黎四奇

(湖南大學法學院，湖南長沙 410082)

對我國金融領域消費者爭端解決機制的檢討與反思

黎四奇

(湖南大學法學院，湖南長沙 410082)

雖然我國金融消費者爭端解決機制在形式上已表現(xiàn)出體系化的特點，同時在態(tài)度上，也突顯了金融消費者權益保護的思維。然而，金融消費者概念的缺位、機制的法律邊緣化、重安全而輕保護、重實用而輕理性等積弊說明金融消費者保護仍是一個任重道遠的問題。從生產(chǎn)與消費、供給與需求、消費者所內含的民主政治思想等角度對當下的制度進行完善不僅關涉我國金融業(yè)的發(fā)展，而且更關涉金融安全與國際化的競爭。

金融消費者 爭端解決 創(chuàng)新

在后危機時代的金融立法“革命”中，市場本位論也被納入了制度洗牌的范疇，那就是金融市場中供求與需求之間嚴重失衡的矛盾導致決策者們認為，金融消費不足也是危機發(fā)生與擴散不可忽略的助推器。這種認知使得金融消費者權益保護成為各國立法創(chuàng)新的一個亮點。我國現(xiàn)代的法律理念、立法技術、法律體系等多洋為中用。金融市場化、現(xiàn)代化與國際化是我國金融業(yè)發(fā)展的宏圖，這場以金融消費者權益保護為導向的法律革命也必將對我國法律的完善產(chǎn)生示范效應。故而，公正地檢討與反思當下我國金融領域消費者爭議解決的實踐及相關立法的缺憾對于提升金融市場的活性及先人制人地控制金融風險的意義是自不待言的。

一、我國金融領域消費者糾紛解決機制——一個華而難實的問題

(一)內部解決機制

由于這種自救式的解決機制具有成本低、相對保密、靈活度高，且對涉事金融機構的商譽也不會產(chǎn)生高強度的負面影響，因此這種息事寧人的內部投訴模式一直以來備受金融機構的青睞。事實上，金融機構也一般將解決其與客戶之間的糾紛視為本企業(yè)職責所在。在實踐中，絕大多數(shù)金融機構都將客戶投訴作為其制度建設中的重頭戲，如中國交通銀行的《投訴處理辦法》即規(guī)定，投訴處理工作一般包括投訴受理、投訴處理與投訴后工作改革三個階段。投訴方式包括客戶來函、來訪、來電、9559客戶熱線、800-988 -8888卡中心客服熱線、網(wǎng)站留言板、網(wǎng)銀在線服務、客戶聯(lián)系電子郵件等。中國人壽保險制定的《客戶投訴管理辦法》對于投訴則規(guī)定了“歸口管理、分工負責、逐級傳遞、就近解決”的原則。為此，各金融機構紛紛配備了專門的熱線與專業(yè)人員等來處置各類投訴，并將其納入對員工的績效考評中。

雖然內部消化體現(xiàn)了金融機構的善意，但是在利益沖突之下，這種機制不僅欠缺足夠的公信力，而且消費者可能的不“領情”與不合作也會增加處置的成本。為了彌補這一不足，在風險控制中，投訴模式也日益受到了監(jiān)管者的關注，并以正式規(guī)范文件的方式將爭議內部處理機制建設納入金融機構規(guī)范管理的范疇。如中國銀監(jiān)會2006年12月發(fā)布的《商業(yè)銀行金融創(chuàng)新指引》第34條即規(guī)定:商業(yè)銀行開展金融活動，應建立有效受理客戶投訴以及建議的渠道，及時高效負責地處理客戶投訴，定期匯總分析客戶投訴情況，向有關人員和部門定期報告客戶投訴及處理情況，研究和處理客戶對金融創(chuàng)新的潛在需求和改進建議，不斷提高金融創(chuàng)新的服務質量和服務水平;中國銀監(jiān)會2011年8月發(fā)布的《商業(yè)銀行理財產(chǎn)品銷售管理辦法》第63條規(guī)定:商業(yè)銀行應建立全面、透明、快捷和有效的客戶投訴處理體系，如投訴處理的專門機構、處理機制、投訴受理方式、客戶投訴風險評估等;2008年6月國務院頒布的《證券公司監(jiān)督管理條例》第84條所規(guī)定的罰款、撤銷任職資格或證券從業(yè)資格事由即包括未按照規(guī)定指定專門部門處理客戶投訴的情形。

(二)外部處置機制

由于在投訴機制中，金融機構同時扮演了產(chǎn)品、服務提供者與爭端處置者的角色，因而無論處置的結果在實質上如何公正，角色重疊所可能存在的利益沖突并不能保證形式上的公平，及消除金融消費者心中對不公的疑慮。這種形式上的非正義也從另一個角度說明，在制度的建設中，單純的投訴模式并不能達到有效平息爭端的效果，外部中立的第三方機構介入是制度整體性建設與高效運行中不可或缺的組成部分。在這方面，我國亦存在以下多元化的爭議解決機制。

1．金融民事法庭

上海揭開了國內金融民事法庭專設的序幕。2008年11月，在原金融專項審判合議庭的基礎上，浦東法院成立全國首家金融法庭。其后，全國各地法院紛紛仿效，如2011年3月，河南省首家金融審判庭在鄭州市中級人民法院成立，并形成了高、中、基層人民法院三個層次的金融審判庭格局，以逐步實現(xiàn)金融案件的管轄、受理、審理與執(zhí)行的統(tǒng)一;2012年3月貴陽市南明區(qū)法院成立了貴州省首個金融法庭，以專門審理證券、信用證、票據(jù)、期貨、保險、信托等金融糾紛;2012年5月溫州鹿城區(qū)人民法院成立金融法庭，以通過統(tǒng)一審判尺度與減少審判無序的方式實現(xiàn)金融案件專業(yè)化與集約化審理。

