司玉琢，李天生

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026）

中國海法典編纂論綱①

司玉琢，李天生

（大連海事大學(xué)法學(xué)院，遼寧大連 116026）

《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）通過和實(shí)施以來，社會(huì)已經(jīng)發(fā)生了深刻的變化?！逗Ｉ谭ā放c國際國內(nèi)的立法發(fā)展不相適應(yīng)，存在著內(nèi)容服從形式的缺陷。為了順應(yīng)海洋戰(zhàn)略新形勢，遵循海法的內(nèi)在性規(guī)律，契合海法的現(xiàn)代化特征，中國應(yīng)當(dāng)盡快編纂中國海法典。編纂中國海法典應(yīng)堅(jiān)持開放性、前瞻性、協(xié)同性原則。海法典編纂的第一步是修改《海商法》相關(guān)條款，整合司法解釋；第二步是擴(kuò)大其適用范圍，增加航運(yùn)貿(mào)易發(fā)展與海洋時(shí)代所需要的規(guī)范內(nèi)容，將涉海相關(guān)民事、行政、刑事法律規(guī)范及相應(yīng)程序統(tǒng)一納入海法典。

《海商法》；海法；海法典編纂；編纂動(dòng)因；編纂原則；法典體系

近十多年來，學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界都已發(fā)出修改《中華人民共和國海商法》（簡稱《海商法》）的聲音，《海商法》的修改問題是多年來討論的熱門話題②《海商法》于1992年11月7日第七屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十八次會(huì)議通過，1992年11月7日中華人民共和國主席令第六十四號(hào)公布，1993年7月1日起施行。。但是，對《海商法》應(yīng)該如何修改，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)并不統(tǒng)一，大致上可以歸納為下列幾種觀點(diǎn)：大改（對《海商法》條文大量增刪，從而改變現(xiàn)有框架結(jié)構(gòu)）、中改（不改變現(xiàn)有框架的前提下增設(shè)一些原來所沒有的法律制度）、小改（不改變《海商法》的框架結(jié)構(gòu)，僅對原有的條文作少量的增刪或局部的改動(dòng)）①參見梁慧星：《關(guān)于修改〈中華人民共和國海商法〉的建議》，中國法學(xué)網(wǎng)http://www.iolaw.org.cn/showNews.asp?id=21329（最后訪問時(shí)間：2015年5月7日）；司玉琢、胡正良：《我國〈海商法〉修改的必要性》，發(fā)表于《中國海商法年刊（2002）》，第1-9頁；傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期，第150頁；梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時(shí)機(jī)》，發(fā)表于《中國海商法年刊》，2010年第2期，第3-4頁；孫文楨：《微觀視角下的〈海商法〉修改》，發(fā)表于《國際商務(wù)研究》，2011年第1期，第58-60頁。。本文認(rèn)為，當(dāng)下修改《海商法》不應(yīng)當(dāng)再局限于修修補(bǔ)補(bǔ)的微調(diào)，而應(yīng)當(dāng)將具有關(guān)聯(lián)性、一體性的涉海法律法典化，用相對長的一段時(shí)間來完成中國海法典的編纂。

本文海法典編纂所稱的“海法”，是指具有海上特殊性的與運(yùn)輸或者作業(yè)有關(guān)的民事、行政和刑事法律規(guī)范的總稱，是狹義范疇的海法。而廣義范疇的海法則可以涵蓋所有的涉海法律部門，是個(gè)涉海法律體系化的概念②廣義的海法包括所有涉海的法律規(guī)范，如國家干預(yù)海洋經(jīng)濟(jì)的法律規(guī)范、保護(hù)海洋環(huán)境的法律規(guī)范、涉及海上戰(zhàn)爭的法律規(guī)范等，廣義的海法作為應(yīng)用體系和理論范疇是合適的，但是隨著時(shí)代的發(fā)展，法律所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系日益多元綜合，任何法典編纂都不可能、也不適合囊括一切相關(guān)的法律規(guī)范。。 本文所稱海法典是基于狹義海法概念上的海法典，編纂內(nèi)容集中于具有內(nèi)在一體性、顯著特殊性以及實(shí)踐迫切性的內(nèi)容上。所以做這樣的選擇，是因?yàn)楹７w系、理論所包括的重要內(nèi)容——海洋法，國家有關(guān)部門正在力推制定“海洋基本法”；如果不制定“海洋基本法”，則可以將海洋基本法及海洋法相關(guān)內(nèi)容統(tǒng)一納入海法典編纂，不限于與海上運(yùn)輸或者作業(yè)有關(guān)的民事、行政和刑事關(guān)系，構(gòu)建廣義概念上的海法典?；谀壳暗那闆r，本文暫不討論將海洋基本法及海洋法納入海法典編纂的問題。

海法典編纂所指的海法，英文名稱是Maritime Law③如果將海洋法納入海法典編纂，則海法典的“海法”對應(yīng)的英文名稱仍可進(jìn)一步斟酌，比如可以考慮借鑒《羅德海法》的英文名“The Rhodian Sea-Law”，命名為Sea-Law。，對應(yīng)的漢語可譯為“海商法”、“海事法”或者“海法”等不同的表達(dá)方式。[1]其含義是非常廣泛的，在一部法律中，既有民事法律規(guī)范，又有行政的和刑事的法律規(guī)范，體現(xiàn)出海法的一體性特征④如著名的《羅德海法》就一體化包括民事、行政、刑事規(guī)范，內(nèi)容涉及海事貸款、船舶碰撞、共同海損、海難救助、船員船舶管理、船長和船員刑事責(zé)任等特殊的海事法律制度。有文字記載的《羅德海法》大約是在公元6-8世紀(jì)通過私人編篡而成的。參見Walter Ashburner, The Rhodian Sea-Law（New Jersey：the Lawbook Exchange LTD, 2001）, p.LXXV。《羅德海法》因地中海東南部的羅德島而得名，是在地中海貿(mào)易往來日益頻繁的大背景下，產(chǎn)生于拜占庭帝國的成文法典。有學(xué)者將《羅德海法》譯為《羅德海商法》。。[2]212-221中國海商法起草時(shí)，直到1992年6月7日稿，還有行政和刑事責(zé)任的條款⑤參見《中華人民共和國海商法（草案）》1992年6月7日稿，第5條第2款：“船舶非法懸掛中華人民共和國國旗航行的，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人員依法追究刑事責(zé)任?！?，此時(shí)，英文表述為“Maritime Law”應(yīng)該是恰當(dāng)?shù)?，但中文因?xí)慣于海商法的稱謂，就沒有改變。當(dāng)《海商法》于1992年11月7日最終通過時(shí)，已經(jīng)刪除了所有的刑事責(zé)任條款和大部分的行政責(zé)任條款，基本上是一部調(diào)整平等主體的民事關(guān)系的法律，此時(shí)，定名為海商法尚可以接受，但英文名稱再使用Maritime Law，至少是對Maritime Law做了限縮的翻譯。[3]

法典編纂屬于立法活動(dòng)，是指對屬于某一法律部門的全部已有和應(yīng)有的規(guī)范性法律文件進(jìn)行內(nèi)部加工，使之成為一部系統(tǒng)化的新法典的活動(dòng)⑥參見青峰、羅偉：《法律編纂研究》，中國法制出版社2005年版，第5頁。但本文認(rèn)為，隨著社會(huì)、經(jīng)濟(jì)的高度發(fā)展，各種法律關(guān)系日益復(fù)雜化、綜合化，法律部門只能是相對的劃分，法典編纂不可能將某一領(lǐng)域的全部規(guī)范都納入其中，也不可能均按大陸法嚴(yán)格劃分的法律部門進(jìn)行編纂，海法就是典型的例子。。海法典編纂，就是刪除或修訂相關(guān)法律規(guī)范中已經(jīng)過時(shí)的或不適合的部分，消除相關(guān)法律、法規(guī)互相重疊和矛盾的部分，增加海事發(fā)展所需要的內(nèi)容和規(guī)范條款，填補(bǔ)空白，統(tǒng)括與海事相關(guān)的具有海上特殊性的民事、行政、刑事法律規(guī)范，統(tǒng)一與海事相關(guān)的實(shí)體法、程序法，形成一部系統(tǒng)、兼容的新的海法典。這樣既可以避免頻繁立法帶來的資源浪費(fèi)，又可以避免各法律、法規(guī)、司法解釋之間的不協(xié)調(diào)，并有利于為我國發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、建設(shè)海洋強(qiáng)國、建設(shè)“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略提供法律保障。

一、中國海法典編纂的必要性

（一）現(xiàn)行《海商法》與國內(nèi)外立法發(fā)展不相適應(yīng)

改革開放特別是1992年建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制后，我國航運(yùn)貿(mào)易迅猛發(fā)展?！逗Ｉ谭ā分贫ㄓ?992年，在該法實(shí)施以后，隨著社會(huì)情勢的不斷發(fā)展變化，該法在實(shí)施中已經(jīng)顯露出來某些不足，應(yīng)該予以修訂⑦參見梁慧星：《修改〈中華人民共和國海商法〉的訴求與時(shí)機(jī)》，發(fā)表于《中國海商法年刊》，2010年第2期；司玉琢、胡正良：《我國〈海商法〉修改的必要性》，發(fā)表于《中國海商法年刊（2002）》；傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》，2006年第5期。。《海商法》實(shí)施的20多年來，國內(nèi)外立法活動(dòng)十分活躍。國際社會(huì)相繼出臺(tái)了大量國際海事立法，包括《1996年國際海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任和賠償公約》（InternationalConventiononLiabilityandCompensationforDamageinConnectionwiththeCarriageofHazardousandNoxiousSubstancesbySea，簡稱《HNS公約》）、《1999年國際扣船公約》（InternationalConventiononArrestofShips，1999）、《2000年國際船舶安全營運(yùn)和防止污染管理規(guī)則》（InternationalManagementCodefortheSafeOperationofShipsandforPollutionPrevention，簡稱InternationalSafetyManagement，ISM CODE或《ISM規(guī)則》）、《2001年國際燃油污染損害民事責(zé)任公約》（InternationalConventiononCivilLiabilityforBunkerOilPollutionDamage，簡稱《燃油公約》）、《2002年國際船舶和港口設(shè)施保安規(guī)則》（InternationalShipandPortFacilitySecurityCode，簡稱《ISPS規(guī)則》）、《2006年海事勞工公約》（MaritimeLabourConvention，2006）、《2007年內(nèi)羅畢國際船舶殘骸清除公約》（NairobiInternationalConventionontheRemovalofWrecks）、《2008年聯(lián)合國全程或部分海上國際貨物運(yùn)輸合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalCarriageofGoodsWhollyorPartlybySea，又名《鹿特丹規(guī)則》）等；歐盟頒布法令取消了班輪公會(huì)的反壟斷豁免特權(quán)；我國也頒布和修訂了包括《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國保險(xiǎn)法》《中華人民共和國合同法》（簡稱《合同法》）在內(nèi)的諸多新法。國內(nèi)外立法的活躍充分反映了實(shí)踐中的新變化，這些立法對航運(yùn)貿(mào)易、海上作業(yè)產(chǎn)生了深遠(yuǎn)影響。因此，有必要通過編纂海法典，借鑒這些立法中合理、先進(jìn)的內(nèi)容，適應(yīng)海法的特殊性、關(guān)聯(lián)性和一體化特征，以保障、促進(jìn)航運(yùn)貿(mào)易和海洋經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。

