時(shí) 方

（南京大學(xué)法學(xué)院，江蘇南京210093）

陸勇是江蘇無錫的一名私營(yíng)企業(yè)主。2002年，陸勇被查出患有慢粒性白血病，需要長(zhǎng)期服用抗癌藥品。中國(guó)國(guó)內(nèi)對(duì)癥治療白血病的正規(guī)抗癌藥品“格列衛(wèi)”系列系瑞士進(jìn)口，每盒需人民幣23500元，陸勇曾服用該藥品。2004年9月，陸勇通過他人從日本購買由印度生產(chǎn)的同類藥品，價(jià)格每盒約為人民幣4000元，服用效果與瑞士進(jìn)口的“格列衛(wèi)”相同，經(jīng)對(duì)比檢測(cè)結(jié)果顯示，兩者藥性相似度99.9%。之后，陸勇開始直接從印度購買抗癌藥物，并通過QQ群等方式向病友推薦。隨著病友間的傳播，從印度購買該抗癌藥品的國(guó)內(nèi)白血病患者逐漸增多，藥品價(jià)格逐漸降低，直至每盒為人民幣200余元。因?yàn)閰R款程序復(fù)雜，許多人都請(qǐng)陸勇幫助購買這種印度抗癌藥品。盡管眾多白血病患者經(jīng)陸勇幫助代購行為病情得以控制并好轉(zhuǎn)，但按照我國(guó)法律，這些抗癌藥即使確有療效，只要未取得中國(guó)進(jìn)口藥品的銷售許可，均會(huì)被認(rèn)定為“假藥”。2013年11月，陸勇被警方帶走，2014年7月21日，湖南省沅江市人民檢察院以“妨害信用卡管理罪”和“銷售假藥罪”，將陸勇公訴至湖南省沅江市人民法院。①參見《抗癌藥代購“第一人”被訴售假》，http://epaper.dfdaily.com/dfzb/html/2014-12/09/content_947502.htm，2015年1月29日訪問。

陸勇案經(jīng)報(bào)道受到社會(huì)的普遍關(guān)注，尤其是那些曾請(qǐng)求陸勇代購“假藥”的白血病患者都稱陸勇是其救命恩人，聯(lián)名寫信希望釋放陸勇。②參見《抗癌藥“代購第一人”獲釋 病友寫信稱他是恩人》，http://js.qq.com/a/20150203/013914.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052，2015年2月3日訪問。陸勇代購藥品行為觸犯我國(guó)刑法第141條生產(chǎn)、銷售假藥罪，形式上符合銷售假藥罪的犯罪構(gòu)成要件。然而值得思考的是：陸勇代購行為是否具有法益侵害性，具體侵犯了何種法益，我國(guó)刑法規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪旨在保護(hù)何種法益，對(duì)藥品監(jiān)管秩序的維護(hù)與對(duì)民眾生命健康權(quán)的保護(hù)究竟何者優(yōu)先？本文針對(duì)上述疑問進(jìn)行探討，以期得到合理的結(jié)論。

一、生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯法益的價(jià)值權(quán)衡

法益即法所保護(hù)的、客觀上可能受到侵害或威脅的人的生活利益。③參見張明楷：《法益初論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2003年版，第167 頁。傳統(tǒng)經(jīng)濟(jì)刑法觀認(rèn)為，刑法規(guī)制經(jīng)濟(jì)犯罪主要是出于對(duì)我國(guó)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序維護(hù)的目的，強(qiáng)調(diào)經(jīng)濟(jì)刑法所保護(hù)的是社會(huì)的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)秩序。這也是刑法社會(huì)保護(hù)功能在經(jīng)濟(jì)刑法中的具體體現(xiàn)。然而，經(jīng)濟(jì)犯罪并非僅僅危害了社會(huì)的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行秩序和某一特定領(lǐng)域的經(jīng)濟(jì)監(jiān)管秩序，其在很多情況下更直觀地體現(xiàn)為對(duì)某一社會(huì)群體、個(gè)人造成的人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的侵害。因此，經(jīng)濟(jì)刑法同樣具有保護(hù)社會(huì)不特定個(gè)人人身、財(cái)產(chǎn)法益不受犯罪侵犯的功能。通說認(rèn)為，生產(chǎn)、銷售假藥罪侵犯的是復(fù)雜客體，即國(guó)家對(duì)藥品正常的監(jiān)督、管理秩序和不特定多數(shù)人的身體健康、生命安全。④參見張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解（上）》，人民法院出版社2013年版，第261 頁。有觀點(diǎn)進(jìn)一步指出，該罪侵犯的主要客體是國(guó)家對(duì)藥品的生產(chǎn)、銷售管理秩序，而不特定多數(shù)人的生命、健康安全則為次要客體。⑤參見孫國(guó)祥、魏昌東：《經(jīng)濟(jì)刑法研究》，法律出版社2005年版，第191 頁?；谠撟锛瓤梢苑湃搿捌茐纳鐣?huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”一章中，又可以放入“危害公共安全罪”一章中，而立法者將該罪歸于前者而非后者，從立法意圖上看，生產(chǎn)、銷售假藥罪所侵犯的主要客體是國(guó)家對(duì)藥品的監(jiān)督、管理秩序。⑥參見馬克昌主編：《百罪通論（上卷）》，北京大學(xué)出版社2014年版，第185 頁。