2．金融仲裁

頻發(fā)的金融爭端也直接加速了仲裁的專業(yè)化發(fā)展與轉型。1997年8月，中國保監(jiān)會下發(fā)的《關于在保險條款中設立仲裁條款的通知》對仲裁條款的格式、注意事項等問題進行了說明;2004年5月，中國證監(jiān)會與國務院法制辦聯(lián)合下發(fā)的《關于依法做好證券、期貨糾紛仲裁工作的通知》對仲裁受案范圍、仲裁協(xié)議簽訂、專業(yè)人士聘任、業(yè)務監(jiān)督與指導等事項進行了規(guī)定;早在2003年，中國國際貿易仲裁委員會出臺的《金融爭議仲裁規(guī)則》對仲裁范圍、金融交易的界定、仲裁員的選任、仲裁程序、裁決期限等進行了厘定;2007年12月，上海成立了金融仲裁院，專門受理爭議金額在100萬人民幣以下，或雖然超過100萬人民幣但雙方當事人約定以簡易程序的案件;在輻射效應下，全國多地的仲裁委亦加快了金融案件仲裁專業(yè)化建設的步伐，如2008年9月，珠海仲裁院與中國人民銀行珠海市中心支行合作，成立珠海市金融糾紛仲裁中心;2012年9月，成都仲裁委成立金融仲裁院。

3．金融行業(yè)協(xié)會

在金融機構與金融消費者之間難以達成互信的情況下，對于問題的冷卻與處置，行業(yè)協(xié)會無疑能起到很好的橋梁與緩沖作用。也正是基于這一認識，在制度層面，金融糾紛處理的行業(yè)規(guī)范也是我國金融治理布局中一個必不可少的環(huán)節(jié)。如2013年9月通過的《中國銀行業(yè)協(xié)會章程》在第2章“職責”中就規(guī)定，協(xié)會應組織會員簽訂自律公約及其實施細則，建立自律公約執(zhí)行情況檢查和披露制度，受理會員單位和社會公眾的投訴，采取自律懲戒措施;協(xié)調會員與社會公眾的關系，加強會員與社會公眾的溝通，維護會員與客戶的合法權益，提高社會公眾的金融意識與風險意識;2011年6月通過的《中國證券業(yè)協(xié)會章程》第6條關于協(xié)會的職責范圍就涵蓋了“對會員之間、會員與客戶之間發(fā)生的證券業(yè)務糾紛進行調解”的職能。

4．信訪模式

在各類爭端解決中，作為一種利益表達與權利維護的方式，在傳統(tǒng)與現(xiàn)代之間，信訪是一種頗具中國特色的糾紛處置模式。在博弈中，這種根深蒂固的“官民”情結也自下而上地導致金融監(jiān)管者不得不將信訪納入金融消費者爭議解決的制度建設中。如中國銀監(jiān)會2004年第78號文《銀監(jiān)會內部監(jiān)督暫行辦法》第11條規(guī)定，銀監(jiān)會各級機構應充分重視信訪工作，認真受理對各部門及其工作人員的信訪舉報，并將舉報電話和受理辦法向社會公布。對舉報反映的問題，要按有關規(guī)定及時核查，對核查屬實的問題要按有關規(guī)定嚴肅處理。對舉報事項無正當理由不得拒絕受理、拖延受理，或扣押、隱匿舉報信件;中國保監(jiān)會2005年5月發(fā)布《中國保險監(jiān)督管理委員會信訪工作辦法》;中國證監(jiān)會2009年5月推出的《中國證券監(jiān)督管理委員會信訪工作規(guī)則(試行)》第4—5條對信訪處置機制亦進行了基本規(guī)范。

二、存在的問題——計將安出的基礎

(一)宏觀上的考察——欠缺金融消費者保護的思想內核

金融消費者權益保護是后危機時代世界金融發(fā)達國家金融立法調整的一種潮流。雖然這種因危機而風生水起的運動可能是一種政治、經(jīng)濟、社會等多種力量催生的產(chǎn)物，但是在需求決定生產(chǎn)的時下，它還是比較客觀地認識了市場的買方性，實現(xiàn)了經(jīng)濟問題與法律問題的對接。雖然多種跡象表明，我國監(jiān)管者已日益認識到金融消費者保護與金融市場的意義所在，但是在頂層設計、觀念、意識上，現(xiàn)行的爭端解決機制仍存在以下不足。

其一是存在重安全而輕消費者權益保護的傾向。雖然我們常言態(tài)度決定一定，但是對于注重實踐性的法律而言，欠缺行動的態(tài)度并不能促成真善美的金融秩序及保證金融的安全。經(jīng)歷多年的發(fā)展，我國已確立了以法律、法規(guī)、部門規(guī)章為主體的規(guī)?；鹑诜审w系，如出臺了《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》、《證券法》、《證券公司風險處置條例》、《保險法》等，但是若進行總結性的分析，則不難推斷出現(xiàn)行上位的法律法規(guī)的目標是金融機構運行秩序的穩(wěn)定，而不是金融消費者權益的保護。在規(guī)則上，其對金融消費者保護鮮有涉及，或只是輕描淡寫。“其主要出發(fā)點在于維護金融安全與效益，忽視了金融消費者保護與金融風險的關系，對于金融消費者在接受金融產(chǎn)品和服務過程中應當享有的安全保障權、知情權、選擇權、公平交易權等還缺乏明確的規(guī)定，權利的實現(xiàn)與救濟機制也存在渠道不暢問題?！保?］P114同時，我國金融機構的國家控制與產(chǎn)權的國有壟斷性也在事實上決定了金融機構的直接賠償責任即國家的間接賠償責任，這種“打斷了骨頭還連著筋”的關系直接影響了對金融消費者保護的動機與積極性，因此“針對侵害金融消費者權益的救濟方式整體偏重以行政與刑事責任代替民事責任?！保?］P68-72