（二）現(xiàn)行《海商法》存在內(nèi)容服從形式的缺陷

由于涉海法律規(guī)范相互間具有密切的關(guān)聯(lián)性，使得它從古老的《羅德海法》時(shí)起就呈現(xiàn)了一體化特征，即融涉海民事、行政、刑事為一體。[2]212-226中世紀(jì)三大海法同樣也是集民事、行政、刑事為一體的①中世紀(jì)三大海法：《奧列隆海法》（The Rules of Oleron）、《康索拉度海法》（The Consulate of the Sea）、《維斯比慣例集》（也稱《維斯比海法》，Rules of Wisby）。。到了現(xiàn)代，出現(xiàn)了廣義與狹義Maritime Law之分。《海商法》受大陸法系影響，嚴(yán)格按學(xué)科門類立法，結(jié)果廣義的海商法被肢解了，（狹義）海商法歸屬于民法（學(xué)科劃分上屬于國際經(jīng)濟(jì)法）、海上刑法歸屬于刑法、海洋法歸屬于國際公法……這導(dǎo)致涉海法律的碎片化、邊緣化、趨同化，甚至死亡化現(xiàn)象。海上刑法的立法缺失是典型的趨同化和死亡化的例證。原《海商法（草案）》中的刑事條款全部被刪除②1963年的《海商法（草案）》及1981年重新起草的《海商法（草案）》從1982年5月稿到1991年8月稿均有關(guān)于刑事責(zé)任的條款，直到1992年11月最后稿才刪除了所有刑事責(zé)任條款。，《中華人民共和國刑法》（簡稱《刑法》）修改時(shí)也沒有海上刑法的特別規(guī)定，海盜罪、海上恐怖罪在刑法中也找不到相應(yīng)的條款，呈現(xiàn)死亡化的趨勢。當(dāng)發(fā)生海上交通事故，刑法界主流觀點(diǎn)認(rèn)為適用《刑法》第133條——交通肇事罪。刑法的交通肇事罪有兩個(gè)要件：一是適用過失犯罪，二是造成人身傷亡或者公私財(cái)產(chǎn)重大損失，滿足這兩個(gè)條件就構(gòu)成交通肇事罪，判3年以下有期徒刑或者拘役。何謂重大損失？司法解釋規(guī)定無力賠償30萬元人民幣以上損失的就是重大損失③參見《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（法釋[2000]33號(hào)）第2條，2000年11月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1 136次會(huì)議通過。。按照這樣的條件套用海上交通事故，將會(huì)使海上交通肇事與陸上交通肇事趨同化，趨同化的結(jié)果使海上犯罪“泛罪化”，因?yàn)?0%以上的海上交通事故都是過失導(dǎo)致的，造成的經(jīng)濟(jì)損失都是巨額損失。

現(xiàn)行《海商法》是狹義的海商法，其調(diào)整的對象僅限于海上運(yùn)輸及與船舶有關(guān)的民事法律關(guān)系④《海商法》第1條：“為了調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系、船舶關(guān)系，維護(hù)當(dāng)事人各方的合法權(quán)益，促進(jìn)海上運(yùn)輸和經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的發(fā)展，制定本法?！?。這種立法模式是大陸法系嚴(yán)格劃分法律部門的產(chǎn)物，背離了傳統(tǒng)海法的內(nèi)在規(guī)律，忽略了海法規(guī)范的特殊性、關(guān)聯(lián)性和一體化特征，破壞了海法的整體性。事實(shí)上，海法規(guī)范之間聯(lián)系緊密，海法是一個(gè)統(tǒng)一的整體。以海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系為例，這一法律關(guān)系可能引發(fā)的其他法律關(guān)系有：行政機(jī)關(guān)對船舶進(jìn)行的檢驗(yàn)與登記、船員的勞動(dòng)權(quán)利保障、因船舶碰撞造成的燃油污染、海盜犯罪以及軍事武裝護(hù)航等。這其中涉及民事責(zé)任、行政責(zé)任以及刑事責(zé)任，且這三種責(zé)任往往具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，需要將其作為一個(gè)整體來考量。從這個(gè)角度來看，我國狹義的海商法立法模式不符合海法內(nèi)容一體化的要求，通過編纂海法典才能從根本上克服這一缺陷。

（三）現(xiàn)行《海商法》不能順應(yīng)海洋戰(zhàn)略新形勢

隨著各國對海洋重視程度的不斷提高，人類的海洋活動(dòng)早已突破海上運(yùn)輸?shù)膯我恍蕴卣?，呈多元化趨勢。國際海洋開發(fā)利用的發(fā)展速度越來越快，海洋油氣開發(fā)、船舶融資、海洋工程、郵輪業(yè)等新興產(chǎn)業(yè)日新月異；經(jīng)濟(jì)全球化與科技的迅猛發(fā)展，給航運(yùn)貿(mào)易帶來了深刻的變革；同時(shí)，海洋環(huán)境、海上安全面臨著嚴(yán)峻和復(fù)雜的形勢。對現(xiàn)行《海商法》具體規(guī)范的修訂，已經(jīng)無法滿足實(shí)踐發(fā)展的需要。我國確立的發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、建設(shè)海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略，要求以改善和提高海洋綜合管理能力為根本途徑，促進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)的科學(xué)發(fā)展，落實(shí)海洋生態(tài)和海洋環(huán)境保護(hù)，維護(hù)我國海洋資源、海洋漁業(yè)、海運(yùn)貿(mào)易、海洋工業(yè)、海洋旅游業(yè)等各方面的權(quán)益以及海洋主權(quán)權(quán)益。在這種宏觀新視角下，以海上運(yùn)輸、船舶相關(guān)民事關(guān)系為調(diào)整對象的現(xiàn)行《海商法》，無論怎么修訂、完善都是不夠的，只有編纂一部綜合的、整體的、體系化的海法典，才能更有效地適應(yīng)海洋綜合開發(fā)利用與綜合管控的需要。此外，從“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略看，海上互聯(lián)互通將帶動(dòng)港航基礎(chǔ)設(shè)施、海洋工業(yè)活動(dòng)、航運(yùn)貿(mào)易物流等方面的深度合作，這必將產(chǎn)生大量超越調(diào)整單一運(yùn)輸領(lǐng)域民商事社會(huì)關(guān)系的法律問題，編纂涉海相關(guān)民事、行政、刑事規(guī)范合一，實(shí)體、程序規(guī)范合一的海法典，才能順應(yīng)我國面臨的海洋新形勢。

二、中國海法典編纂的動(dòng)因

（一）遵循海法內(nèi)在性規(guī)律

1.海法的獨(dú)立起源性

海法起源和應(yīng)用于海洋之中，要適應(yīng)海上特殊風(fēng)險(xiǎn)。因此，海法具有鮮明的獨(dú)立起源性特征。中世紀(jì)以前，海上運(yùn)輸面臨的自然風(fēng)險(xiǎn)，主要是大風(fēng)浪；人為風(fēng)險(xiǎn)，主要是海盜。當(dāng)船舶航行在海上遭遇上述風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，與其由風(fēng)浪將船貨吞噬、被海盜掠走，不如請他人前來救助，如果救助成功，當(dāng)然更愿意給予合理的報(bào)酬，久而久之，成了大家都遵循的慣例，最終形成了“無效果，無報(bào)酬”的海難救助法律制度①“無效果，無報(bào)酬”（No cure no pay）是指救助方對遇險(xiǎn)的船舶和財(cái)產(chǎn)實(shí)施救助，取得效果的，有權(quán)獲得救助報(bào)酬；救助未取得效果的，無權(quán)取得救助報(bào)酬。參見《海商法》第179條。?！读_德海法》（TheRhodianSea-Law）第64條規(guī)定：“船舶在遠(yuǎn)海顛覆或者毀壞，從船上把任何物品安全救到陸地上的人可得到獲救財(cái)產(chǎn)價(jià)值1/5的報(bào)酬。”[2]219又如，在同一海上航程中，船貨或其他財(cái)產(chǎn)遭遇共同危險(xiǎn)，為了共同安全，有意地合理地采取措施造成的特殊犧牲、支付的特殊費(fèi)用，由該航程中各受益方按比例分?jǐn)偅@就是古老的“共同海損”制度②參見《海商法》第193條、第199條。。有關(guān)共同海損的規(guī)定，在《羅德海法》73個(gè)條款中就涉及15個(gè)條款，其中第62條規(guī)定，“如果船舶遇到風(fēng)暴并且拋棄貨物，折斷帆桁、桅桿和舵柄，損壞船錨和船舵，獲救的船舶和貨物分?jǐn)偣餐p?！盵2]219再如，為了鼓勵(lì)航運(yùn)業(yè)的發(fā)展，保護(hù)船舶所有人的利益，當(dāng)發(fā)生重大海難事故時(shí)，將船舶所有人的賠償責(zé)任限制在一定的范圍內(nèi)，形成至今仍在發(fā)揮積極作用的船舶所有人責(zé)任限制制度③因享有責(zé)任限制的權(quán)利主體已擴(kuò)大到救助人、船舶經(jīng)營人等，所以船舶所有人責(zé)任限制已改為海事賠償責(zé)任限制。參見《海商法》第十一章。。