從生產(chǎn)、銷售假藥罪在我國(guó)刑法體系所處位置的實(shí)然角度分析，上述觀點(diǎn)不無道理。但在侵犯復(fù)數(shù)法益的犯罪中，犯罪對(duì)其中哪一種法益造成的危害更直接、更嚴(yán)重，將體現(xiàn)這一犯罪的社會(huì)危害性程度及刑法的主要打擊目的；與此相應(yīng)，刑罰的配置也往往與犯罪的性質(zhì)及其危害程度成正比。就秩序的維護(hù)與公民生命健康安全兩種不同法益的重要性而言，何者應(yīng)優(yōu)先保護(hù)，需要進(jìn)行深層次的價(jià)值判斷。生產(chǎn)、銷售假藥罪保護(hù)的主要法益為何，同樣有必要進(jìn)一步深入分析，這將關(guān)系到當(dāng)上述兩種法益發(fā)生沖突，即單純違反了法律條文對(duì)于秩序保護(hù)的規(guī)定但并沒有危害公民的生命健康安全甚至是保護(hù)了公民的生命安全時(shí)，是否應(yīng)當(dāng)入罪的問題。

刑法功能應(yīng)偏向社會(huì)保護(hù)還是人權(quán)保障已成為不同歷史階段探討刑法價(jià)值追求的經(jīng)典主題，當(dāng)前認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥罪法益保護(hù)的主次問題歸根結(jié)底也是刑法的秩序維護(hù)與人權(quán)保障機(jī)能何者優(yōu)先的問題在該罪名中的具體展開。

（一）法的秩序價(jià)值

博登海默認(rèn)為，所謂秩序是指自然進(jìn)程和社會(huì)進(jìn)程中都存在著的某種程度的一致性、連續(xù)性和確定性。⑦參見[美]E·博登海默：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2004年版，第227-228 頁。其包括自然秩序和社會(huì)秩序兩種狀態(tài)。法律所維護(hù)的秩序主要是社會(huì)秩序，是通過法律規(guī)制人類共同參與的社會(huì)生活所形成的規(guī)律性狀態(tài)。因此，法律在促成人類秩序的形成方面發(fā)揮著重要作用。任何一種法律都是以追求并保持一定的社會(huì)有序狀態(tài)為目的，法律沒有不為一定社會(huì)秩序服務(wù)的，關(guān)鍵在于其服務(wù)于怎樣的秩序。因此，西方法學(xué)家也普遍認(rèn)為：“與法律永相伴隨的基本價(jià)值，便是社會(huì)秩序?！雹鄥⒁姼鸷榱x主編：《法理學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2012年版，第46-47 頁?？梢哉J(rèn)為，在眾多的法的價(jià)值中，秩序價(jià)值雖然不是終極價(jià)值，但卻是最基礎(chǔ)的價(jià)值，法的其他價(jià)值諸如生命價(jià)值、安全價(jià)值、正義價(jià)值、自由價(jià)值等，都以秩序價(jià)值為基礎(chǔ)。如果沒有秩序，人的生命、安全都會(huì)受到威脅并缺乏保障，法的其他價(jià)值的實(shí)現(xiàn)也只能成為奢望和幻想。

（二）法的安全及人權(quán)保障價(jià)值

安全作為一種價(jià)值，指的是享受其他價(jià)值在時(shí)間上的真實(shí)的或被認(rèn)知的延伸的可能性。安全的范圍很廣，既包括生命、財(cái)產(chǎn)等不受傷害的客觀安全狀態(tài)，也包括主觀上不存在恐懼感的心理感受；從廣義角度考察，安全有助于使人們享有諸如生命、財(cái)產(chǎn)、自由和平等等其他價(jià)值的狀況穩(wěn)定化并盡可能地推續(xù)下去。⑨參見前注⑦，E·博登海默書，第317 頁。盡管從不同角度對(duì)法的安全價(jià)值進(jìn)行理解可能得出不同的認(rèn)識(shí)，但安全作為法的一項(xiàng)重要價(jià)值已成為中外法學(xué)界不爭(zhēng)的事實(shí)。

具體到個(gè)人的生命、健康安全保護(hù)，生命、健康得到保護(hù)是安全價(jià)值的重要組成，是實(shí)現(xiàn)人權(quán)保障的首要內(nèi)容。人權(quán)首先是由滿足人作為自然生命的需要而產(chǎn)生的權(quán)利，人的生命權(quán)、健康權(quán)、安全權(quán)等最基本的權(quán)利，是人權(quán)的首要內(nèi)容。沒有這些最基本的權(quán)利，一切人權(quán)均無從談起。人權(quán)的全部?jī)?nèi)容也都以人作為自然生命的存在和發(fā)展為依據(jù)。根據(jù)馬斯洛需求理論，人在滿足了生理需求之后就是安全需求，安全需求在人所有需求的金字塔中處于重要地位，是人類追求的重要價(jià)值。⑩參見[美]亞伯拉罕·馬斯洛：《動(dòng)機(jī)與人格》，許金聲譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2007年版，第21 頁。霍布斯也將安全價(jià)值放到特別重要的位置，指出“人民的安全乃是至高無上的法律”。?同前注⑦，E·博登海默書，第318 頁。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，民眾對(duì)于科技進(jìn)步、社會(huì)高速發(fā)展所帶來的生活各方面種種不安全因素產(chǎn)生巨大恐慌與不安，對(duì)于安全的追求更是極為迫切。