在表達上，雖然金融消費者已是一個“熟透”的概念，但是在實踐中，其卻明顯呈現(xiàn)出“熟知并非真知”的偽知識特點?？陀^上，在我國，金融消費者這一概念處于一種被分置的人為“肢解”狀態(tài)，如在銀行業(yè)，其被稱為存款人;在保險業(yè)，為保險消費者;在證券業(yè)，對應的是投資者。雖然2012年中國銀監(jiān)會新設的“金融消費者保護局”似乎在形式上結束了這種概念上支離的局面，但是金融消費者并不在該委員會思考的范疇，而是直接作為機構協(xié)調的支撐點。而且，只要細細品味該局的職能定位，則給人一種顧左右而言它之嫌，如其職能為強化風險為本的監(jiān)管、完善資本為主的監(jiān)管、不斷完善監(jiān)管工具箱、進一步加強金融消費者的保護。雖然在法律的發(fā)展史中，概念法學因其價值剝離而屢屢成為文人相攻的靶子，但是“法律不僅僅是事實，它也是一種觀念或概念，此外，它還是一種價值尺度?！保?］P664在金融業(yè)日漸表現(xiàn)出“你中有我與我中有你”的情況下，對金融消費者這一概念認知的缺席不僅會模糊市場經(jīng)濟中供給與需求的關系，而且也會直接導致金融消費者訴求的受挫與落空，進而金融產(chǎn)品與服務的相對過剩也必將會導致市場的萎縮與凋敝。

在語義上，金融消費者應是消費者下位的邏輯概念，因而作為基本法的《消費者權益保護法》理所當然地可以被援用來評判金融消費領域的紛爭。然而，現(xiàn)實的情況卻并不那么樂觀。我國2013年修訂的《消費者權益保護法》第2條對1993年舊法第2條的內容一字未動地進行了“抄襲”，即將消費者解釋為因生活消費需要購買、使用商品或者接受服務的當事人。如果消費者包容了金融消費者，那么《消費者權益保護法》的一般性與普適性的規(guī)定就可以自然而然地彌補金融單行法律的足，從而弱化無法可依的現(xiàn)象。然而，不遂人愿的是，當金融關系中的權利義務需要法律分切時，“因生活需要”卻成了金融消費者識別時難以跨越的法律障礙。在法律自身不確定而發(fā)生金融訴爭時，當事人權利義務界限的明確就只能系于法官的職業(yè)良知與法律修為，而這又無疑使得金融消費者在維權時事先不得不面臨一個在概念上“是或不是”的不確定風險。新消法第二次修訂的背景是2008年金融危機之后，在道理上，當金融消費者保護運動甚囂塵上之時，這股理論堅實的強大風潮理應對立法者產(chǎn)生一種影響，但令人遺憾的是，新法對舊法第2條內容的“照單全收”不僅沒有打開前期相持不下的“知假買假者”是否為消費者的死結，而且在經(jīng)濟日益金融化與金融安全、金融消費者的消費心理密切相關的今天，頑固不化的守舊成為解決問題的障礙。法律是公共選擇及對事前經(jīng)驗事后總結的結果，而在經(jīng)濟與法律互為犄角時，認準市場發(fā)展的規(guī)律是立法者的天職所在，而在這一點上，我們卻表現(xiàn)得有些無為、輕漫與率性。

其二是制度的短視與不規(guī)范。為了追求一種穩(wěn)定、公正的秩序，法律從來不是因人而設，而具有普遍的適用性。同時，為了防止法律的朝令夕改與保證法律的嚴肅性，在本質上，法律也必將講究措辭、邏輯、條理與嚴謹，也必將與隨性、散漫、短視、沽名釣譽等為敵。激進主義者羅伯斯庇爾曾言:“我們制定法律，不是為了一時之需，而是為了百年大計?！保?］P65如果以此類嚴格標準來考察我國金融消費者爭端解決機制的法律建設，則不難感覺到，我國在此方面的制度建設多為一種應急之策，嚴重欠缺金融法治所必須的長遠規(guī)劃。在規(guī)范體系的構成上，以保護金融消費者為已任的爭端解決機制呈現(xiàn)出強烈的“家法”特點，即中國銀證會、證監(jiān)會、保監(jiān)會為各自轄下的金融業(yè)“量體裁衣”，從而導致法律創(chuàng)制位階權威性的缺失。而且，大量的規(guī)范文件表現(xiàn)為“通知”、“意見”、“暫行”，此類文件在結構上、措辭上亦極其缺乏規(guī)范性，這在某種程度上也折射了在金融消費者權益保護上，立法者過于功利，重一時之需而輕長久之計，重形式而輕實體，重表演而輕實干。金融消費者與金融長治久安是金融安全問題的兩個方面，這一定論的形成，是人類從一次次的金融危機中吃塹長智的結果。如果作為問題修正的法律革命并不能恰如其分地迎合金融規(guī)律的本性要求，那么下一次金融危機也必將不遠。在我國金融業(yè)的現(xiàn)代化中，金融法治本身已并不是什么問題，如果在具體的制度建設與實踐中，這個并不是什么問題的問題被立法者的漫不經(jīng)心、過度實用與目光短淺等而問題化，金融供求的斷層也必將使得我國金融業(yè)裹足難前。