船舶常被習(xí)慣地稱為“浮動(dòng)領(lǐng)土”④關(guān)于船舶是“浮動(dòng)領(lǐng)土”，我國學(xué)者一般不承認(rèn)這一提法。如，“其一，將船舶視為船旗國領(lǐng)域的延伸與我國參加的有關(guān)國際公約不符。其二，堅(jiān)持船舶是船旗國領(lǐng)域的延伸，與國際法基本原則不符。”參見陳忠林：《關(guān)于我國刑法屬地原則的理解、適用及立法完善》，發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》，1998年第5期，第23頁。并參見張梅生：《船舶不是船旗國的浮動(dòng)領(lǐng)土》，發(fā)表于《航?！?，1985年第6期，第26頁。國外有立法例認(rèn)可船舶是“浮動(dòng)領(lǐng)土”的觀點(diǎn)，如《日本刑法》第1條規(guī)定:“本法適用于在日本國內(nèi)犯罪的一切人。對在處于日本國外的日本船舶或者日本航空器內(nèi)犯罪的人，亦適用本法?！痹摲ǖ溆靡粋€(gè)條文規(guī)定領(lǐng)土原則，并在同條規(guī)定根據(jù)領(lǐng)土原則對船舶上犯罪確立刑事管轄權(quán)，表明該法典視船舶為領(lǐng)土?！兑獯罄谭ā酚袟l件地將本國船舶視為本國領(lǐng)土。該法典第4條規(guī)定：“在刑事法律的意義上，共和國領(lǐng)域以及其他一切受國家主權(quán)支配的地點(diǎn)是國家領(lǐng)域。意大利的船舶或飛機(jī)，無論處于何地，均被視為國家領(lǐng)域，除非它們根據(jù)國際法受外國本地法的管轄。”參見邵維國：《論海上國際犯罪的船旗國管轄原則》，發(fā)表于《吉林大學(xué)社會(huì)科學(xué)學(xué)報(bào)》2007年第6期，第80頁。，盡管國際法學(xué)界一般不贊同這種說法，但是在海上航行的船舶是一個(gè)特殊的活動(dòng)空間，從古代海法開始，一直到今天，都賦予了船長有關(guān)刑事、行政方面的權(quán)責(zé)，并有一系列的刑事、行政法律規(guī)范。這些規(guī)范的起源都是獨(dú)立的。

海法特殊的法律制度都是基于航運(yùn)、海上作業(yè)的客觀需要，經(jīng)過反復(fù)實(shí)踐，形成民間慣例，最終形成國際慣例或者將其上升為國際公約和各國的國內(nèi)法，海法的許多制度既非基于民法理論而產(chǎn)生，也非民法的一般原則在海上的自然延伸。因此，海法具有鮮明的起源獨(dú)立性和規(guī)范的習(xí)慣性特征。

2.海法規(guī)范的特殊性

海法在立法目的、法律原則以及具體內(nèi)容上都與陸法⑤本文為論述方便，將陸地上適用，不涉及海上特殊性的法律規(guī)范泛稱為“陸法”。存在著顯著的差異，海法規(guī)范具有鮮明的特殊性。

海法規(guī)范的特殊性隨處可見，其許多法律制度是陸法所不具有的。如前述的海難救助制度、共同海損制度、海事賠償責(zé)任限制制度，以及船舶優(yōu)先權(quán)制度等①船舶優(yōu)先權(quán)制度是指海商法特別規(guī)定某些海事債權(quán)受到法律的特別保護(hù)，對當(dāng)事船舶的拍賣價(jià)款優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。參見《海商法》第二章第三節(jié)。，這些特殊的法律制度不僅陸法中沒有，而且也是一般法律理論所不能完全解釋的。海上貨物運(yùn)輸合同雖然在陸法中能找到對應(yīng)的貨物運(yùn)輸合同內(nèi)容，但具體規(guī)范上仍有很大的差別。比如，駕駛船舶和管理船舶的過失造成貨物損失，承運(yùn)人可以免除賠償責(zé)任②航運(yùn)實(shí)踐中將此項(xiàng)免責(zé)稱為“航海過失免責(zé)”。；[4]除承運(yùn)人本人的過失造成的火災(zāi)外，承運(yùn)人的受雇人、代理人過錯(cuò)造成的火災(zāi)，引起的貨物損失，承運(yùn)人也可以免除賠償責(zé)任③參見《海商法》第51條第2項(xiàng)。，這種看似不合理的免責(zé)，至今已沿用一個(gè)多世紀(jì)④航海過失免責(zé)和火災(zāi)過失免責(zé)是1893年美國《關(guān)于船舶航行、提單以及與財(cái)產(chǎn)運(yùn)輸有關(guān)的某些義務(wù)、職責(zé)與權(quán)利的法案》（An Act Relating to Navigation of Vessels, Bills of Lading and to Certain Obligations, Duties and Rights in Connection with the Carriage of Property，簡稱《哈特法》）首次創(chuàng)設(shè)，后被1921年的《海牙規(guī)則》吸納，一直沿用至今。，究其原因是海上特殊風(fēng)險(xiǎn)決定的。盡管隨著科技進(jìn)步，人類抗御自然風(fēng)險(xiǎn)的能力不斷提高，這種特殊性在逐漸減弱，但是，只要有海水存在，這種特殊性就不會(huì)消失。此外，海法規(guī)范的特殊性還體現(xiàn)在技術(shù)性強(qiáng)的特點(diǎn)上。海上活動(dòng)不可避免地伴隨著陸地上所不具有的特殊風(fēng)險(xiǎn)和作業(yè)難度，這使得海事司法所裁判的涉海法律關(guān)系，包括相關(guān)的刑事、行政法律關(guān)系，往往涉及眾多的專業(yè)術(shù)語、技術(shù)規(guī)范以及其他專業(yè)知識(shí)。因此，海事司法的過程常常也是專業(yè)技術(shù)判斷的過程，海事法官僅僅掌握一般的法律知識(shí)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。

3.海法規(guī)范的關(guān)聯(lián)性

法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)性，是指法律體系中的不同法律分支，既具獨(dú)立性，又具相關(guān)性，各法律分支之間存在“相互關(guān)聯(lián)或相互作用”的關(guān)系。

通常而言，受到刑事制裁的犯罪行為首先應(yīng)當(dāng)構(gòu)成民事侵權(quán)，侵權(quán)人在被追究刑事責(zé)任的同時(shí)，一般也要承擔(dān)民事責(zé)任，這意味著基于同一涉海法律關(guān)系而引發(fā)的民事、行政和刑事案件往往具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。如海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中，其適航問題與船舶法定檢驗(yàn)、入級(jí)、船員配備等相關(guān)，還與港口國監(jiān)督相關(guān)。又如一起海上油污事件，既產(chǎn)生油污損害賠償?shù)拿袷仑?zé)任，同時(shí)還會(huì)伴隨著行政罰款等行政責(zé)任，還可能觸犯刑事法律規(guī)范⑤《刑法》第338條規(guī)定：“違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金?！痹摋l是2011年2月25日通過的《中華人民共和國刑法修正案（八）》的規(guī)定，已于2011年5月1日起實(shí)施。。即使不在同一部海法中，涉海法律規(guī)范的關(guān)聯(lián)性依然是客觀存在的。如菲律賓漁船到我南海管轄水域捕魚，既涉及公法，也涉及私法；索馬里海盜，既涉及刑法，也涉及海商法（贖金列為共同海損）。

4.海法規(guī)范的自成一體性

海法規(guī)范的自成一體性特征是由海法規(guī)范的關(guān)聯(lián)性決定的，這使得海法成為統(tǒng)一的整體。中世紀(jì)以前的海上活動(dòng)基本是單一的海上船舶運(yùn)輸活動(dòng)，由于通訊不發(fā)達(dá)，欲保證這塊“浮動(dòng)領(lǐng)土”的安全與正常秩序，必須賦予船長至高無上的公權(quán)力與私權(quán)利，即船長除基于雇傭合同負(fù)責(zé)船舶的正常營運(yùn)外，法律還應(yīng)賦予船長諸如對船舶和船員的管理職能、公證職能、準(zhǔn)司法職能等⑥參見《海商法》第35條至第38條規(guī)定。，船長同時(shí)承擔(dān)相應(yīng)的民事、行政和刑事責(zé)任。這就是海法自成一體性的根本原因。因此，在同一部調(diào)整海上運(yùn)輸關(guān)系的海法中，既有民事法律規(guī)范，也有行政法律規(guī)范，又有刑事法律規(guī)范。

這一規(guī)律已被古代、中世紀(jì)、現(xiàn)代的立法廣泛證實(shí)?！读_德海法》共73個(gè)條款，其中民事條款41個(gè)（純海事海商條款29個(gè)），行政條款24個(gè)，刑事條款8個(gè)。[2]212-221中世紀(jì)三大海商法之首——《奧列隆海法》共35條，其中民事條款17個(gè)，行政條款16個(gè)，刑事條款2個(gè)⑦兩個(gè)刑事條款分別是：第34條“根據(jù)海上習(xí)慣，因引航員的過錯(cuò)致船舶滅失，可將其帶至絞錨機(jī)或者其他地點(diǎn)砍頭”；第35條“如果船舶拒絕執(zhí)行命令落下船帆，并抵抗國王船隊(duì)的，視為敵人的財(cái)物沒收船貨,隨船人員予以監(jiān)禁”。。《康索拉度海法》是一部內(nèi)容全面、具體的中世紀(jì)海商法，約有300個(gè)條文，基本包涵了海商法涵蓋的范圍，如貨物、旅客運(yùn)輸，租船合同，海上保險(xiǎn)，海上勞動(dòng)，船舶建造、融資、買賣等商事法內(nèi)容，還包括了共同海損、海難救助、船舶碰撞等海事規(guī)則內(nèi)容。此外，該法典還規(guī)定了類似于破產(chǎn)法、公司法、武裝船舶的捕獲與被捕獲等方面的內(nèi)容，基本可滿足調(diào)整當(dāng)時(shí)海上貿(mào)易活動(dòng)的需要。[5]