緣于長(zhǎng)期受國(guó)家本位、集體主義觀念的影響，我國(guó)刑法更側(cè)重對(duì)社會(huì)秩序、公共利益的維護(hù)，進(jìn)而在很大程度上漠視了對(duì)個(gè)人利益的關(guān)注。刑法人權(quán)保障機(jī)能也因此受到壓抑，法律對(duì)于秩序的追求顯然超過了對(duì)自由和公正的要求。近年來隨著人權(quán)理念的深入，人們也開始認(rèn)識(shí)到刑法人權(quán)保障機(jī)能的重要性，認(rèn)識(shí)到刑法人權(quán)保障機(jī)能與社會(huì)保護(hù)機(jī)能一定程度上的統(tǒng)一性。?參見孫國(guó)祥：《刑法基本問題》，法律出版社2007年版，第10-11 頁。刑法不僅要面對(duì)犯罪人保護(hù)國(guó)家，也要面對(duì)國(guó)家保護(hù)犯罪人，其既是善良公民的大憲章，又是犯罪人的大憲章，此種機(jī)能的轉(zhuǎn)變也使得刑法本身由專政統(tǒng)治工具的“刀把子”轉(zhuǎn)變?yōu)楣穹婪端痉▽M、防衛(wèi)刑罰權(quán)肆意發(fā)動(dòng)的“護(hù)身符”。在這一系列刑法觀的演進(jìn)過程中，尊重與保障人權(quán)逐漸成為當(dāng)今各文明國(guó)家刑法價(jià)值追求的主旋律，符合歷史發(fā)展的潮流與趨勢(shì)。

（三）生產(chǎn)、銷售假藥罪法益價(jià)值權(quán)衡

價(jià)值本身具有抽象性，就秩序維護(hù)與人的安全保障兩個(gè)價(jià)值而言，安全是秩序的核心，秩序是安全的基礎(chǔ)。安全不僅具有秩序形式上的意義，還具有正義等實(shí)質(zhì)內(nèi)容上的意義。?參見何躍軍：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)立法機(jī)制研究》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社2013年版，第139-140 頁?！爸刃蜻@一術(shù)語將被用來描述法律制度的形式結(jié)構(gòu)，特別是在履行其調(diào)整人類事務(wù)的任務(wù)時(shí)運(yùn)用一般性規(guī)則、標(biāo)準(zhǔn)和原則的法律傾向。而另一方面，安全則被視為一種實(shí)質(zhì)性的價(jià)值，亦即社會(huì)安全系統(tǒng)中的正義所必須設(shè)法增進(jìn)的東西?！?同前注⑦，E·博登海默書，第227 頁。由此可以說，秩序的維護(hù)是為了實(shí)現(xiàn)安全的目的，兩者是一種手段與目的的關(guān)系。這里的安全首要的包括了生活在社會(huì)中的每一個(gè)個(gè)體的生命健康安全。

秩序作為法的價(jià)值之一，并不是法的終極價(jià)值。除了秩序價(jià)值之外，法追求的還有生存、安全、健康、公平、正義、自由、平等、人權(quán)、民主、法治、文明、發(fā)展等等。在法的秩序價(jià)值與法的其他價(jià)值之間，前者是后者的前提和基礎(chǔ)，后者是前者的目的和發(fā)展?！皟H以秩序價(jià)值的實(shí)現(xiàn)為目標(biāo)的法是目光短淺的法，是沒有前途的法，也是不可能創(chuàng)設(shè)良好秩序的法。法追求秩序又不滿足于秩序，才能獲得真正的秩序并有可能實(shí)現(xiàn)法的所有價(jià)值。”?卓澤淵：《法的價(jià)值論》，法律出版社1999年版，第185-186 頁。因而，創(chuàng)立制度、維護(hù)秩序都只應(yīng)作為手段，不能為了秩序而保障秩序，其最終目的應(yīng)該是實(shí)現(xiàn)人自由發(fā)展的最大化。

如前文所述，立法者將生產(chǎn)、銷售假藥罪置于刑法分則第三章“破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪”中，一定程度上體現(xiàn)了刑法社會(huì)防衛(wèi)的功能，也是出于對(duì)民眾整體生命安全保護(hù)的考慮。就一般情況而言，國(guó)家對(duì)社會(huì)公共秩序的管理和維護(hù)，為每一個(gè)社會(huì)個(gè)體利益的保護(hù)提供了實(shí)現(xiàn)的條件與基礎(chǔ)；對(duì)社會(huì)秩序與公共利益的侵害，往往也會(huì)造成對(duì)個(gè)體利益的侵害，致使現(xiàn)實(shí)生活中的每一個(gè)個(gè)體成為具體的受害人。如生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪，對(duì)食品安全監(jiān)管秩序造成侵犯的同時(shí)，對(duì)不特定多數(shù)消費(fèi)者的生命健康安全將產(chǎn)生危害；又如環(huán)境污染犯罪，對(duì)于大氣、河流公共環(huán)境造成破壞的同時(shí)，生活在其中的每一位社會(huì)公民也都成為直接的被害人。但從秩序存在的目的看，當(dāng)前國(guó)家確立的眾多社會(huì)秩序，特別是行政監(jiān)管秩序，仍主要出于國(guó)家管理的單方面需要，而非側(cè)重于民眾福利提升的考量。如破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序罪中的走私類犯罪、破壞金融管理秩序犯罪等，其通常情況下不會(huì)直接損害到公民個(gè)體的利益，也不會(huì)產(chǎn)生直接的公民個(gè)體被害人，受害方主要體現(xiàn)在國(guó)家秩序、制度的抽象層面，相關(guān)立法目的也旨在單純維護(hù)國(guó)家的管理秩序。此外，當(dāng)前需要警惕的一種現(xiàn)象是，以保護(hù)經(jīng)濟(jì)秩序、社會(huì)秩序?yàn)槊姆缸镱愋停⒎ā⑺痉▽?shí)踐過程中往往出現(xiàn)打擊泛化的狀況：如非法經(jīng)營(yíng)罪，其所規(guī)制的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域不斷擴(kuò)張，早已突破原有立法及司法解釋的懲治范圍，成為理論界公認(rèn)的刑法干預(yù)經(jīng)濟(jì)行為的“口袋罪”；又如尋釁滋事罪，同樣呈現(xiàn)出公權(quán)力以維護(hù)社會(huì)秩序?yàn)橛捎靡圆粩鄶U(kuò)大刑事處罰范圍的尷尬局面，實(shí)質(zhì)上業(yè)已侵蝕到公民基本權(quán)利的行使。