其三是存在監(jiān)管者既當裁判員，又當運動員的角色混同。角色混同與包括金融消費者爭端解決在內的金融制度建設滯后之間存在著密不可分的因果關系。在我國，金融業(yè)的寡頭壟斷是一個已司空見慣而嚴重審美疲勞的問題。這種壟斷表現(xiàn)出以下特點:“國家所有制的壟斷、行政性壟斷、行業(yè)集中度與報酬率非正相關?！保?］P173壟斷對應的是高額的利潤，而這種利潤最后在成本上由消費者埋單。對于壟斷之害，波斯納曾言:“壟斷的作用就是使某些消費者通過轉向比壟斷物品花費更多社會成本才能生產(chǎn)的物品而消費滿足其要求。其增加的成本對社會而言是一種浪費?！保?］P362高度壟斷不僅加劇了金融消費者與金融機構博弈中實力的不對等，而且也加深了后者對前者利益的侵害，如雙方協(xié)商空間的狹窄、消費者自治權的形同虛設、格式協(xié)議中的霸王條款等。在國有產(chǎn)權虛置而不明晰的情況下，在利益歸屬上，監(jiān)管者與被監(jiān)管者實為一個左口袋與右口袋的關系。在邏輯上，通過爭端解決機制等方式強化金融消費者的權益保護實為減少監(jiān)管者與被監(jiān)管者共同體的利益，而對消費者進行“多此一舉”的補貼。如果不能較好地在法律上理順兩者之間的利益連帶關系，那么要求監(jiān)管者對自己進行法律革命，于制度的發(fā)展而言，也只能是一種唯理論上的紙上談兵。

(二)微觀上的反思——繡花枕式的機制

對于一種可欲的社會秩序構建而言，法律必須具有效果，沒有效果的法律是毫無意義的。在金融消費者保護舉足輕重的共識下，我國已構筑了傳統(tǒng)加現(xiàn)代的金融爭端解決機制。然而，如果在金融治理與秩序維護中，此類目標明確的機制并不能如期地釋放出其光彩，同時亦不能在國際化視野下，提升中國金融業(yè)的效率，那么在真正的制度再造中，我們就必須進行深刻地反省。對此，作如下靶向性的分析。

其一是規(guī)則的執(zhí)行力差?！耙粋€沒有判斷和評價的法律既不是實踐的，也不是現(xiàn)實的?！保?］P8-9規(guī)則的效果力是評價法治與否及程度的重要標桿。雖然圍繞金融消費者爭端解決，我國已配置了諸多規(guī)則與機制，但是在總體上，我國的規(guī)則效果差強人意。如“為了防止保險市場上誤導銷售問題的出現(xiàn)，保監(jiān)會自2000年以來發(fā)布了大量行政規(guī)章和規(guī)范性文件。然而，國內保險銷售人員的不實告知、意外勸誘、承諾額外利益等違規(guī)行為仍然是監(jiān)管重點?！保?］P165之所以出現(xiàn)這種有法難依與違法難究的結果，其既有傳統(tǒng)的社會公眾普遍缺失契約精神方面的原因，也有規(guī)則短板存在令人詬病的原因，如雖然基于對金融消費者權益保護的重視，我國已構建了相關的處理機制，但是在具體的操作中，處理者又不得不面臨一個“巧婦難為無米之炊”的難題，因為金融規(guī)范中往往缺乏對金融消費者的界定及其權利與義務的規(guī)定，實體規(guī)則的失語無疑會導致消費者應有權益保護的落空，以及權益保護空間的被擠壓。

其二是投訴模式所衍生的吃力不討好問題。在爭端解決機制中，我國歷來非常重視矛盾的金融機構內部消化。不可否認，投訴具有便捷、靈活、非公開等特點。然而，必須面對的非議是，無論金融機構如何強調投訴的功能及如何重視消費者的保護，其都不能從根本上消除人們對這種處置模式正義性的疑慮，因為在消費者與金融機構實力懸殊的較量下，當事的金融機構能否秉公處理是一個令人惦記的問題。而且，在力量內部對比失衡之下，金融機構的接訪部門能否力排眾議將投訴落到實處也充滿著變數(shù)。時下，在業(yè)務嚴重同質化而“僧多粥少”的市場格局下，為了樹立良好的市場形象，各金融機構多將投訴與員工、及所在部門的績效考核相掛鉤。這一動機良好的制度卻反過來會誘導無良的金融消費者對涉事的二級機構進行綁架。在不講原則而過度遷就消費者的情況下，這實質上也揭開了金融機構內部投訴機制問題與缺陷的面紗。

其三是金融民事法庭的噱頭性。在制度與現(xiàn)實發(fā)生激烈碰撞時，人們?yōu)榻鹑诜ㄍッ枥L出了一幅幅制度可以勝利“突圍”的藍圖。然而，評價素來是辯證的，如果我們對事物的評價采取的是一種“顧頭而不顧腚”的“駝鳥”法，那么其結論要么是以偏概全，要么就是自欺欺人。實質上，在各種著述中一邊倒性的對金融法庭的美好預期本來就是一種短視與不自知?！坝衅浞ㄕ?，尤貴有其人”的見解說明，一種好的制度在問題解決上能否美夢成真并非孤立存在的，其必須依存于人與制度、環(huán)境的結合之中。如果新制度的大前提、大環(huán)境并沒有得到實質性的改良或升級，那么一切美好的期盼很有可能就是一種不切實際的幻象?！皩I(yè)性”與“獨立性”是金融法庭切入正當性的兩大招牌，可問題是在實踐中，如何確保專業(yè)與獨立呢?在金融與法律隔行如隔山的現(xiàn)實下，我國法院內部案件審理的專業(yè)化分工能在多大程度上得到當前司法體制的配合與支撐亦充滿著玄機。

