定的成本來提供賄賂，如果將行為人無需特別花費成本的行為也包括在賄賂之中，則賄賂的范圍擴充的太大，也混淆了普通社交行為及行賄、受賄行為。張紹謙、鄭列也持此種觀點：“筆者主張需要對能夠構(gòu)成賄賂的財產(chǎn)性利益作出較為嚴(yán)格的限制，只有在具體案件中，行賄者確實為取得這種財產(chǎn)性利益支付了相應(yīng)的財物，從而能夠使人們在這種財產(chǎn)性利益中清楚看到它和相應(yīng)財物之間的對應(yīng)關(guān)系，才能夠?qū)⑦@種財產(chǎn)性利益認定為賄賂。”［6］回到本文，如果投資機會非常稀缺，行為人需要花錢購買之后再提供給對方，則構(gòu)成行賄無疑。但是實際情況并非如此。

3.相對方實際支付了對價。在結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品中，相對方是以自有資金購買，支付了和其他投資者同等標(biāo)準(zhǔn)的投資款，獲得的是投資收益。該投資款即使沒有投入到該結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品中去，也可能有其他增值渠道。

綜上，按照目前的《刑法》規(guī)定，還無法將提供或接受投資機會的行為認定為賄賂犯罪，這主要是由于賄賂犯罪限制在財物及財產(chǎn)性利益中所致。雖然如此，但是由于目前金融市場中，此種操作模式非常普遍，助長了金融領(lǐng)域的灰色收入及金融市場的暗箱操作，確實

具有規(guī)制的必要。

（三）將賄賂范圍擴充到不正當(dāng)好處

由于我國目前賄賂范圍的狹隘，擴充賄賂范圍是懲治腐敗，完善法治的現(xiàn)實所需。2003年10月31日，聯(lián)合國大會第58屆會議通過了《聯(lián)合國反腐敗公約》(以下簡稱《公約》)。因為《公約》代表了大多數(shù)國家的反腐敗訴求，是先進立法理念的代表，或許我們可以借鑒《公約》的立法表達。

根據(jù)《公約》第15條、第16條的規(guī)定，無論是行賄犯罪還是受賄犯罪，賄賂的范圍均是“不正當(dāng)好處”。根據(jù)《現(xiàn)代漢語詞典》的解釋，“好處”是指“使人有所得而感到滿意的事物”，［7］因而“不正當(dāng)好處”的外延非常寬泛，完全可以涵蓋財物、財產(chǎn)性利益、非財產(chǎn)性利益等一切能夠使人感到滿意的不應(yīng)得的事物?？梢姟豆s》規(guī)定的賄賂范圍遠遠寬于我國現(xiàn)行《刑法》的規(guī)定。

將賄賂的范圍界定為“不正當(dāng)好處”具有合理性。無論是財物、財產(chǎn)性利益還是不正當(dāng)好處，實質(zhì)上都是行賄人通過某種方式滿足了相對方的需要。而人的需要是多種多樣的，可能需要金錢，也可能需要旅游、勞務(wù)、工作機會、學(xué)習(xí)機會?！安徽?dāng)好處”可以很好的涵蓋現(xiàn)實中可能發(fā)生的賄賂行為，杜絕犯罪的灰色地帶。或許有人會認為“不正當(dāng)好處”范圍太寬泛，判斷起來太困難，不同的人有不同的理解，會造成法律適用上的難題，但是筆者認為，“不正當(dāng)好處”并不是一個孤立的判斷，而是要放在具體的犯罪構(gòu)成之中，因為犯罪的成立是一個綜合判斷的過程，除了“不正當(dāng)好處”之外還有其他構(gòu)成要件的限制，如謀取不正當(dāng)利益，為他人謀取利益等。同時再結(jié)合雙方的交往歷史，判斷是否成立犯罪并不困難。

問題是，提供投資機會是否一定屬于“不正當(dāng)好處”？投資機會可能帶來高額回報，給相對人的閑置資金帶來了增值的可能性，屬于“好處”無疑。但是這種好處是否一定“不正當(dāng)”？如上文所述，筆者認為應(yīng)該放在具體的行為環(huán)境中去分析。以本文中的案例而言，宋宇將甘肅省聯(lián)社的債券以低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”，輸送利益，造成甘肅省聯(lián)社的虧損和次級產(chǎn)品購買者的不法收入。綜合全部情節(jié)，可以看出來，陳君通過提供投資機會讓宋宇獲利，宋宇利用自己的權(quán)利進行利益輸送，宋宇所獲之利實際上是自己濫用權(quán)力的報酬，可以認定為一種不正當(dāng)好處。

但是如果宋宇并不存在將甘肅省聯(lián)社面值4億元的5只債券以低于中債估值的價格賣給“玉蘭六號”或者其他違規(guī)行為，則筆者認為并不構(gòu)成不正當(dāng)好處。因為甘肅農(nóng)村信用合作社金融結(jié)算中心本身認購了大量優(yōu)先級份額，此優(yōu)先級份額如果沒有甘肅農(nóng)村信用合作社金融結(jié)算中心購買也還會有其他機構(gòu)購買，處于宋宇所在的位置，定會知曉大量投資信息，購買次級份額的機會自然要多于其他人。正如《圣經(jīng)》所言“凡是有的，讓他更有，凡是沒有的，全部拿來”。機會的不平等可能會引發(fā)其他人的不快，但是無涉犯罪。

三、加強金融監(jiān)管力度，完善金融法治

雖然將賄賂的范圍擴大到“不正當(dāng)好處”有利于賄賂犯罪的懲處。但是對于結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品中的反腐而言，刑法可能并不是最好的選擇。這不僅是因為刑法的謙抑性和最后保障性，也是由金融領(lǐng)域的復(fù)雜性和封閉性決定的。結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的架構(gòu)及操縱往往非常復(fù)雜，除非深入調(diào)查，了解內(nèi)部資料，非專業(yè)人員一般不會知曉獲利方式及最終受益人。且結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的操作基本都處于相對封閉的空間，利益相關(guān)人員很容易形成合謀，也增加了調(diào)查的困難。

針對結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品的上述特點，要杜絕其中的賄賂犯罪，最重要的還是依賴于其他非刑法措施，如完善金融監(jiān)管，設(shè)置次級金融產(chǎn)品的購買人資格限制，建設(shè)產(chǎn)品結(jié)構(gòu)及購買人報備制度，加強從業(yè)人員的自律等等。通過上述規(guī)制，再結(jié)合刑法作為最后保障，相信結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品中的賄賂犯罪能夠得到有效控制。

注釋：

［1］甄紅線：《結(jié)構(gòu)化金融產(chǎn)品發(fā)展現(xiàn)狀分析》，載《金融教學(xué)與研究》2010年第6期。

［2］高艷東：《“賄賂”范圍的比較研究與新探》，載《河北法學(xué)》2004年第2期。

［3］姜代境：《關(guān)于賄賂罪幾個問題的探討》，載《法學(xué)研究》1985年第5期。

［4］張明楷：《財產(chǎn)性利益是詐騙罪對象》，載《法律科學(xué)》2005年第3期。

［5］張紹謙、鄭列：《“財產(chǎn)性利益”型賄賂相關(guān)問題探討》，載《法學(xué)》2009年第3期。

［6］同注。

［7］《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館1996年版，第502頁。