鑒于法維護(hù)秩序的價(jià)值并不具有終極性，過分強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)特定制度和秩序的保護(hù)，只會(huì)進(jìn)一步導(dǎo)致刑法功能的異化，而轉(zhuǎn)變傳統(tǒng)刑法單純維護(hù)秩序的工具主義觀念理應(yīng)成為當(dāng)今刑法的價(jià)值追求。?參見何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，《法學(xué)評(píng)論》2014年第6 期。在現(xiàn)代社會(huì)，對(duì)于任何個(gè)人而言，具有絕對(duì)保護(hù)價(jià)值的法益必然是人的生命和重大身體健康。一方面，生命與重大健康是個(gè)人其他法益存在的基礎(chǔ)，是實(shí)現(xiàn)個(gè)人價(jià)值的前提；另一方面，該法益一旦被傷害，將面臨不可挽回、修復(fù)的風(fēng)險(xiǎn)。換句話說，生命和重大健康安全對(duì)公民而言具有絕對(duì)價(jià)值，決定了法律（包括刑法）應(yīng)當(dāng)對(duì)該法益進(jìn)行“絕對(duì)”保護(hù)。?參見何榮功：《自由秩序與自由刑法理論》，北京大學(xué)出版社2013年版，第42 頁。從生產(chǎn)、銷售假藥造成的客觀社會(huì)危害后果來看，其對(duì)于不特定社會(huì)民眾身體健康安全造成的危害顯然是更直接的、影響更大的，刑法對(duì)此的保護(hù)應(yīng)有所偏重。

二、生產(chǎn)、銷售假藥罪法益侵害之實(shí)質(zhì)判斷

（一）民生刑法觀的價(jià)值取向

近年來，民生問題始終是社會(huì)各界關(guān)注的焦點(diǎn)問題。民生問題的內(nèi)涵廣泛，涉及醫(yī)療、教育、住房、食品安全、勞動(dòng)就業(yè)、收入分配、治安穩(wěn)定等與人的生存與發(fā)展息息相關(guān)的問題。刑事法律對(duì)民生問題的關(guān)注以人權(quán)保障理論為邏輯起點(diǎn)，具體表現(xiàn)為對(duì)公民生存和發(fā)展的各項(xiàng)基本權(quán)益加以保護(hù)，這里的民生既包括全體公民的權(quán)利和生計(jì)，也包括個(gè)人的人權(quán)與自由。