到了現(xiàn)代，隨著科技的進(jìn)步，船舶所有人對船舶的有效控制不斷加強(qiáng)，船長的公權(quán)力也隨之逐漸削弱，但有關(guān)涉海的民事、行政和刑事的特別法規(guī)范的關(guān)聯(lián)性依然存在。與我國將所有罪名和法定刑都納入《刑法典》的做法不同，海事領(lǐng)域的行政、刑事法律問題，在很多國家都附屬于有關(guān)行政或民商法規(guī)之中，相關(guān)行政法律問題與定罪量刑問題可依據(jù)行政或民商事法律進(jìn)行解決。因此，海法自成一體化特征在很多立法例中仍然保留著。例如，《日本商法典》第4編——《海商編》的第一章和第二章規(guī)定的是有關(guān)船舶、船員行政法的規(guī)范；在《船舶法》中，第22條至第29條，規(guī)定了9種刑事責(zé)任，如非法懸掛日本國旗處船長2年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，并沒收船舶（第22條），外國船?？糠峭ㄉ炭诎稄氖卵睾＿\(yùn)輸處船長2年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金，并沒收船舶（第23條）；在《船員法》中設(shè)專章規(guī)定船員的刑事責(zé)任（第十四章，第122條至第135條），如船長濫用職權(quán)處2年以下有期徒刑（第122條），碰撞后未盡必要手段予以救助，處船長3年以下有期徒刑或100萬日元以下的罰金；船員對上級(jí)有暴力或脅迫行為時(shí)，處3年以下有期徒刑或100萬日元以下罰金（第127條）。[6]710-712《俄羅斯航運(yùn)法典》是一部最為典型的集實(shí)體法與程序法規(guī)范于一體，民事、行政與刑事規(guī)范并存的廣義海商法。該法的民事法律規(guī)范除規(guī)定類似我國《海商法》的內(nèi)容外，還包括“海運(yùn)代理合同”（第十三章）、船舶油污（第十八章）、有毒有害物質(zhì)的損害賠償（第十九章）；該法的行政規(guī)范包括：船舶登記、港口國監(jiān)督、船舶引航、沉沒財(cái)產(chǎn)打撈、海事聲明；該法還包括船長刑事責(zé)任的規(guī)范。[6]1362-1447

《海商法》起草之初是一部綜合性法典，但最后僅保留了少量的行政法條款（第4條至第6條；第三章“船員”），取消了全部刑事責(zé)任條款。被取消的刑事條款包括下述一些內(nèi)容：非法懸掛中華人民共和國國旗航行，處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，對直接責(zé)任人依法追究刑事責(zé)任。船舶發(fā)生碰撞，當(dāng)事船舶的船長在不嚴(yán)重危及本船和船上人員安全時(shí)，對相碰船舶和船上人員不予救助，情節(jié)嚴(yán)重的，對船長處以2年以下有期徒刑或者拘役（1992年6月《草案》稿第174條）。船長在海上收到遇難信號(hào)，在不嚴(yán)重危及本船及船上人員安全的情況下，不盡力救助海上人命，情節(jié)嚴(yán)重的，處一年以下有期徒刑或者拘役（1992年6月《草案》稿第182條）等。[7]18-19取消刑事責(zé)任條款的原意是“這些問題準(zhǔn)備在修改刑法時(shí)一并研究”，[7]18但實(shí)際上《刑法》的多次修改并沒有考慮這些特殊的海上刑事責(zé)任問題。一體化的廣義海商法最終變成了狹義的海商法。

綜上所述，海法具有起源的獨(dú)立性、規(guī)范的特殊性、規(guī)范的關(guān)聯(lián)性和自成一體性等特征與規(guī)律。海法的歷史和現(xiàn)實(shí)都充分證明了這些內(nèi)在性規(guī)律。在這種內(nèi)在性規(guī)律的作用下，數(shù)量繁多且分屬于不同法律部門的法律規(guī)范形成了內(nèi)容完整、彼此銜接的海法體系。一個(gè)完整的體系化的海法被人為地割裂開來的做法是不合理的，應(yīng)當(dāng)遵循海法的內(nèi)在性規(guī)律，科學(xué)地編纂海法典，統(tǒng)合特定涉海的自成一體性行為所引發(fā)的關(guān)聯(lián)民事、行政和刑事法律關(guān)系，以及相應(yīng)的實(shí)體、程序規(guī)則。

（二）契合海法現(xiàn)代化特征

海法的上述特征是基于海上特殊風(fēng)險(xiǎn)而產(chǎn)生，這一基本原理沒有改變，但是經(jīng)濟(jì)發(fā)展和科技進(jìn)步促進(jìn)了航運(yùn)貿(mào)易與海上作業(yè)的重要變革，海法必然要相應(yīng)地不斷現(xiàn)代化。例如，海難救助的救助報(bào)酬與特別補(bǔ)償、共同海損分?jǐn)傄?guī)則、賠償責(zé)任限額、優(yōu)先權(quán)擔(dān)保事項(xiàng)等都在不斷地發(fā)展變化。這些發(fā)展變化要求立法相應(yīng)更新。

現(xiàn)代航運(yùn)貿(mào)易的發(fā)展與融資、航運(yùn)貿(mào)易期貨指數(shù)等金融、衍生金融緊密地結(jié)合在一起，同時(shí)航運(yùn)貿(mào)易的生產(chǎn)、運(yùn)營、管理與高科技緊密地結(jié)合在一起。這些新生事物均需要通過編纂海法典給予足夠的關(guān)注。

在世界經(jīng)濟(jì)一體化的今天，航運(yùn)貿(mào)易領(lǐng)域更容易出現(xiàn)兼并、集中、壟斷和不正當(dāng)競爭等問題；船員的勞工權(quán)益、貿(mào)易貨物生產(chǎn)環(huán)節(jié)的人權(quán)監(jiān)督、商品的環(huán)保壁壘等問題，都使得相關(guān)行政法律關(guān)系日益復(fù)雜化、綜合化、國際化。航運(yùn)貿(mào)易領(lǐng)域的現(xiàn)代環(huán)境，需要編纂海法典來主動(dòng)應(yīng)對。

面對已經(jīng)到來的海洋時(shí)代，各國對海洋資源、海洋權(quán)益的爭奪日益激烈，我國面臨的海洋爭端復(fù)雜尖銳。隨著海上活動(dòng)的日益頻繁，以及活動(dòng)范圍的日益擴(kuò)大，更多的法律關(guān)系交織到了一起。根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，海洋開發(fā)利用糾紛案件，其中包括對大陸架的開發(fā)和利用（如海洋石油、天然氣的開采），海水淡化和綜合利用、海洋水下工程、海洋科學(xué)考察等糾紛案件由海事法院管轄。這些海洋活動(dòng)不僅會(huì)產(chǎn)生民事法律問題，也會(huì)產(chǎn)生行政、刑事法律問題。在我國發(fā)展海洋經(jīng)濟(jì)、建設(shè)海洋強(qiáng)國，以及“21世紀(jì)海上絲綢之路”戰(zhàn)略下，既要維護(hù)涉海主體合法權(quán)益，追究侵犯我國海洋權(quán)益者的民事、行政甚至刑事責(zé)任，在海事司法層面彰顯我國海洋主權(quán)；又要有體現(xiàn)文明價(jià)值的法律規(guī)范與法律程序保障，比如對專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)、大陸架和公海上發(fā)生的海商海事案件的管轄規(guī)則、對域外發(fā)生海事糾紛的屬人管轄規(guī)則等，要維護(hù)我國海洋權(quán)益，同時(shí)要有利于維護(hù)國際合作秩序。當(dāng)代海上運(yùn)輸、海上作業(yè)相關(guān)的法律問題遠(yuǎn)比過去繁復(fù)，編纂一部較為立體的海法典，才能高效解決上述重點(diǎn)難點(diǎn)問題。

總之，海洋時(shí)代、金融時(shí)代、科技時(shí)代、全球化時(shí)代等方面的現(xiàn)代化特征，對海法問題產(chǎn)生了廣泛深遠(yuǎn)的影響。與時(shí)俱進(jìn)，凝聚智慧與共識(shí)，編纂一部契合海法現(xiàn)代化特征的中國海法典，是歷史賦予的光榮使命。

三、中國海法典編纂的原則

現(xiàn)行《海商法》施行以來，前后已有16個(gè)司法解釋對其進(jìn)行補(bǔ)充，盡管部分內(nèi)容有越權(quán)立法之嫌，但從司法實(shí)踐的角度看，這些司法解釋基本滿足了《海商法》適用的需要。因此本文認(rèn)為，與其在較短的時(shí)間內(nèi)對現(xiàn)行《海商法》進(jìn)行小修，消耗一次寶貴的立法資源，不如作一個(gè)相對長期的穩(wěn)妥安排，推進(jìn)編纂綜合性的中國海法典。加之我國正在啟動(dòng)《民法典》的起草，這一定會(huì)對《海商法》的修改產(chǎn)生影響，另外，當(dāng)前我國實(shí)務(wù)界和學(xué)者對《鹿特丹規(guī)則》評價(jià)不一，難以在較短的時(shí)間內(nèi)取得共識(shí)，這也會(huì)給修改《海商法》第四章帶來一定困難。

如果確定編纂中國海法典，首先應(yīng)該確立編纂中國海法典的原則。

（一）開放性原則

海法源于實(shí)踐，而且具有天然的國際性，大量海法內(nèi)容都是世界范圍內(nèi)逐漸、共同形成和普遍接受的規(guī)則?，F(xiàn)代國際海事立法數(shù)量龐大、速度快捷，各國針對不斷發(fā)展變化的海洋事務(wù)的立法、判例也層出不窮。編纂我國海法典，應(yīng)在總結(jié)我國實(shí)踐、理論成果的基礎(chǔ)上，在維護(hù)我國公民與法人根本利益的前提下，敞開胸懷，深入研究國際及各國立法、判例，充分吸收世界各國經(jīng)驗(yàn)。同時(shí)，還要學(xué)習(xí)國際上一些具有重要影響力的行業(yè)組織的有關(guān)經(jīng)驗(yàn)與做法，以開放的精神編纂海法典。

（二）前瞻性原則

海法典的編纂不能違背現(xiàn)實(shí)的法律需求，否則其解決法律糾紛、穩(wěn)定法律秩序的功能就無法實(shí)現(xiàn)。法律問題會(huì)隨著現(xiàn)實(shí)生活的發(fā)展而不斷多樣化，如果法典的編纂僅著眼于現(xiàn)階段的法律問題，對于法律問題的發(fā)展和多樣化不加預(yù)判，這樣的法典就會(huì)很快面臨法律滯后的問題。因此，要保持法律的先進(jìn)性，在進(jìn)行海法典的編纂時(shí)，應(yīng)以前瞻性的眼光看待海法將要解決的法律問題，使法典保持一定的包容性和彈力，力求將法律滯后的可能性降到最低。

（三）協(xié)同性原則

所謂協(xié)同性原則，指的是海法與陸法具有協(xié)同性，應(yīng)做到無縫銜接；海法典所包含的各法律部門之間，實(shí)體法與實(shí)體法之間，實(shí)體法與程序法之間，海上執(zhí)法與海事司法之間保持協(xié)同性。