“中國的法院并不是一個由平等法官們組成的機構，而是一個典型的基于金字塔式層級而構建的單位?！保?］P88-91在實際的運作中，審判職能與法院系統(tǒng)內部的行政管理職能實際呈現(xiàn)出膠合狀態(tài)，甚至表現(xiàn)為行政主導司法的中國特色。而且，專業(yè)性的不能也擴大了金融法庭通往正義與獨立之路的風險與成本。金融專業(yè)是服務于法律正義的，為了突破術業(yè)有專攻的瓶頸，有些法院引進了金融專家型人民陪審員，但是由此就衍生出以下兩個問題:一是法官獨立審判權旁落，而出現(xiàn)法律外行主導內行的局面;二是獨立性的喪失。金融專家多活躍于金融機構，在爭端處置中，其究竟是代表金融業(yè)的利益，還是代表法律應有的正義，這都是未知的問題。

其四是金融行業(yè)協(xié)會的軟弱無力。金融治理是一項系統(tǒng)性的工程，雖然由政府主導的治理模式在權威、強力下，具有得天獨厚的優(yōu)勢，但是在利益與矛盾越來越復雜化的今天，政府管控也并非萬能的，有時也表現(xiàn)得有些力不從心。在系統(tǒng)構建中，無論是在上傳下達中，還是在解決行業(yè)成員與消費者等之間的爭議中，行業(yè)協(xié)會日益扮演著一個管理者與和事佬的角色。必須承認的是，我國金融行業(yè)協(xié)會的章程無不以信誓旦旦的措辭來標明其消費者保護的職責，如《中國銀行協(xié)會章程》即載有誠實信用原則、客戶至上原則、公平公正原則，并內設了消費者保護委員會。然而，行業(yè)協(xié)會與所在成員之間存在的間接代理關系、協(xié)會公信力的不足、制約力量的缺乏等導致金融行業(yè)協(xié)會在爭議處置中難以履行其預設的職能，而只能扮演投訴傳遞、撮合與上報的居間角色。

其五是信訪的逆法治性。作為一種古老的傳統(tǒng)，在理論上，信訪能夠形成一種“官納言于民、民訴言于官”的溝通機制。由于歷史是一張無接縫的網(wǎng)，這種“聽下言納于上，受上方宣于下”的信訪模式在我國金融爭端解決中得到廣泛的應用，對此，“一行三會”亦以正式文件的方式設定了相關制度。根據(jù)存在即合理的觀點，對信訪的繼受自有其存在的理由。然而，也必須直面的是，在金融法治的理念下，過于推崇與強調爭端解決的信訪化也將使我國金融業(yè)的發(fā)展不得不面臨一種政策化而法律邊緣化的風險。而且，更令人憂慮的是，在監(jiān)管者過于青睞信訪而輕依法辦事的情況下，信訪的制度性風險也可能加劇金融機構與消費者之間的不信任、對立與緊張。時下，信訪存在以下制度性缺陷:“一是信訪體制不順，機制龐雜，缺乏整體系統(tǒng)性，導致各種問題和矛盾焦點向中央聚集，在客觀上造成中央權威的流失。二是信訪功能錯位，責重權輕，人治色彩濃厚，消解了國家司法機關的權威，從體制上動搖了現(xiàn)代國家治理的基礎。三是信訪程序缺失，立案不規(guī)范，終結機制不完善?！保?0］P26-28雖然我國金融監(jiān)管者依職責分工確立了金融消費者爭議信訪的結構性處置機制，但無法回避的是，這種以政治主導法律的模式并不屬于嚴格意義上的金融治理范疇。如果本著認識真理的客觀態(tài)度，我國金融業(yè)的發(fā)展必須走一條金融法治的路線，那么消費者爭端解決的法律化就是一種必然的選擇。

其六是金融仲裁的唯美性。在學者的著述中，金融仲裁被描畫為我國金融消費者爭議解決機制中的亮點。實際上，這一機制還尚處于發(fā)展中的探索階段，故而對其實際作用，我們也不能夸大其辭。公正地看，金融仲裁發(fā)展仍面臨諸多瓶頸，這既表現(xiàn)為作為基礎制度的我國《仲裁法》的不足，如仲裁行政干預沒有從根本上得到消除、當事人意思自治權未得到充分體現(xiàn)、仲裁司法監(jiān)督制度設計欠合理及仲裁機構與仲裁組織之間職責厘定的不合理與不科學等。同時，又表現(xiàn)為金融仲裁自身存在的問題，如金融仲裁機制與一般商事仲裁機制的趨同、仲裁費用的高昂、裁決期限可能的人為延期及司法監(jiān)管救濟的風險等。在我國，司法公信力差是一個不爭的事實，傳統(tǒng)禮文化的浸染在民眾腦海中所留沉的“打官司即打關系”的潛意識也必然會在金融仲裁中陰魂難散，而且官本位文化下仲裁機構的不中立也會增加當事人的維權成本，如此種種的不足都將直接影響到社會公眾對金融仲裁的認可度與接受度，從而使其成為一種中看不中用的機制。

三、計將安出——機制創(chuàng)新的思考

在經(jīng)濟日益受金融主宰的時代，金融究竟應該如何治理?這是一個必須認真對待的問題。鑒于金融健康與安全的程度受制于金融市場中的供求矛盾，因此無須過于爭辯的是，金融消費者爭端解決機制亦應屬于宏觀審慎監(jiān)管理念下的制度設計問題?！爸卫硪馕吨_知自己走向何方，并且相信自己的方向，至少是讓他人相信這個方向?！保?1］P3然而，我們的機制在整體上仍徘徊于法律之門外，在意識上，我們仍鐘情于用道德教化、法律問題政治化、息訟或不訟或少訟的方式來平息金融機構與其消費者之間的爭端。經(jīng)濟發(fā)展必須走一條制度化的路線，這是人們在磨礪之后所悟出的真理。誠如是，依法治市亦是中國金融業(yè)發(fā)展的方向所在，而這也是我國金融消費者爭端解決機制系統(tǒng)改良的基本命題。