“民生刑法”這一術(shù)語最早由盧建平教授提出并加以論述，近年更是不斷引起更多學(xué)者對(duì)這一刑法觀加以關(guān)注并表達(dá)自己的觀點(diǎn)。?相關(guān)論文可參見盧建平：《加強(qiáng)對(duì)民生的刑法保護(hù)——民生刑法之提倡》，《法學(xué)雜志》2010年第12 期；張訓(xùn)：《論民生刑法的出場(chǎng)》，載安徽大學(xué)法學(xué)院、安徽大學(xué)經(jīng)濟(jì)法研究中心編：《安徽大學(xué)法律評(píng)論》（2011年第2 輯），安徽大學(xué)出版社2012年版；張勇：《民生刑法的品格：兼評(píng)〈刑法修正案（八）〉》，《河北法學(xué)》2011年第6 期；車明珠：《民生刑法初論》，載北京師范大學(xué)刑事法律科學(xué)研究院編：《刑法論叢》（2012年第4 卷），法律出版社2012年版；何榮功：《要慎重對(duì)待“民生刑法觀”》，《中國(guó)檢察官》2014年第2 期。生命健康權(quán)作為每一位公民生存發(fā)展的前提與基礎(chǔ)，是開展社會(huì)生活、實(shí)現(xiàn)其他社會(huì)權(quán)利的根本保障。民生刑法立足于人本刑法觀，以尊重人性、弘揚(yáng)人道、保障人權(quán)為價(jià)值內(nèi)涵，對(duì)民生權(quán)益進(jìn)行刑法規(guī)范上的保障與救濟(jì)。刑法作為法律體系中的“保障法”、“后盾法”，必然要確立以人為本的價(jià)值理念，以保障民生為核心內(nèi)容，對(duì)民生權(quán)益給予最堅(jiān)實(shí)、最有力的保障和救濟(jì)，提煉和塑造人本主義價(jià)值和品格。?參見張勇：《民生刑法的品格：兼評(píng)〈刑法修正案（八）〉》，《河北法學(xué)》2011年第6 期。在以人為本的社會(huì)環(huán)境下，刑法應(yīng)當(dāng)從人性出發(fā)，充分尊重人性，盡量順應(yīng)和滿足人性的需要，而不是一味地強(qiáng)制壓抑；在民生領(lǐng)域，刑法更應(yīng)通過懲治犯罪、懲惡揚(yáng)善的間接方式，對(duì)受害者尤其是社會(huì)弱勢(shì)群體予以充分的人性關(guān)懷。?參見上注，張勇文?！缎谭ㄐ拚福ò耍穼?duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪進(jìn)行修改，一方面降低其入罪門檻，取消了“足以危害人體健康”和“銷售金額”的規(guī)定；另一方面加重對(duì)犯罪人的刑罰懲處力度，提高了行為人人身刑與財(cái)產(chǎn)刑的處罰標(biāo)準(zhǔn)。刑法條文的上述變化意在更充分地對(duì)民眾生命健康安全進(jìn)行保護(hù)，有力回應(yīng)當(dāng)前社會(huì)頻繁發(fā)生的各類嚴(yán)重危害民眾生命、健康安全的藥品領(lǐng)域犯罪。?正是近年來頻發(fā)的生產(chǎn)、銷售假藥行為造成的嚴(yán)重社會(huì)危害后果，嚴(yán)重侵害到社會(huì)民眾生命健康安全，如2006年齊齊哈爾第二制藥有限公司生產(chǎn)、銷售假藥案，2006年安徽華源生物藥業(yè)“欣弗”事件致死案，2009年廣西來賓“假人用狂犬病疫苗”案，以及2012年央視媒體曝光的毒膠囊事件等，國(guó)家通過刑法加大對(duì)醫(yī)藥領(lǐng)域犯罪打擊力度，足以顯示對(duì)民眾生命健康安全保護(hù)程度。同時(shí)，這些立法舉措也體現(xiàn)立法者構(gòu)建民生刑法觀的初衷與理念，摒棄傳統(tǒng)觀念為維護(hù)管理秩序而加大刑法打擊力度的機(jī)械教條思維，彰顯刑法關(guān)注民生、保障民生的一面。因此，從國(guó)家當(dāng)前不斷關(guān)注民生、加強(qiáng)對(duì)人民群眾生活安全保障的時(shí)代大背景出發(fā)分析，將公民生命、健康安全作為本罪保護(hù)的主要法益將更為合理，更符合現(xiàn)實(shí)國(guó)情，也更能為社會(huì)民眾所認(rèn)同。?從該條文立法目的側(cè)重保護(hù)民眾生命、健康安全的角度考量，將生產(chǎn)銷售假藥罪放至“危害公共安全罪”似乎更加科學(xué)合理，更能有利于保障民眾的生命、健康安全。此外，該條文對(duì)犯罪人的人身刑處罰也遠(yuǎn)高于一般破壞經(jīng)濟(jì)秩序的經(jīng)濟(jì)犯罪行為，與當(dāng)前經(jīng)濟(jì)刑法的以財(cái)產(chǎn)刑處罰手段為主、輕緩化的懲罰力度不協(xié)調(diào)，相反卻與危害公共安全罪的處刑方式、嚴(yán)厲程度更加接近，足以體現(xiàn)立法者對(duì)民眾生命健康安全的保護(hù)力度。

（二）陸勇案的實(shí)質(zhì)判斷

當(dāng)一個(gè)行為違反刑法某一條款的規(guī)定，它只是在規(guī)范層面具備了形式意義的犯罪特征，理論上將之稱為形式犯罪；而一個(gè)行為應(yīng)當(dāng)具有怎樣的內(nèi)容才能使國(guó)家對(duì)之動(dòng)用刑罰權(quán)獲得正當(dāng)性，這就面臨實(shí)質(zhì)犯罪的問題。實(shí)質(zhì)犯罪概念的理論與實(shí)踐意義在于，它明確了行為不是因?yàn)檫`反了刑法規(guī)范而成為犯罪行為，而是因?yàn)樗趾α诵谭ㄋＷo(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容而成為犯罪行為。而刑法上所要保護(hù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，就是“法益”。?參見李海東：《刑法原理入門》，法律出版社1998年版，第13 頁。刑法規(guī)制的對(duì)象應(yīng)限于對(duì)他人權(quán)利和國(guó)家、社會(huì)公共利益造成傷害的行為，即德日刑法理論中所謂的“法益侵害性”，抑或是我國(guó)刑法中指稱的具有“嚴(yán)重社會(huì)危害性”的行為?；诜ㄒ媲趾κ钦J(rèn)定行為能否構(gòu)成犯罪的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，生產(chǎn)、銷售假藥罪主要是保護(hù)公民個(gè)體的生命、健康安全，防止假藥對(duì)公民生命健康法益造成侵害，因而對(duì)于陸勇是否構(gòu)成犯罪，這里需要考察的是何種“假藥”應(yīng)成為刑法規(guī)制的對(duì)象以及陸勇銷售的“假藥”能否造成相應(yīng)的法益侵害。

1.假藥認(rèn)定的形式與實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)