為了保證海法與陸法的協(xié)同性，應(yīng)理順一般法與特別法的關(guān)系，辨析清楚哪些社會(huì)關(guān)系應(yīng)屬于海法典調(diào)整，哪些應(yīng)屬于一般法調(diào)整。特別是涉海行政、刑事關(guān)系，需遵循一定的原則，做出明確的規(guī)定。

作為調(diào)整海上特定法律關(guān)系的海法典，其區(qū)別于陸上法律的重要特征之一，是海法典里實(shí)體法問題與程序法問題往往聯(lián)系在一起。以扣船為例，扣船的范圍涉及實(shí)體法問題，而扣船的程序則關(guān)涉程序法問題?，F(xiàn)行《海商法》對于能否因光船承租人引起的海事請求而扣押船舶沒有相關(guān)的規(guī)定，但《海事訴訟特別程序法》對于扣船的程序性規(guī)定是一般性的規(guī)定?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》第3條規(guī)定：“船舶因光船承租人對海事請求負(fù)有責(zé)任而被扣押的，海事請求人依據(jù)《海事訴訟特別程序法》第29條的規(guī)定，申請拍賣船舶用于清償光船承租人經(jīng)營該船舶產(chǎn)生的相關(guān)債務(wù)的，海事法院應(yīng)予準(zhǔn)許?！痹撍痉ń忉尲磳⒖鄞膶?shí)體法問題與程序法問題一并作出規(guī)定。類似的情況還有許多。

因此，海法典的編纂不應(yīng)拘泥于實(shí)體法或程序法的嚴(yán)格劃分，應(yīng)考慮海法的特殊性，將實(shí)體性問題與程序性問題在法典中做出協(xié)同處理，以避免出現(xiàn)實(shí)體問題與程序問題不銜接的現(xiàn)象。首先，要將《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》（簡稱《海事訴訟特別程序法》）及相關(guān)司法解釋整合納入海法典。其次，要對海法典調(diào)整的、由海事法院管轄的相關(guān)海上行政、刑事法律案件的程序法進(jìn)行統(tǒng)一協(xié)調(diào)，比如海上刑事案件，在管轄案件的偵查機(jī)關(guān)（原為公安邊防，現(xiàn)為海警等機(jī)構(gòu)）完成偵查后，移送與該偵查機(jī)構(gòu)對應(yīng)的檢察機(jī)關(guān)審查起訴，該檢察機(jī)關(guān)則向?qū)?yīng)轄區(qū)的海事法院提起公訴，這也可以考慮通過編纂海法典時(shí)直接規(guī)定，因?yàn)榱硇行薷男淌略V訟法會(huì)比較困難。

此外，海法典的編纂也應(yīng)該考慮海上執(zhí)法與海事司法管轄的協(xié)同。2013年國家海洋局重組后，我國的海上執(zhí)法隊(duì)伍僅剩海事與海警兩大隊(duì)伍，在一定程度上實(shí)現(xiàn)了海上執(zhí)法的統(tǒng)一。就海警而言，海警不僅具有行政執(zhí)法權(quán)，也具有刑事執(zhí)法權(quán)。海警執(zhí)法權(quán)責(zé)的內(nèi)容涵蓋了原先海監(jiān)、漁政、海關(guān)緝私以及邊防的相應(yīng)部分，行使這些權(quán)責(zé)所引發(fā)的法律問題，有相當(dāng)一部分是由海事法院管轄的。但海警的綜合執(zhí)法，使得這些法律問題不再是單純的民事、行政或刑事問題，因?yàn)榭赡軙?huì)涉及國際公法角度上的主權(quán)問題，甚至國家安全等其他問題，從而可能引發(fā)海事法院是否可以管轄的疑問。編纂海法典的功能之一就是充分發(fā)揮海事司法的優(yōu)勢，推動(dòng)海事法院管轄體系的協(xié)調(diào)。如果能通過編纂海法典，推動(dòng)設(shè)立高級(jí)海事法院，由高級(jí)海事法院來統(tǒng)一管轄海上綜合執(zhí)法引發(fā)的相關(guān)法律問題，解決以海商問題為主，附帶其他行政、刑事問題的爭議；甚至解決涉及主權(quán)權(quán)益、捕獲等方面的事項(xiàng)，就可以較為徹底地解決協(xié)同問題，同時(shí)可以節(jié)省訴訟資源。當(dāng)然，在組建高級(jí)海事法院時(shí)，需要先解決海事法院現(xiàn)存的管理體制問題。現(xiàn)行海事法院的人員主要是通過公務(wù)員考試招錄的，這無法保證所招錄人員能充分掌握海上相關(guān)知識(shí)，因而無法保障海事法院人力資源的素質(zhì)。因此，組建高級(jí)海事法院還需要建立一個(gè)更為科學(xué)的人員選拔機(jī)制。

四、中國海法典編纂的體系

（一）修改《海商法》原有條文

編纂海法典，首先需要根據(jù)《海商法》實(shí)施以來的客觀情況和經(jīng)驗(yàn)，對其某些內(nèi)容和條款進(jìn)行適當(dāng)修改，擴(kuò)大調(diào)整范圍。通過這種編纂方法，可以填補(bǔ)一些法律空白，解決一些法律制度不合理的問題。

隨著海洋礦產(chǎn)資源開發(fā)經(jīng)營活動(dòng)的迅猛發(fā)展，鉆井平臺(tái)的法律問題逐漸凸顯，尤其是近年來頻發(fā)的原油泄漏污染損害事件，使海洋鉆井平臺(tái)的作業(yè)安全和環(huán)境影響引起國內(nèi)外的廣泛關(guān)注。[8]目前，國內(nèi)關(guān)于鉆井平臺(tái)的立法尚不完善，鉆井平臺(tái)的責(zé)任主體、污染損害賠償范圍、責(zé)任限制、強(qiáng)制保險(xiǎn)均沒有專門法律加以確定。[9]《海商法》第3條規(guī)定：“本法所稱船舶，是指海船和其他海上移動(dòng)式裝置，但是用于軍事的、政府公務(wù)的船舶和20總噸以下的小型船艇除外。”移動(dòng)式鉆井平臺(tái)具有自航能力，通常可以認(rèn)為屬于“其他海上移動(dòng)式裝置”，因此，由其引起的相關(guān)法律關(guān)系應(yīng)受《海商法》調(diào)整。而固定式鉆井平臺(tái)是否能納入《海商法》的調(diào)整范圍爭議較大。本文認(rèn)為，海法典需對固定式鉆井平臺(tái)進(jìn)行適當(dāng)?shù)恼{(diào)整，主要調(diào)整因固定式鉆井平臺(tái)造成的污染和人身傷亡。因?yàn)槌院侥芰Φ膮^(qū)別外，移動(dòng)式鉆井平臺(tái)與固定式鉆井平臺(tái)都是海上油氣開采裝置，二者對海洋環(huán)境和人身安全的威脅是相當(dāng)?shù)?，而海洋污染和人身傷亡具有特殊性（如海事賠償責(zé)任限制等），陸上的相關(guān)法律法規(guī)無法調(diào)整這些特殊問題。

在編纂海法典時(shí)，可考慮將調(diào)整范圍的相應(yīng)部分?jǐn)U大為“船舶及海上設(shè)施”，以涵蓋鉆井平臺(tái)。其他海上牧場、海上旅店、海上風(fēng)力發(fā)電設(shè)施等海洋活動(dòng)新型載體，在某些特定方面的法律關(guān)系中也可統(tǒng)一納入“海上設(shè)施”的概念范圍，在污染、人身傷亡等方面由海法典的相關(guān)規(guī)范予以調(diào)整。

根據(jù)《海商法》第2條的規(guī)定①《海商法》第2條：“本法所稱海上運(yùn)輸，是指海上貨物運(yùn)輸和海上旅客運(yùn)輸，包括海江之間、江海之間的直達(dá)運(yùn)輸。本法第四章海上貨物運(yùn)輸合同的規(guī)定，不適用于中華人民共和國港口之間的海上貨物運(yùn)輸?！?，我國沿海貨物運(yùn)輸合同不適用《海商法》第四章海上貨物運(yùn)輸合同的有關(guān)規(guī)定。調(diào)整內(nèi)河、沿海貨物運(yùn)輸?shù)姆?、法?guī)、部門規(guī)章主要包括《合同法》《國內(nèi)水路運(yùn)輸管理?xiàng)l例》《國內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》。沿海和國際海上貨物運(yùn)輸法律適用的不同，表明我國海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域?qū)嵭械氖请p軌制。這兩種不同的法律體系的差異主要包括：（1）歸責(zé)原則不同。國際海上貨物運(yùn)輸采用不完全過失責(zé)任，沿海貨物運(yùn)輸則適用《合同法》的規(guī)定，采用嚴(yán)格責(zé)任。（2）有無賠償責(zé)任限制不同。發(fā)生貨物滅失損壞時(shí)，國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人受到單位責(zé)任限制制度的保護(hù)。而《合同法》卻沒有責(zé)任限制制度的規(guī)定，這意味著沿海貨物運(yùn)輸承運(yùn)人需按照《合同法》賠償實(shí)際損失原則承擔(dān)賠償責(zé)任?！逗Ｉ谭ā吠ㄟ^不完全過失責(zé)任、單位賠償責(zé)任限制等為國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人設(shè)立保護(hù)屏障，而同樣經(jīng)營海上貨物運(yùn)輸?shù)难睾３羞\(yùn)人卻無法得到這些法律保護(hù)。此外，沿海貨物運(yùn)輸承運(yùn)人與國際海上貨物運(yùn)輸承運(yùn)人在訴訟時(shí)效方面也適用不同規(guī)定。適用法律的差異客觀上導(dǎo)致了國際海上運(yùn)輸承運(yùn)人與沿海運(yùn)輸承運(yùn)人的不平等。

在海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域適用不同的法律是由我國過去的特殊國情決定的。在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期，國家對國內(nèi)海上貨物運(yùn)輸?shù)倪\(yùn)力運(yùn)價(jià)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而國際海上貨物運(yùn)輸無法計(jì)劃，只能遵循市場規(guī)律，由此導(dǎo)致了國際、國內(nèi)海運(yùn)立法的雙軌制。但是隨著國內(nèi)貨物運(yùn)輸領(lǐng)域的不斷開放，沿海貨物運(yùn)輸也已經(jīng)進(jìn)入市場，可以說，沿海貨物運(yùn)輸適用海商法的障礙已經(jīng)不復(fù)存在。[10]因此，通過法典編纂統(tǒng)一海上貨物運(yùn)輸法律的時(shí)機(jī)已經(jīng)成熟。