(一)金融消費者概念的法定回歸——爭端機制創(chuàng)新的起點

常識往往不在思而行的范疇，一個奇怪的現(xiàn)象是，人類思想的進步，都是在突破常識中完成的。從人們對金融消費者的使用頻率及監(jiān)管者先入為主地使用金融消費者對新設的機構進行命名等來判斷，金融消費者應該是一個已獲得了某種精神權威而不可動搖的常識性概念。然而，在爭議發(fā)生時，什么是金融消費者——這是處置者在識別是非及進行利益分切時思考問題的邏輯起點。權利依附于主體，若主體概念缺位或不明確或模糊不清，那么主體權益的保護也必被虛置、權利與義務的邊界必將無從劃定。為了追求公正，成文法的國家注重照法宣科，對此，孟德斯鳩的見解是:“一個民族的法官，只不過是宣布法律之語詞的喉舌，是無生命的人，他們既不能變動法律的效力也不能修正其嚴格性。”［12］P76由此可見，在法官被嚴禁造法的情況下，若現(xiàn)行的法律并沒有金融消費者這一表述，或者說，即使存在這一說法，但是并無明確釋義，則無論學界如何高調宣揚金融消費者保護的重要性，及無論監(jiān)管者如何重視，金融消費者保護都只能是水月鏡花。概念事關權利、邊界與立法意圖，沒有概念，人的行為就缺乏正確的指引，法意亦會落空。在本質上，“概念永遠先于理解，而當概念模糊時，理解也就不確定了。在沒有概念的時候，必然也就沒有理解?！保?3］P189因此，我國金融消費者爭端解決機制的改良就必須，也只能從什么是金融消費者這一常識性的問題入手，也只有如此，在爭端解決中，執(zhí)法者、司法者、消費者等才能知道維權之路意欲何為。

金融技術化的時代，金融產(chǎn)品與服務種類繁多，無論是對于監(jiān)管者，還是對金融機構等而言，界定金融消費者都具有重要的法律意義。如果概念的邊界過于寬泛，如將所有情形都納入消費者的范疇，義務的無界又勢必會限制與扼殺金融業(yè)的發(fā)展;如果過于狹窄，則又達不到規(guī)范與保護的目的。因此，理性、務實的折中與平衡是金融消費者概念明確中的基本原則。在這一點上，英國所采取的“金融消費者→金融產(chǎn)品/服務→金融工具”層層剝離法是值得借鑒的。其2012年的《金融服務法》即規(guī)定金融消費者指具有以下情形之一者:使用、或曾經(jīng)使用或可能使用受監(jiān)管機構的金融服務;對受監(jiān)管機構的金融服務擁有相關權益;已經(jīng)或可能對金融工具進行投資;對投資的金融工具擁有相關權利。其中，根據(jù)《金融服務與市場法》的規(guī)定，受監(jiān)管的金融服務包括:受監(jiān)管機構在業(yè)務過程中所提供的服務;在辦理吸收存款業(yè)務過程中所提供的服務;在向他人發(fā)出投資邀請過程中所提供的服務;指定代理人所提供的服務;信貸機構或投資公司所提供的輔助性服務;支付服務機構提供的支付服務;發(fā)起人向證券發(fā)行人所提供的服務;電子貨幣發(fā)行商在貨幣發(fā)行中提供的服務;信息提供機構向金融工具發(fā)行人提供的服務。此外，金融工具則被限定于可轉讓證券，集合投資計劃，貨幣市場工具，衍生類信用風險轉移工具、與貨幣、利率、證券或商品有關的期貨、期權、掉期、遠期協(xié)議或其它衍生合約，及金融差價合約等。

金融消費者及其權益保護在金融發(fā)達國家并非什么新鮮的話題，一直是其金融立法中的一個必備環(huán)節(jié)。只不過考慮到金融機構管理者的貪婪、對處于弱勢地位的金融消費者過度掠奪與系統(tǒng)風險之間存在緊密關聯(lián)，在后危機時代的法律創(chuàng)新中，主流的金融發(fā)達國家無不在原來的基礎上采取重典的方式加大了對金融消費者的保護范圍，而這也是英美在概括之外，還列舉詳細清單的原因所在。這一做法無疑是對金融消費者爭端解決的有力支持。然而，問題是，我國該如何選擇呢?古語曰:亂世須用重典。雖然在市場化的理念下，我國金融業(yè)已獲得了一定的發(fā)展，但是這種“業(yè)績”的取得更多地是依存于制度與政策的紅利，而并非市場優(yōu)勝劣汰的結果。時下，金融同業(yè)機構之間的業(yè)務嚴重同質化、市場的高度集中、創(chuàng)新不足、金融資源配置效率低下等積弊無不與對市場的“上帝”消費者權益的輕待、漠視等存在千絲萬縷的關系。金融發(fā)展自有其內在的規(guī)律，借鑒或移植它國較成功的經(jīng)驗無疑能極大地節(jié)約改良的成本。由彼由此地思考，英美對金融消費者從嚴規(guī)范的理念、概括與列舉的方法是值得仿效的。