我國(guó)刑法第141條第2款規(guī)定：“本款所稱假藥，是指依照《中華人民共和國(guó)藥品管理法》的規(guī)定屬于假藥或按假藥處理的藥品、非藥品?！庇纱丝芍?，刑法對(duì)于假藥的認(rèn)定只做了形式上的規(guī)定，并沒有進(jìn)行具體的解釋，刑法將假藥認(rèn)定的權(quán)力交給了全國(guó)人大常委會(huì)制定的一般性法律，需要查找相關(guān)低位階法律的內(nèi)容進(jìn)行具體認(rèn)定，故刑法第14條第2段屬于需要參照的附屬刑法。

根據(jù)我國(guó)《藥品管理法》第48條的規(guī)定，假藥包括：（1）藥品所含成份與國(guó)家藥品標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的成份不符的；（2）以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。以及按照假藥論處的另外幾種情形是：（1）國(guó)務(wù)院藥品監(jiān)督管理部門規(guī)定禁止使用的；（2）依照本法必須批準(zhǔn)而未經(jīng)批準(zhǔn)生產(chǎn)、進(jìn)口，或者依照本法必須檢驗(yàn)而未經(jīng)檢驗(yàn)即銷售的；（3）變質(zhì)的；（4）被污染的；（5）使用依照本法必須取得批準(zhǔn)文號(hào)而未取得批準(zhǔn)文號(hào)的原料藥生產(chǎn)的；（6）所標(biāo)明的適應(yīng)癥或者功能主治超出規(guī)定范圍的。根據(jù)以上規(guī)定可知，假藥包括藥品本身成分不具備真藥實(shí)質(zhì)內(nèi)容以及視為假藥的兩種認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。在按假藥論處情形中，除了藥品本身已事實(shí)上無法使用（如變質(zhì)、被污染的），其余都是出于藥品管理部門特定行政監(jiān)管的需要而進(jìn)行的形式認(rèn)定，并非針對(duì)藥品本身功效進(jìn)行成分內(nèi)容的實(shí)質(zhì)性認(rèn)定，屬于法律擬制的假藥，最典型的就是以是否經(jīng)過批準(zhǔn)或取得批準(zhǔn)文號(hào)來認(rèn)定藥品真假?，F(xiàn)實(shí)中大量海外代購藥品被作為假藥處理也都是因?yàn)闆]有取得我國(guó)藥品批準(zhǔn)文號(hào)。以行政監(jiān)管為目的進(jìn)行形式認(rèn)定，而不以藥品本身的治療功效進(jìn)行實(shí)質(zhì)的真假判斷，這樣的假藥認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)其合理性本身即存在疑問。這就造成在現(xiàn)實(shí)生活中，很多在國(guó)外是合法注冊(cè)、能夠生產(chǎn)銷售并具有治療效果的藥品，由于在我國(guó)沒有經(jīng)過藥品管理部門的注冊(cè)登記而被認(rèn)定不合法。如果此類藥品進(jìn)入我國(guó)市場(chǎng)將面臨觸犯刑法高壓線的險(xiǎn)境，對(duì)于需要服用這些藥品進(jìn)行救治的患者而言更是無所適從。陸勇之所以被公安機(jī)關(guān)以銷售假藥罪立案逮捕，就是因?yàn)槠渌徦幤窙]有取得我國(guó)藥品批準(zhǔn)文號(hào)，屬于銷售了我國(guó)《藥品管理法》規(guī)定的按照假藥論處的假藥的情形。?如果按照藥品的功效進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定，陸勇代購的印度“假藥”由于成分與瑞士格列衛(wèi)幾乎完全相同，依照《藥品管理法》假藥認(rèn)定的第一項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)，也不能被認(rèn)定為是假藥。而陸勇的代購藥品行為客觀上卻救治了很多深陷白血病絕境的患者的生命，屬于有益于社會(huì)的行為，正是此種情與法的糾葛引發(fā)了社會(huì)民眾對(duì)陸勇案的關(guān)注以及對(duì)該罪名認(rèn)定合理性的質(zhì)疑。

我國(guó)《藥品管理法》總則第1條即規(guī)定“為加強(qiáng)藥品監(jiān)督管理，保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益，特制定本法”?；诩訌?qiáng)藥品管理只是手段，其目的是為了“保證藥品質(zhì)量，保障人體用藥安全，維護(hù)人民身體健康和用藥的合法權(quán)益”，藥品的真假應(yīng)體現(xiàn)在對(duì)疾病的治療效果上，是否為真藥或假藥也應(yīng)該以藥品的治療功效為實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)。我國(guó)《藥品管理法》第102條規(guī)定，藥品是指用于預(yù)防、治療、診斷人的疾病，有目的地調(diào)節(jié)人的生理機(jī)能并規(guī)定有適應(yīng)癥或者功能主治、用法和用量的物質(zhì)，包括中藥材、中藥飲片、中成藥、化學(xué)原料藥及其制劑、抗生素、生化藥品、放射性藥品、血清、疫苗、血液制品和診斷藥品等?？梢娢覈?guó)《藥品管理法》對(duì)于藥品本身的界定就是根據(jù)其功效來判斷的，如果具有上述功能特征的，應(yīng)該認(rèn)定為真藥，否則即為假藥。

2.對(duì)擾亂藥品監(jiān)管秩序的理解

雖然陸勇代購藥品的行為并沒有侵害或威脅到銷售假藥罪的主要法益即不特定多數(shù)公民的生命健康安全，該罪名保護(hù)的另一法益即藥品的監(jiān)管秩序是否受到侵害，對(duì)陸勇案的定性仍將產(chǎn)生一定影響。