在2002年《最高人民法院關(guān)于國內(nèi)船員勞務(wù)合同糾紛案件是否應(yīng)勞動(dòng)仲裁前置的請示的復(fù)函》中，最高人民法院確認(rèn)船員勞務(wù)合同糾紛案件屬于海商合同糾紛案件的一種，此類案件應(yīng)由海事法院受理，即不必仲裁，可以直接訴訟。在該復(fù)函中最高人民法院明確表示“此類案件是極具專業(yè)特點(diǎn)的海事案件，應(yīng)當(dāng)由海事法院審理。有關(guān)船員勞務(wù)合同糾紛的案件，當(dāng)事人向海事法院起訴的，不受本院（法釋[1998]24號(hào)）文規(guī)定的必須經(jīng)過仲裁程序的限制。海事法院應(yīng)當(dāng)受理?！?/p>

（二）整合司法解釋

目前，最高人民法院針對《海商法》中的實(shí)體法問題發(fā)布了《關(guān)于審理船舶碰撞糾紛案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理船舶油污損害賠償糾紛案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理無正本提單交付貨物案件適用法律若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理海上貨運(yùn)代理糾紛案件若干問題的規(guī)定》《關(guān)于審理海事賠償責(zé)任限制相關(guān)糾紛案件的若干規(guī)定》等十余項(xiàng)司法解釋；在程序法方面，最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》《關(guān)于扣押與拍賣船舶適用法律若干問題的規(guī)定》，進(jìn)一步完善了海事訴訟程序制度。最高人民法院這些司法解釋和解釋性的批復(fù)、規(guī)定，彌補(bǔ)了法律的不足，對中國的司法實(shí)踐具有約束力，是全面了解和應(yīng)用《海商法》《海事訴訟特別程序法》不可忽視的部分。但是，由于最高人民法院作出的司法解釋效力等級(jí)較低，法律適用的復(fù)雜性增加了。在進(jìn)行海法典編纂時(shí)，應(yīng)當(dāng)將這些司法解釋整合納入海法典之中，以明確和完善相關(guān)規(guī)定。

（三）增加新的規(guī)范內(nèi)容

隨著經(jīng)濟(jì)、社會(huì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，許多新的法律問題相應(yīng)產(chǎn)生，對現(xiàn)行《海商法》的適用范圍提出了挑戰(zhàn)。從海法的關(guān)聯(lián)性和一體性特征來看，《海商法》規(guī)范缺位問題更為明顯。因此，海法典編纂需增加相應(yīng)的條款以解決法律缺位問題。

1.海洋污染與海上人身傷亡法律問題

編纂海法典首先需要增加的規(guī)范內(nèi)容，就是海洋環(huán)境污染損害賠償，以及海上人身傷亡損害賠償這兩部分。這兩個(gè)部分是國際海事組織“讓航行更安全、讓海洋更清潔”宗旨的重點(diǎn)內(nèi)容，是航運(yùn)貿(mào)易、海洋作業(yè)的關(guān)鍵法律問題。關(guān)于這兩個(gè)部分，國際公約或國際立法例以及行業(yè)實(shí)踐都已經(jīng)積累了比較豐富的資源與經(jīng)驗(yàn)可供參考借鑒。盡管仍然有一些具體問題需要進(jìn)一步解決，但關(guān)于將這兩部分納入海事立法，國際、國內(nèi)學(xué)術(shù)界和海事司法界都已經(jīng)有了比較一致的觀點(diǎn)①如：“由于國際條約《1996年國際海上運(yùn)輸有害有毒物質(zhì)責(zé)任和賠償公約》《2001年國際船舶燃料污染損害民事責(zé)任公約》不能直接適用于沒有涉外因素的船舶污染損害賠償問題，所以對于油污民事責(zé)任的立法，建議在《海商法》中設(shè)專章規(guī)定?！眳⒁娝居褡痢⒑迹骸段覈春Ｉ谭ā敌薷牡谋匾浴?，發(fā)表于《中國海商法年刊（2002）》，第6頁。“對在《海商法》中應(yīng)增加海上人身傷亡損害賠償?shù)膶ｉT規(guī)定這一主張有必要展開深入的研究。”參見傅廷中：《論我國海商法修改的基本原則與思路》，發(fā)表于《現(xiàn)代法學(xué)》，2006第5期，第155頁。“對于海上侵權(quán)環(huán)境污染、人身傷亡損害賠償責(zé)任等，應(yīng)當(dāng)填補(bǔ)海商法中的空白?！眳⒁姾嘻愋拢骸墩撔旅裆塘⒎ㄒ曇跋隆粗腥A人民共和國海商法〉的修訂》，發(fā)表于《中國海商法年刊》，2011年第2期，第7頁。，本文不再贅述。

2.新興科學(xué)技術(shù)帶來的法律問題

海洋蘊(yùn)含著豐富的能源資源，新興的科學(xué)技術(shù)為開采這些能源資源提供了必要的技術(shù)和裝備，海上風(fēng)力發(fā)電、可燃冰開采、潮汐能源開采等海洋工程快速興起，由此產(chǎn)生了相關(guān)的法律問題。運(yùn)輸貨物種類、運(yùn)輸工具方式的革新也引發(fā)了相關(guān)的法律問題。另外，我國已經(jīng)成為世界最大的ICT（信息通信技術(shù)）生產(chǎn)國、消費(fèi)國和出口國，并正在成為領(lǐng)先者。[11]新技術(shù)的普及與應(yīng)用，也必然給立法帶來挑戰(zhàn)。比如，電子商務(wù)在國際貿(mào)易和航運(yùn)中的運(yùn)用，使得《鹿特丹規(guī)則》為此設(shè)專章“電子運(yùn)輸記錄”，以適應(yīng)航運(yùn)實(shí)踐的需要；又如AIS（船舶自動(dòng)識(shí)別系統(tǒng)）技術(shù)在航海中的推廣，將開啟智能航海時(shí)代。我國已成為全球規(guī)模最大的AIS岸基網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)。據(jù)不完全統(tǒng)計(jì)，我國已配備各類AIS船臺(tái)的船舶約有15 000多艘，但“法規(guī)、管理方面仍顯不足”。[12]這些新技術(shù)的產(chǎn)生與應(yīng)用將會(huì)帶來新的前所未有的法律問題，需要通過立法予以解決。

3.船員勞動(dòng)合同法律問題

現(xiàn)行《海商法》對船員的保護(hù)較為薄弱，對于船員勞動(dòng)合同的法律屬性沒有明確規(guī)定。在船員外派的情形下，對船員、船員服務(wù)機(jī)構(gòu)和船東之間的法律關(guān)系也沒有明晰的規(guī)定，也未對外派出去的船員提供完善的法律救濟(jì)。

由于船員職業(yè)具有特殊性，船員的勞動(dòng)具有比陸上工作更高的危險(xiǎn)性，船員勞動(dòng)合同具有不同于一般勞動(dòng)合同的特點(diǎn)，與船員有關(guān)的勞動(dòng)爭議不適用勞動(dòng)仲裁前置程序，可以直接通過訴訟解決②《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》第2條第25款規(guī)定：“船員勞務(wù)合同糾紛案件歸海事法院管轄。”而根據(jù)《中華人民共和國勞動(dòng)法》第79條及《最高人民法院關(guān)于勞動(dòng)仲裁委員會(huì)逾期不作出仲裁裁決或者作出不予受理通知的勞動(dòng)爭議案件人民法院應(yīng)否受理的批復(fù)》（法釋[1998]24號(hào)）規(guī)定的精神，勞動(dòng)爭議案件經(jīng)勞動(dòng)爭議仲裁委員會(huì)仲裁是提起訴訟的必經(jīng)程序，即勞動(dòng)合同糾紛應(yīng)適用勞動(dòng)仲裁前置程序，因此船員勞務(wù)合同糾紛應(yīng)不應(yīng)該適用勞動(dòng)仲裁前置原則在2002年前一直存在爭議。，船員勞動(dòng)合同不能完全套用《中華人民共和國勞動(dòng)法》和《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》的規(guī)定。因此，編纂海法典應(yīng)當(dāng)對船員勞動(dòng)合同的特殊屬性做出明確的規(guī)定。

明確船員勞務(wù)關(guān)系中船員、船員服務(wù)機(jī)構(gòu)和船東三方的法律關(guān)系，對于處理船員勞務(wù)糾紛，維護(hù)船員合法權(quán)益有著重要的意義，是海法典編纂所要解決的重要問題之一。在這三方主體中，對船員服務(wù)機(jī)構(gòu)的規(guī)定尤為重要，應(yīng)明確船員服務(wù)機(jī)構(gòu)為居間人的法律地位，限制船員服務(wù)機(jī)構(gòu)的職能和經(jīng)營范圍，將其功能限定在為船員提供就業(yè)機(jī)會(huì)，避免船員服務(wù)機(jī)構(gòu)兼具多重身份，從而避免船員勞動(dòng)關(guān)系復(fù)雜化。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)強(qiáng)化船員服務(wù)機(jī)構(gòu)對于外派船員勞動(dòng)合同的監(jiān)督功能，監(jiān)督船員繳納社會(huì)保險(xiǎn)、人身保險(xiǎn)情況，以確保船員發(fā)生工傷事故后的賠償，對于船東不為船員購買保險(xiǎn)的情況，船員服務(wù)機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)拒絕為其安排船員。另外，海法典可以考慮強(qiáng)制規(guī)定船公司與外派船員形成勞動(dòng)關(guān)系，以充分保護(hù)船員利益。

4.造船合同法律問題

造船合同的法律屬性在英美法系中往往被視為貨物買賣合同，但是較之普通貨物買賣合同具有一定的特殊性，即造船合同標(biāo)的物不是現(xiàn)有貨物，而是尚在生產(chǎn)、建造之中的未來貨物。在大陸法系中，造船合同則一般被視為一種建設(shè)工程合同或者承攬合同。