(二)綜合性金融消費者保護機制的設立——發(fā)展方向所在

金融消費者為一個涵蓋了全部金融行業(yè)的概念，其綜合性必然會對分而治的分業(yè)經(jīng)營體制提出統(tǒng)一性的變革要求。出于形勢所迫，我國“三會一行”都內設了相應的金融消費者權益保護機構，但是這種機構“割據(jù)”不僅與金融消費者“合”的內含相差甚遠，而且更關鍵的是，在金融產(chǎn)品與服務日漸表現(xiàn)出“你我交融”特點的情況下，如果固守業(yè)務的邊界，則可能在發(fā)生爭議時，出于多一事不如少事的盤算，監(jiān)管者之間相互“踢皮球”，從而增加維權成本，并讓消費者對“討一個說法”望而卻步。因此，金融自由化下，對零散的消費者保護機構進行統(tǒng)攝是金融業(yè)發(fā)展史中的必然，后危機時代的金融消費者保護制度的調整也對此作出了肯定的回應。

正式的國家金融消費者保護機構的設立或創(chuàng)新不僅意味著專業(yè)、公共產(chǎn)品、責任，對于民眾而言，其更意味著態(tài)度、權威與公信力。也正是出于這一評價，在前危機時代，金融發(fā)達國家多配設了官方的金融消費者保護機構，但是在危機后的反思中，這些國家又雷厲風行地對原有的機構進行了改造，其核心目標是切實拓寬對金融消費者的解釋，強化金融機構的責任，提高爭端解決的效率，從而通過國家權力干預的方式改變金融消費者與金融機構博弈的不平衡。如英國在對FSA進行拆分的基礎上成立的金融行為局就被賦予了三大目標，即“確保英國金融市場良好運行、消費者保護、健全性與競爭性目標”［14］P99-107。美國則對原有的機構進行整合而新設了消費者金融保護局，職能包括開展金融教育項目，收集、調查消費者投訴與反饋，制訂或修改消費者保護規(guī)則，監(jiān)督消費者保護合規(guī)情況等?！胺志帽睾稀笔墙鹑跇I(yè)發(fā)展的內在要求，而金融監(jiān)管機構本就是因市場需求的產(chǎn)物，或者說是市場決定了我們需要什么樣的監(jiān)管機構，而不是相反。凡舉事必循法而動，變法者應因時而化。在認識無歧義下，我國應順應時勢地對時下雜亂的金融消費者保護機構進行“化零為整”，成立統(tǒng)一的金融消費者保護局。

(三)金融ADR思維①——申訴專員制度

相對于傳統(tǒng)的爭端機制而言，金融申訴專員(FOS)制度具有以下優(yōu)點:涉案范圍廣泛，能為消費者提供全面的保護;爭端處置程序透明、靈活、方便、快捷;能一裁終局，具有法律約束力，且能充分體現(xiàn)公正與效率。也正因為如此，該制度在世界范圍內受到大力追棒。在我國金融消費者保護基本上被虛置的情況下，無論是從消費者權益保護，還是從激勵金融機構化壓力為動力的角度出發(fā)，借鑒域外的經(jīng)驗植入金融申訴專員制度不失為一種不錯的選擇，但問題是，在我國現(xiàn)行的金融體制下，如何因地制宜地將該制度本土化，以盡可能地弱化與消除理念、制度因水土不服而產(chǎn)生的“排異現(xiàn)象”是決策者所必須深思熟慮的問題。在該制度的中國化中，以下幾點是不得不引起重視的。

其一是機構如何設立。對此，學者們的觀點并不一致，如有的建議在相應的政府機構內設，作為一個處理金融消費者申訴的二級機構，其理由是“如果將金融申請專員制度設在政府機構的內部，那么基于行政主管機關的權限，在法律規(guī)則和原則尚未定型的條件下能夠尋求社會公共利益以及各方當事人或群體利益之間的平衡，保證金融市場秩序的穩(wěn)定和健康發(fā)展?！保?5］P260有的建議將其設置于各金融行業(yè)的協(xié)會中［16］P47-51。另還有建議將該機構內設于消費者保護協(xié)會中。雖然基于側重點的不同，這些建議都具有各自的說詞，但是都值得仔細商榷。我國是一個具有悠久歷史的人治國家，官為民做主的意識與觀念依然根深蒂固，而這一現(xiàn)狀也直接決定了我國金融法律的創(chuàng)新與變革素來是自上而下，而非自下而上的。如果在金融消費者爭議解決中，我們的真實意圖是在追求公平與效率，那么創(chuàng)建一個具有高度權威的機構就是一個最佳選項，如此不僅能擺脫金融行業(yè)協(xié)會“稀泥難扶上墻”的尷尬，而且也能避免再次遭受消費者保護協(xié)會“不官不民”下心有余而力不足的難堪。

其二是受案范圍問題。這是一個權限問題，如果金融申訴專員機構的受案權限太窄，則一方面難以對金融機構形成強勢的約束力，另一方面也難以對金融消費者提供全方位的服務?；谶@一點，有必要結合金融消費者的界定對受案權限盡可能采取擴大性的解釋，如規(guī)定只要是與金融產(chǎn)品銷售或服務提供直接或間接相關的投訴，在金融消費者投訴的情況下，專員機構都有權立案處理。如“英國FOS可受理的爭議范圍上基本上涵蓋了整個銀行、保險、投資業(yè)務的各項金融服務，包括銀行、證券、保險、養(yǎng)老金、儲蓄和投資、信用卡和預付卡、分期付款和典當、股票和股權、單位信托、債券。”［17］P168-175