有觀點(diǎn)指出：“只要是制售假藥的行為，無論其是否出現(xiàn)危險(xiǎn)結(jié)果，在對(duì)生命健康權(quán)利造成實(shí)際侵害或現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的同時(shí)，都無例外地侵害藥品質(zhì)量管理秩序。”?劉曉莉：《降低入罪門檻的當(dāng)代價(jià)值探究——以〈刑法修正案（八）草案〉對(duì)生產(chǎn)銷售假藥罪的修正為視角》，《政治與法律》2011年第1 期。但真實(shí)情況是，并非只要是制售“假藥”的行為，就必定會(huì)對(duì)公眾生命健康權(quán)產(chǎn)生危害，盡管其可能在刑法規(guī)范層面侵害了藥品監(jiān)督管理秩序。對(duì)于人民群眾的生命健康安全保護(hù)與藥品管理秩序的維護(hù)，兩者之間關(guān)系并非總是協(xié)調(diào)統(tǒng)一、步調(diào)一致的。兩種保護(hù)價(jià)值也并非完全趨同，而是會(huì)出現(xiàn)相互悖離的情形。從邏輯和理性角度看，國(guó)家主導(dǎo)建立的制度和秩序，未必都是理性和合理的。如果大而化之地一味強(qiáng)調(diào)刑法對(duì)制度和秩序的維護(hù)功能，可能會(huì)模糊人們對(duì)既有制度和秩序合理性應(yīng)當(dāng)抱有的理性認(rèn)識(shí)和批判。因此，強(qiáng)調(diào)犯罪客體是特定制度和秩序的觀點(diǎn)，乍聽起來，似乎具有合理性，似乎只要強(qiáng)調(diào)對(duì)秩序的保護(hù)，就必然會(huì)帶來社會(huì)福利增加和促進(jìn)個(gè)人自由和幸福。這種觀點(diǎn)只是看到了個(gè)人利益與國(guó)家利益的一致性，而忽視了兩者之間存在的矛盾狀態(tài)。?參見前注?，何榮功書，第215 頁。陸勇案正是展現(xiàn)了這樣一種白血病患者需要藥物治療與國(guó)家藥品監(jiān)管秩序維護(hù)兩者間的矛盾沖突狀態(tài)。

法益保護(hù)客觀上存在位階性，不同法益在刑法規(guī)范保護(hù)層面必然具有先后主次或是輕重緩急。在復(fù)數(shù)法益犯罪中，主次法益體現(xiàn)的位階性則更加明顯。主法益是占主要地位、需要優(yōu)先保護(hù)的法益。當(dāng)主次法益發(fā)生價(jià)值悖離，而實(shí)行行為并沒有侵犯法律所要保護(hù)的主要法益，甚至是維護(hù)了該法益時(shí)，則此行為已不具備相關(guān)構(gòu)成要件的違法性要素，即使對(duì)于次要法益造成損害，也不能夠由此滿足該罪的構(gòu)成要件。因此，如前文所述，民眾的生命健康安全是生產(chǎn)、銷售假藥罪所保護(hù)的主要法益，當(dāng)對(duì)這一法益不產(chǎn)生侵害時(shí)，即使有關(guān)代購行為客觀上危害到次要法益即相關(guān)監(jiān)管部門的行業(yè)監(jiān)管秩序，也無法由此認(rèn)定犯罪成立。

從陸勇海外代購藥品行為性質(zhì)來看，一方面，其自己作為一名白血病患者需要購買藥物進(jìn)行治療；另一方面，陸勇無償為其他白血病患者代購藥物的行為，屬于民事生活領(lǐng)域的幫助行為，而非商事活動(dòng)中的經(jīng)營(yíng)行為。生產(chǎn)、銷售假藥罪被歸類于我國(guó)刑法分則第三章破壞社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序類罪名中，意味著其規(guī)范的是破壞市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的經(jīng)營(yíng)行為?；谛谭ㄒ?guī)定，該類犯罪的目的是為了保護(hù)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序，即“市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所必須遵循的經(jīng)濟(jì)準(zhǔn)則與行為規(guī)范所調(diào)整的模式、結(jié)構(gòu)及有序狀態(tài)”。?張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第644 頁。而不論從陸勇代購行為的性質(zhì)，還是代購藥品的規(guī)模、數(shù)量以及涉案金額來看，都不屬于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)行為準(zhǔn)則規(guī)制的內(nèi)容，同樣也不足以對(duì)市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序造成擾亂。?在陸勇案之前因?yàn)楹Ｍ獯徔拱┧幎恢缚貫殇N售假藥罪的案件有多起，如2014年11月南京碩士夫婦從印度代購大量抗癌藥物被判刑；2013年10月北京市房山區(qū)人民法院判處非法銷售印度抗癌藥的藥販有期徒刑8 個(gè)月。上述案件與陸勇案區(qū)別之一在于上述案件當(dāng)事人都是為謀取經(jīng)濟(jì)利益而代購我國(guó)未批準(zhǔn)注冊(cè)的“假藥”，屬于專門從事藥品代購的經(jīng)營(yíng)行為，一定程度上擾亂了我國(guó)藥品的市場(chǎng)監(jiān)管秩序。參見http://news.qq.com/a/20150131/006754.htm?pgv_ref=aio2012&ptlang=2052，2015年1月31日訪問。因而也可以說，對(duì)于本罪保護(hù)的次要法益，陸勇的代購行為同樣也沒有產(chǎn)生相應(yīng)的法益侵害。