我國關(guān)于造船合同有買賣合同、承攬合同、建造工程合同等不同觀點(diǎn)，合同的不同性質(zhì)導(dǎo)致了關(guān)于在建船舶的歸屬、撤銷權(quán)等方面的重要區(qū)別。目前我國造船合同主要受《中華人民共和國民法通則》（簡稱《民法通則》）、《合同法》等調(diào)整。但是，《民法通則》《合同法》僅能夠?yàn)榇敖ㄔ旆申P(guān)系提供一般的、原則性的行為規(guī)范，而造船合同具有一定的特殊性，具有復(fù)雜性、技術(shù)性的特點(diǎn)，上述法律的原則性規(guī)范難以滿足調(diào)整復(fù)雜的造船合同關(guān)系的需要?，F(xiàn)行《海商法》第14條第1款規(guī)定：“建造中的船舶可以設(shè)定船舶抵押權(quán)?！背摋l外，并無其他條款對造船合同法律關(guān)系作出調(diào)整。但該條規(guī)定沒有明確船舶抵押人的資格與范圍，可能造成權(quán)利的濫用。編纂海法典時(shí)，對于造船合同應(yīng)當(dāng)構(gòu)建專門的規(guī)范體系加以規(guī)制。例如，船舶所有權(quán)轉(zhuǎn)移、船廠融資的專門性規(guī)定，以及在船舶安全、衛(wèi)生等船舶規(guī)格方面的強(qiáng)制性規(guī)定。此外，由于船舶往往涉及公共人身財(cái)產(chǎn)安全，而船廠擁有造船方面的專業(yè)優(yōu)勢，還應(yīng)當(dāng)對船廠一方施加默示的質(zhì)量擔(dān)保義務(wù)，確保船廠所建之船舶不因建造質(zhì)量問題而不適航。

5.船舶、海洋工程裝備（簡稱海工）融資租賃法律問題

船舶、海工融資租賃法律關(guān)系不同于光船租賃法律關(guān)系，融資租賃雙方權(quán)利義務(wù)存在一定的不對等性，在這種法律關(guān)系下出租人對租賃船舶、海工的所有權(quán)有所弱化，其所有權(quán)長期處于消極的狀態(tài)。船舶、海工所有權(quán)兼具“期待”所有權(quán)和“信用”所有權(quán)的特征。船舶、海工融資租賃過程中的所有權(quán)往往具有擔(dān)保性，出租人和承租人之間一般存在所有權(quán)保留的約定。

現(xiàn)行《海商法》沒有規(guī)定船舶、海工融資租賃合同，在規(guī)定船舶租用合同時(shí)沒有將船舶融資租賃合同規(guī)定在內(nèi)。編纂海法典時(shí)應(yīng)為船舶、海工融資租賃合同中當(dāng)事人之間特殊的權(quán)利義務(wù)關(guān)系作出專門規(guī)定。對于現(xiàn)有法律已經(jīng)作出規(guī)定的方面，規(guī)定準(zhǔn)用性條款即可。

相對于光船租賃登記來說，船舶、海工的融資租賃在船舶登記、權(quán)利識(shí)別以及融資租賃當(dāng)事人的權(quán)利、風(fēng)險(xiǎn)保障方面也都更為復(fù)雜，也需要特殊法律制度予以調(diào)整，以促進(jìn)船舶、海工融資租賃業(yè)的發(fā)展。在船舶、海工的融資租賃中，出租人擁有的是一種名義上的所有權(quán)，應(yīng)當(dāng)對其轉(zhuǎn)讓所有權(quán)、設(shè)立抵押權(quán)進(jìn)行較為嚴(yán)格的限制（比如承租人書面同意、承租人嚴(yán)重違約），以保護(hù)承租人的融資租賃權(quán)。同時(shí)，應(yīng)當(dāng)限制船舶、海工融資租賃權(quán)的注銷登記條件。船舶融資租賃的承租人的重要義務(wù)之一就是“禁止中途解約”。為保證融資租賃業(yè)的正常進(jìn)行，除非承租人破產(chǎn)、出租人行使解除權(quán)等情況，并且得到出租人的事先書面同意，否則不允許承租人辦理租賃權(quán)注銷登記。此外，還應(yīng)當(dāng)確立船舶、海工融資租賃中的物權(quán)規(guī)則，明確承租人使用船舶、海工的規(guī)則，將船舶、海工融資租賃與光船租賃區(qū)分開。船舶、海工融資租賃期滿之后，當(dāng)承租人選擇取得所有權(quán)時(shí)，出租人應(yīng)當(dāng)幫助承租人完成其所在國的所有權(quán)登記，并辦理自己所有權(quán)的注銷登記。當(dāng)承租人選擇不取得所有權(quán)時(shí)，承租人的租賃權(quán)登記自動(dòng)失效，原所有權(quán)登記自動(dòng)生效。

6.新類型海上保險(xiǎn)法律問題

目前《海商法》中海上保險(xiǎn)合同的范圍規(guī)定較為狹窄，對于船舶建造保險(xiǎn)合同和船舶抵押權(quán)人利益保險(xiǎn)合同并無界定，從而無法明確其法律適用，而這兩種保險(xiǎn)在船舶融資業(yè)務(wù)中十分重要。關(guān)于其他海上設(shè)施、海洋活動(dòng)的保險(xiǎn)問題也沒有明確規(guī)定。編纂海法典時(shí)應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大海上保險(xiǎn)合同的范圍，將實(shí)踐中已經(jīng)應(yīng)用的海上保險(xiǎn)合同類型納入進(jìn)來，明確其性質(zhì)及法律適用。按我國規(guī)定，船東互保協(xié)會(huì)（Shipowners Mutual Assurance Association）不是保險(xiǎn)公司，不適用保險(xiǎn)法，但是船東互保協(xié)會(huì)與其會(huì)員的法律關(guān)系涉及很多海上保險(xiǎn)問題，編纂海法典時(shí)需要重新考慮。

7.強(qiáng)制打撈法律問題

目前，我國有關(guān)沉船沉物強(qiáng)制打撈清除的法律規(guī)定散見于眾多法律、法規(guī)和規(guī)章中，主要包括：《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》《中華人民共和國海上交通安全法》《中華人民共和國海洋環(huán)境保護(hù)法》《中華人民共和國水污染防治法實(shí)施細(xì)則》以及《中華人民共和國內(nèi)河交通安全管理?xiàng)l例》。對沉船沉物強(qiáng)制打撈清除做出比較詳盡規(guī)定的是原交通部1957年發(fā)布的《中華人民共和國打撈沉船管理辦法》。該辦法包括了沉船沉物的界定、打撈清除的責(zé)任主體、強(qiáng)制打撈清除的情形、打撈清除費(fèi)用的受償?shù)葍?nèi)容。這些法律法規(guī)和文件的相關(guān)內(nèi)容非常零散、不成體系，而且在打撈義務(wù)主體、打撈清除范圍等方面存在矛盾和沖突，已不能適應(yīng)實(shí)務(wù)中復(fù)雜的強(qiáng)制打撈清除問題，編纂海法典時(shí)應(yīng)對沉船沉物強(qiáng)制打撈清除作出明確統(tǒng)一的法律規(guī)定。

此外，沉船沉物對航道安全和海洋環(huán)境的威脅較大，但沉船沉物的殘余價(jià)值往往很低，不足于支付打撈清除的費(fèi)用。因此，責(zé)任主體的打撈積極性往往不高，需要公權(quán)力干涉進(jìn)行強(qiáng)制打撈清除，以維護(hù)航道安全和保護(hù)海洋環(huán)境，但由此產(chǎn)生的強(qiáng)制打撈費(fèi)用常常因數(shù)額較大而得不到足額的賠償?！?007年內(nèi)羅畢國際船舶殘骸清除公約》2015年4月14日已經(jīng)生效，該公約對打撈清除費(fèi)用規(guī)定了強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度，即船舶所有人必須向某一資信可靠的保險(xiǎn)人投保，保險(xiǎn)標(biāo)的是依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的沉船沉物強(qiáng)制打撈清除費(fèi)用責(zé)任，從而保障沉船沉物的強(qiáng)制打撈費(fèi)用能得到足額補(bǔ)償。但我國并非該公約的締約國，且《海商法》也沒有關(guān)于強(qiáng)制打撈費(fèi)用的相關(guān)規(guī)定，存在立法缺位的問題。因此，海法典編纂時(shí)，還應(yīng)當(dāng)考慮建立強(qiáng)制打撈清除費(fèi)用強(qiáng)制責(zé)任保險(xiǎn)制度和沉船沉物強(qiáng)制打撈清除費(fèi)用基金制度，以解決強(qiáng)制打撈費(fèi)用問題。

（四）統(tǒng)一實(shí)體法與程序法

海法典的編纂應(yīng)當(dāng)實(shí)現(xiàn)實(shí)體法與程序法的統(tǒng)一。隨著實(shí)體法律制度的不斷增加與完善，程序法律制度也應(yīng)做適當(dāng)?shù)男薷?。根?jù)統(tǒng)括海事海商相關(guān)的民事、行政、刑事規(guī)范的思路，在將海商法實(shí)體法、海事訴訟特別程序法納入海法典的同時(shí)，要把涉海相關(guān)的行政、刑事實(shí)體法及與之配套的程序法一并納入海法典，并相應(yīng)擴(kuò)大海事法院的管轄范圍。

1．規(guī)定相應(yīng)行政、刑事問題的實(shí)體與程序

隨著海上行政活動(dòng)不斷增加，刑事責(zé)任不斷發(fā)生，海上法律關(guān)系更加多樣。為維護(hù)海上正常秩序和安全，沿海國不斷強(qiáng)化海上行政執(zhí)法和航運(yùn)貿(mào)易監(jiān)管。各國為維護(hù)海上權(quán)益，紛紛采取措施，打擊走私、打擊海盜、打擊非法捕獲的行為?，F(xiàn)在的海上活動(dòng)日益多元、復(fù)雜，這要求立法的調(diào)整范圍要適應(yīng)這種態(tài)勢的發(fā)展。首先，將有關(guān)航運(yùn)貿(mào)易市場監(jiān)管、反壟斷、海上執(zhí)法等各種涉海特定行政法律規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定在海法典中。其次，參照各國立法與《海上人命安全公約》（InternationalConventionforSafetyofLifeatSea）等國際公約，將有關(guān)海上犯罪，包括海盜以及船長的刑事責(zé)任等相關(guān)涉海刑事法律規(guī)范統(tǒng)一規(guī)定在海法典中。同時(shí)，編纂海法典也要規(guī)定相應(yīng)的海事司法管轄及其他程序問題。