其三是裁決終局與訴權的矛盾問題。金融申訴專員的裁決具有一裁終局的特點，若金融消費者對該裁決不能接受，則仍可以向法院提起訴訟，而一般情況，金融機構卻不享有該權利。由此，即產(chǎn)生了一個對涉案金融機構的“訴權剝奪”問題。相關各國在植入FOS制度時，人們也對單方面的訴權消滅是否公正，及是否違憲展開了激烈的論辯。如果我國擬確立該制度，那么如何平衡可訴性與終局性，或者說為終局性提供一個合情合理的解釋亦是無法繞開的焦點問題。實際上，為裁決的一錘定音并非難事，這只是一個觀念認識與轉變的問題。FOS制度設立的基礎在于公平與效率，而公平則源于金融消費者的實力不對稱，效率則體現(xiàn)于裁決的終局性。法律是個動態(tài)的價值判斷與取舍問題，“訴權剝奪”的正當性只有置于金融市場這個大環(huán)境中進行評價，才具有其合理性。“在制度設計時絕不應將訴權保護的對象與價值全盤予以抽象化、一般化、同視化和絕對化，就金融機構的訴權的實質內涵和強度而言，在面對金融消費者的脈絡時，不應在憲法層面強制要求必須絕對同等視之?！保?8］P96是故，對此有必要做合憲性的推定。

四、余論

在消費一詞的構造上，“消”即“消耗”，“費”即“浪費”，這一語義也直接決定了消費語義的負面性，及所具有的深刻文化背景?！叭祟愖罨镜膶嵺`形式是生產(chǎn)，所以生產(chǎn)是社會之基礎、歷史的起點?！保?9］P165-169然而，斗換星移，隨著科學技術的突飛猛進，在經(jīng)濟制度化發(fā)展的軌跡中，有一個順序問題是必須一清二楚的，那就是究竟是生產(chǎn)決定消費，還是消費決定生產(chǎn)。在規(guī)?；I(yè)生產(chǎn)技術日趨成熟的今天，人類所經(jīng)歷的一次次相對過剩的經(jīng)濟危機所揭示的真理是:生產(chǎn)已不再是經(jīng)濟增長的瓶頸，消費才是瓶頸。對此，凱恩斯經(jīng)濟學的精髓是，有效需求決定社會收入與就業(yè)水平，而有效需求不足與失業(yè)是市場經(jīng)濟的一種社會常態(tài)，因而需要國家干預，以提高有效需求。在消費總量相對恒定下，層出不窮的金融創(chuàng)新必然會制造與加劇金融產(chǎn)品或服務供給與需求之間的緊張，從而產(chǎn)生投入過剩問題。從這一角度推斷，金融危機就是金融市場中供給飽和而需求不足的結果。同時，法律的定紛止爭也決定了金融市場的規(guī)范、有序與效率亦與爭端解決機制的有無及完善程度密切相聯(lián)，因為“法律規(guī)則的首要目標，是使社會中各個成員的人身和財產(chǎn)得到保障，使他們的精力不必因操心自我保護而消耗殆盡。為了實現(xiàn)這個目標，法律規(guī)則中必須包括和平解決糾紛的手段，不論糾紛是產(chǎn)生于個人與社會之間，還是個人與個人之間?！保?0］P41由此可見，金融安全的維護與鞏固中，問題的切入點是金融消費，而不是金融產(chǎn)品與服務的創(chuàng)新。這實質上等于表明，在整個金融法的設計理念中，金融消費者問題并非一個孤立的無關痛癢的問題，而是一個具有軸心性的終結性問題。

法律作為一種公共產(chǎn)品，可消費性是這種產(chǎn)品的一大特征。實質上，在民主、法治思想下，消費者這一概念中的消費已遠遠超越了時下所研討的為生活或金融消費的目的而購買或使用商品或接受服務這一定性，其更包含了深遠的民主與法治理念，消費不僅僅與培養(yǎng)公民觀念息息相聯(lián)，而且國家、法律等的公共產(chǎn)品性似乎表明，它還是實現(xiàn)民主的先決條件。在人類的發(fā)展中，消費者對公眾健康與穩(wěn)定協(xié)調的商品供給要求，已極大地拓寬了消費者參與政治活動的目標與自我認知?！半S著商業(yè)要求、準市場、消費者選擇權以及其它的市場準則融入國家福利制度和私有化的行業(yè)，消費者已成為一個核心的政治議題?！保?1］P185消費者精神的培養(yǎng)不僅益于市場競爭的規(guī)范、經(jīng)濟博弈的平衡、經(jīng)濟實務的增強，更難能可貴的是，它亦能提升公眾參與政治的熱情與責任感。因此，無論是從金融安全的角度，還是從民主政治的角度，消費者法律問題都是茲事體大而不可不察的。

注釋:

①金融ADR(Alternative Dispute Resolution)，指金融爭端民事訴訟制度以外的非訴訟糾紛解決機制的總稱，它包括調解、協(xié)商、仲裁及聯(lián)合磋商等類型。

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Criticism and Reflection on Chinese Dispute Settlement System of Financial Customer

Li Si-qi
(Law School of Hunan University，Changsha Hunan 410082)

Though Chinese dispute settlement system in the financial customer protection has formally displayed the systematic feature，and taken by attitude，it has showed the protective idea，there is still a longway to go when there lies the defects such as legal definition of financial customer，themarginalization of dispute system，emphasizing safety and despising protection．It not only concerns the development of Chinese finance，but also the financial safety and international competition from the angle of production and consumption，provision and supply，democratic policy thought embedded in customer．

financial customer;dispute settlement;innovation

DF438

A

1002—6274(2015)06—012—09

(責任編輯:黃春燕)

教育部哲學社會科學重大課題攻關項目《加快發(fā)展民營金融機構的法律保障研究》(13JZD012)的階段性成果。

黎四奇(1972-)，男，湖北咸寧人，法學博士，湖南大學法學院教授、博士生導師，研究方向為金融法學。