3.刑事處罰的必要性考慮

刑罰制裁的最為嚴(yán)厲性的特點(diǎn)使得刑法在整個(gè)法律體系中具有補(bǔ)充性和后盾法的地位，這也要求只有當(dāng)其他法律不能充分保護(hù)某種法益時(shí)，才由刑法保護(hù)，只有當(dāng)其他社會(huì)治理手段不足以抑止某種危害行為時(shí)，才由刑法加以禁止。刑罰處罰與其他法律制裁的銜接配合是人們始終必須關(guān)注的。對(duì)于陸勇的銷售假藥行為，如以觸犯了對(duì)藥品管理秩序的規(guī)定為由進(jìn)行規(guī)制，也應(yīng)首先考慮相關(guān)行政法規(guī)上的處罰，不能直接動(dòng)用刑法進(jìn)行制裁，否則易造成其他法律的虛置以及刑法與其他法律制裁方式的功能錯(cuò)位。刑法的謙抑性原則同樣要求刑法秉持最后手段性原則。在當(dāng)前社會(huì)治安綜合治理模式下，應(yīng)運(yùn)用多種社會(huì)調(diào)控手段綜合保障藥品監(jiān)管秩序的安全，即綜合運(yùn)用行政的、法律的、道德的等多種手段來預(yù)防和治理違法犯罪，不能將希望僅僅寄托在刑法對(duì)犯罪的打擊上。因而，首先，應(yīng)該運(yùn)用日常行政監(jiān)管手段加強(qiáng)對(duì)藥品的安全維護(hù)，建立完善有效監(jiān)管機(jī)制確保藥品生產(chǎn)、銷售有序健康運(yùn)行；其次，在出現(xiàn)違法違規(guī)行為時(shí)，應(yīng)先采用經(jīng)濟(jì)、行政法規(guī)進(jìn)行處罰，以之構(gòu)成法律規(guī)制的第一道防線，將社會(huì)危害性沒有達(dá)到嚴(yán)重程度的違反藥品監(jiān)管秩序的行為作為行政、經(jīng)濟(jì)違法行為予以制裁；最后，只有在有關(guān)行為造成嚴(yán)重社會(huì)危害后果、對(duì)公民生命健康安全產(chǎn)生危害或造成巨大威脅時(shí)，才動(dòng)用刑法進(jìn)行制裁，以體現(xiàn)刑法制裁的最后手段性。對(duì)于沒有達(dá)到嚴(yán)重危害程度，沒有對(duì)民眾生命健康產(chǎn)生直接威脅的行為，應(yīng)避免使用刑法手段進(jìn)行制裁。

因此，盡管我國(guó)刑法當(dāng)前對(duì)生產(chǎn)、銷售假藥罪不再設(shè)置入罪門檻，但根據(jù)最高人民法院最高人民檢察院2014年《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第11條的規(guī)定：“銷售少量根據(jù)民間傳統(tǒng)配方私自加工的藥品，或者銷售少量未經(jīng)批準(zhǔn)進(jìn)口的國(guó)外、境外藥品，沒有造成他人傷害后果或者延誤診治，情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪?！贝藯l為代購海外藥品不認(rèn)定為犯罪提供了出罪依據(jù)，體現(xiàn)了認(rèn)定生產(chǎn)、銷售假藥入罪危害性實(shí)質(zhì)判斷標(biāo)準(zhǔn)，彰顯了刑法的實(shí)質(zhì)公平正義。

陸勇案的最終司法處理結(jié)果可能符合民眾樸素的心理預(yù)期，?據(jù)報(bào)道，2015年2月26日，湖南省沅江市人民檢察院已正式?jīng)Q定對(duì)陸勇不予起訴。參見《湖南檢方?jīng)Q定不起訴“抗癌藥代購第一人”陸勇》，http://news.xinhuanet.com/photo/2015-02/27/c_127525706.htm，2015年2月27日訪問。但案件處理的過程以及法律在實(shí)施過程中暴露出的問題不得不引起法律界的反思。對(duì)于剛出臺(tái)的《關(guān)于辦理危害藥品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》的實(shí)際操作，如何理解“少量”以及對(duì)“情節(jié)顯著輕微危害不大”的具體把握與認(rèn)定，仍存在界定模糊的地方，還需要司法部門對(duì)于每一起個(gè)案的法益侵害進(jìn)行具體判斷，以得出最終合理的裁決結(jié)論。

三、結(jié) 語

犯罪的本質(zhì)在于法益受到侵害。秩序是否受到侵害以及受到多大程度的侵害并不是抽象而無法感知的，其社會(huì)危害程度應(yīng)具有“確定性”，即必須通過具體法益來表征。在具體法益侵害缺失的場(chǎng)合，以保護(hù)抽象的經(jīng)濟(jì)秩序?yàn)橛蓪⒛骋恍袨橐?guī)定為犯罪，邏輯上是難以成立的。生產(chǎn)、銷售假藥罪以保護(hù)公民生命健康安全為主要法益，其中的假藥必須從功能上進(jìn)行實(shí)質(zhì)認(rèn)定——對(duì)人體的生命健康會(huì)產(chǎn)生現(xiàn)實(shí)危害。一個(gè)行為即使形式上違反了刑法規(guī)范并具備了刑法規(guī)定的犯罪構(gòu)成，如果不能證明它實(shí)際上侵犯了法益，它就不具有實(shí)質(zhì)的違法性，因而也就不是犯罪，國(guó)家不得予以刑事處罰。?同前注?，李海東書，第16 頁。