事實(shí)上，普通法院缺乏管轄海事行政、刑事案件的能力。2001年《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》（簡稱《受案范圍規(guī)定》）①2001年8月9日最高人民法院審判委員會(huì)第1 187次會(huì)議通過，法釋[2001]27號(hào)民事裁定書。第3條第40項(xiàng)、第41項(xiàng)規(guī)定，將海事行政案件、海事行政賠償案件納入海事法院管轄范圍，但海事行政案件的類型尚需要細(xì)化?！妒馨阜秶?guī)定》第3條第39項(xiàng)僅僅提及“海運(yùn)欺詐糾紛案件”屬海事法院管轄。但是2003年《最高人民法院關(guān)于海事行政案件管轄問題的通知》又規(guī)定，“行政案件、行政賠償案件和審查行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行其具體行政行為的案件仍由各級(jí)人民法院行政審判庭審理。海事專門人民法院不審理行政案件、行政賠償案件，亦不審查和執(zhí)行行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行具體行政行為的案件?！贝撕?，海事法院基本不再審理涉海行政案件。但涉海行政案件往往具有很強(qiáng)的專業(yè)性，普通法院法官一般缺乏海洋、氣象、船舶維修、船舶登記、海難救助等方面的專業(yè)知識(shí)，對案件的事實(shí)認(rèn)定與法律適用均可能產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，相比之下海事法院則更具備審理涉海行政案件的能力，[13-14]海事行政機(jī)關(guān)也普遍認(rèn)為海事行政訴訟應(yīng)由海事法院管轄①據(jù)調(diào)查，福建省70%的海事行政機(jī)關(guān)、廣東省78%的海事行政機(jī)關(guān)都要求海事行政案件由海事法院管轄。[15]

我國也沒有將相關(guān)刑事案件納入海事法院的管轄范圍，這導(dǎo)致我國對海上犯罪疏于刑罰制裁或制裁不合理。如《刑法》第133條規(guī)定了交通肇事罪，從《最高人民法院關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》②2000年11月10日最高人民法院審判委員會(huì)第1 136次會(huì)議通過，法釋[2000]33號(hào)。可以明顯看出，《刑法》該條規(guī)定實(shí)際上僅限于陸上交通肇事，并沒有考慮到水上交通肇事的特殊性。

2014年9月3日，最高人民法院周強(qiáng)院長在“海事審判三十周年座談會(huì)”上提出，“要進(jìn)一步完善海事法院管轄制度，積極探索將相關(guān)海事行政、海事執(zhí)行案件和其他涉海民事、刑事案件統(tǒng)一納入海事法院專門管轄范圍的新模式”。[16]編纂中國海法典是與這種新模式同步配套、相互支撐的重要途徑。通過編纂海法典，有利于建立所有涉海的、具有特別法性質(zhì)的民事、行政、刑事案件統(tǒng)歸海事法院管轄的海事司法制度，有利于為涉海案件實(shí)行“三審合一”提供法律支撐?；谕簧婧７申P(guān)系而引發(fā)的民事、行政和刑事案件往往具有很強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性，將相互關(guān)聯(lián)的案件交由同一法院審理可以有效避免對案件的重復(fù)審理，并有效杜絕裁判相互沖突的現(xiàn)象。而且，無論是海事行政案件還是海事刑事案件，大多具有較強(qiáng)的國際性和專業(yè)性，由海事法院統(tǒng)一管轄可以發(fā)揮海事法院在海商事審判中積累的專業(yè)優(yōu)勢，提高涉海行政、刑事案件的審理效率。

2.規(guī)定船舶征收、船貨捕獲的實(shí)體與程序

現(xiàn)行《海商法》遺留了一些尚未解決的問題。如并未明確規(guī)定船舶經(jīng)政府征收后，船舶優(yōu)先權(quán)是否消滅。由于《海商法》沒有對此作出明確規(guī)定，其他國家法律對政府征收行為的性質(zhì)又有不同觀點(diǎn)，因此導(dǎo)致爭議。一國的公權(quán)力可以根據(jù)該國的相關(guān)法律法規(guī)對商船進(jìn)行征收，并將被征收商船納入該國國家財(cái)產(chǎn)范圍之內(nèi)，受該國關(guān)于國家財(cái)產(chǎn)保護(hù)法的保護(hù)。在我國法律制度下，因公法上的沒收、征收、捕獲以及海事法院的強(qiáng)制拍賣而取得船舶的方式，屬于原始取得。[17]根據(jù)民法原理，所有人經(jīng)原始取得方式取得船舶所有權(quán)后，原先附著于該船舶上的權(quán)利將隨之消滅，即此時(shí)的船舶所有權(quán)是干凈、完整的船舶所有權(quán)。但是，公權(quán)力的效力僅限于一國境內(nèi)。因此，基于征收而取得的所有權(quán)不一定為他國所承認(rèn)。本文認(rèn)為，船舶不同于其他動(dòng)產(chǎn)，具有特殊性，基于船舶征收而產(chǎn)生的爭議應(yīng)當(dāng)由海事法院管轄。就船舶優(yōu)先權(quán)而言，船舶優(yōu)先權(quán)附隨于船舶，隨船舶的消滅而消滅，具有附隨性、秘密性的特征。公權(quán)力征收船舶時(shí)，很容易忽略優(yōu)先權(quán)的存在。為保護(hù)自身權(quán)益，享有船舶優(yōu)先權(quán)的外國當(dāng)事人必然會(huì)極力否認(rèn)征收的效力，由此引發(fā)的船舶征收爭議與船舶優(yōu)先權(quán)制度息息相關(guān)。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法中的一項(xiàng)特殊制度，這類由船舶征收引發(fā)的海商爭議，應(yīng)當(dāng)由具備專門海商法知識(shí)的法官審查，即應(yīng)當(dāng)將與船舶征收有關(guān)的海商爭議納入海事法院的管轄范圍。

船貨捕獲類似于船舶征收，是指戰(zhàn)時(shí)交戰(zhàn)方拿捕船貨后經(jīng)捕獲法庭確認(rèn)的法律行為。[18]276最早的捕獲法庭是在歐洲中世紀(jì)末期，針對公海上出現(xiàn)的無法無天、猖獗的海盜現(xiàn)象而建立起來的。[18]27713世紀(jì)時(shí)，英國等歐洲沿海國家致力于建立公海上的良好秩序，打擊和拿捕海盜船貨，授予主管官員行使指揮船隊(duì)和分配拿捕船貨的權(quán)利，并相繼設(shè)立捕獲法庭。捕獲法庭的管轄權(quán)極廣，除在陸地上發(fā)生的不經(jīng)海軍協(xié)助的拿捕外，其他一切戰(zhàn)時(shí)拿捕都處于其管轄范圍內(nèi)。且管轄權(quán)還及于所有與拿捕行為有關(guān)的訴訟，如因拿捕船舶或貨物而引起的運(yùn)費(fèi)、滯期費(fèi)、共同海損、損害賠償?shù)葐栴}。但關(guān)于捕獲，國際上有一項(xiàng)被普遍接受的古老原則，即拿捕行為必須經(jīng)過捕獲法庭認(rèn)定合法后才能構(gòu)成捕獲，事實(shí)上的拿捕或軍事強(qiáng)占本身不能成就合法的捕獲。

在我國南海等海域及其他相關(guān)海域內(nèi)，商船、漁船以及船上貨物的捕獲行為并不是不可能發(fā)生，因?yàn)椤皯?zhàn)時(shí)”的廣義定義可以包括敵對狀態(tài)，而當(dāng)我國南海等海域處于敵對狀態(tài)時(shí)，相關(guān)的捕獲需要法律制度的規(guī)范。盡管捕獲本身是戰(zhàn)時(shí)法問題，但海上船貨捕獲特別是船舶的捕獲，與海商法律制度密不可分。國際通常做法，一般只承認(rèn)法院判決對船舶物權(quán)強(qiáng)制變更的效力，同時(shí)對于捕獲也強(qiáng)調(diào)經(jīng)過捕獲法院的正當(dāng)程序確認(rèn)。因此，編纂海法典時(shí)，應(yīng)當(dāng)對船舶征收、船貨捕獲的相關(guān)問題作相應(yīng)的考慮。

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Theoretical outlines for Chinese codification of Maritime Law

SI Yu-zhuo，LI Tian-sheng

（Law School，Dalian Maritime University，Dalian 116026，China）

Since theMaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina（hereinafter referred to asMaritimeLaw） had past & implemented, society has changed profoundly.MaritimeLawis not in compliance with the legislation of Chinese and international society. In response to the new situation of ocean strategy, for complying with the inherent law of Maritime Law, and for consilience of characteristics of social modernization of Maritime Law, we should formulate aCodeofChineseMaritimeLawas soon as possible. And the codification of Maritime Law should adhere to the principle of openness, prospective and collaboration. First, it is to modify the relevant clauses ofMaritimeLawand integrate judicial explanations; Then the second step is to enlarge its scope of application, increase the legal norms which contribute to trade and shipping development in the contemporary ocean era. Besides, civil, administrative, criminal norms and the corresponding procedure which are related to shipping and marine operations should be brought intoChineseMaritimeLawCodefor the purpose of unification.

MaritimeCodeofthePeople’sRepublicofChina；Maritime Law；codification of Maritime Law；intention of codification；principle of codification

2015-08-14

司玉琢（1937-），男，遼寧朝陽人，大連海事大學(xué)原校長、教授、博士生導(dǎo)師，大連海事大學(xué)海法研究院名譽(yù)院長，國際海事法律研究中心顧問，國際海事委員會(huì)（CMI）提名委員會(huì)委員，中國海商法協(xié)會(huì)顧問，中國海事仲裁委員會(huì)顧問，E-mail:siyuzhuo@foxmail.com；李天生（1975-），男，江西上饒人，法學(xué)博士，大連海事大學(xué)學(xué)術(shù)委員會(huì)委員、教授、博士生導(dǎo)師，大連海事大學(xué)海法研究院海洋經(jīng)濟(jì)法中心主任，國際海事法律研究中心成員，中國保險(xiǎn)法學(xué)研究會(huì)理事，E-mail：157972278@qq.com。

DF961.9

A

2096-028X（2015）03-0003-13

司玉琢，李天生．中國海法典編纂論綱[J]．中國海商法研究，2015，26（3）：3-15

①該文已發(fā)表于2015年7月15日出版的《國際法研究》2015年第4期。獲得相關(guān)授權(quán)后，該文在本刊轉(zhuǎn)載，轉(zhuǎn)載時(shí)文字稍有修改。