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我國司法鑒定體制改革研究

湯維建，王德良

（中國人民大學法學院，北京100872）

摘要:目前我國司法鑒定體制主要存在以下問題：宏觀上，《決定》構建的司法鑒定管理體制統(tǒng)一化，由于舊有的管理體制部門化的阻力，名存實亡；微觀上，在司法鑒定活動中，鑒定機構趨利化問題嚴重，既損害了司法鑒定的權威與公正，也成為滋生司法腐敗和司法掮客的溫床；行業(yè)協(xié)會管理也是司法鑒定管理體制的重要內(nèi)容，目前協(xié)會組織還不健全，管理作用還不明顯，其與行政管理的關系有待廓清。針對以上問題，在考察了英美法系與大陸法系典型國家的經(jīng)驗的基礎上，結合對我國問題的分析，提出以下解決建議：取消偵查部門對司法鑒定的管理權，實現(xiàn)司法鑒定管理的統(tǒng)一化；應當重視司法鑒定機構的準司法性，矯正鑒定機構的過度市場化，強調(diào)其公益性特征，發(fā)揮國家“有形手”的作用，提供物質(zhì)和政策保障；充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的管理作用，厘清其與司法行政權的關系，強化對司法鑒定的監(jiān)督機制建設；適應以審判為中心的訴訟制度改革，消除審判對司法鑒定的“依賴癥”?！端痉ㄨb定法》的制定勢在必行。

關鍵詞：司法鑒定；管理體制；司法制度；建議

人類訴訟制度演變至今，一個重要的線索即是不斷提升通過回溯性認知以發(fā)現(xiàn)案件事實進而作出裁判的能力。證據(jù)制度確立的主要目的就是準確地發(fā)現(xiàn)案件的事實真相，而科學技術的迅速發(fā)展更為實現(xiàn)這一目的提供了保障和支持[1]。作為以科技力量為依托的鑒定意見屬于法定種類證據(jù)，與其他種類證據(jù)相比，其證明作用正伴隨著科技的進步、人類認識能力的發(fā)展而迅速提高。據(jù)不完全統(tǒng)計，2013年全國涉及刑事和民事訴訟的司法鑒定分別為225 562件和816 175 件[2]。特別需要指出的是，在司法實踐中，越是疑難復雜的案件，例如云南“躲貓貓”案、成都“6.5”公交車燃燒案，往往更需要通過鑒定來查明原因、判斷曲直，鑒定意見發(fā)揮著無可取代的關鍵作用。隨著我黨依法治國方略的全面推進，訴訟在依法治國方略中的重要作用也日益凸顯，這自然對司法鑒定提出了更多的期待與要求。司法鑒定雖然被冠以“科學證據(jù)”的稱號，但在司法實踐中，虛假的鑒定、矛盾的鑒定層出不窮，它們不僅未能成為解決難點的證據(jù)之王，反而成為矛盾爭議升級的推手，成為當事人涉訴上訪的誘導因素；不僅未能以科學的力量來實現(xiàn)公平正義，反而變?yōu)樽躺痉ㄞ缈偷臏卮?。引發(fā)這些問題的原因雖然是復雜與多方面的，但是主要還是訴訟制度和司法鑒定管理體制的問題，其中尤以司法鑒定管理體制最為突出。2014年10月黨的十八屆四中全會通過的中共中央《關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“健全統(tǒng)一司法鑒定管理體制。”這就為司法鑒定體制改革指明了方向。本文擬就此問題展開討論，并提出相關意見和建議。

1　鑒定制度發(fā)展之現(xiàn)狀及其弊端

2005年2月28日第十屆全國人大常委會第十四次會議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于司法鑒定管理問題的決定》（以下簡稱《決定》），《決定》的出臺標志著我國司法鑒定管理體制的重大轉折。《決定》的實施，在國家法律層面為司法鑒定業(yè)務的迅速發(fā)展提供了宏觀法律保障，對司法鑒定機構的發(fā)展和司法鑒定人員的成長發(fā)揮了推動作用。截止2013年底，全國經(jīng)省級司法行政機關審核登記的法醫(yī)類、物證類、音像資料即“三大類”司法鑒定機構2420家，比《決定》實施之初的1385家，增長了74.7%。截止2013年底，全國經(jīng)省級司法行政機關審核登記的司法鑒定機構共4 867家，經(jīng)各省級司法行政機關審核登記的司法鑒定人共計55206人。除了司法鑒定機構和人員的迅速發(fā)展外，中央又開展了國家級司法鑒定機構的遴選工作，2010年10月14日司法部公布了10家“國家級司法鑒定機構”①2010年遴選的十家國家級司法鑒定機構為：最高人民檢察院司法鑒定中心、公安部物證鑒定中心、北京市公安局司法鑒定中心、上海市公安局司法鑒定中心、廣東公安司法鑒定中心、北京市國家安全局司法鑒定中心、司法鑒定科學技術研究所司法鑒定中心、法大法庭科學技術鑒定研究所、中山醫(yī)科大學法醫(yī)鑒定中心、西南政法大學司法鑒定中心。，并在2013年授予“國家級司法鑒定中心”稱號。遴選國家級司法鑒定機構，可以發(fā)揮國家級司法鑒定機構在技術研發(fā)中的引領作用，在技術推廣方面的基地作用，在組織建設方面的示范作用，在解決疑難復雜和重復鑒定方面的權威作用，從而推動司法鑒定行業(yè)的健康有序發(fā)展，最終提升司法鑒定的社會公信力，推動司法鑒定管理制度的完善。

應當看到，我國鑒定機構數(shù)量雖說較多，但整體規(guī)模偏小。2013年底機構執(zhí)業(yè)司法鑒定人20人以上的579家，19～11人1022家，10～6人1900家，5人以下1375家，分別占機構總數(shù)11.9%、20.9%、39%、28.2%；其次，鑒定機構的功能單一，司法鑒定有5項以上鑒定類別的380家，4項的211家，3項的454家，2項的973家，1項的2858家，分別為7.8%、4.3%、9.3%、20%、56.8%[2]。以上數(shù)據(jù)在一定程度上說明，我國鑒定機構目前規(guī)模偏小、人數(shù)少，這樣的鑒定機構抗風險能力較弱、技術水平較低、監(jiān)管也較為困難，容易出現(xiàn)鑒定事故。申而言之，我國鑒定體制主要存在下列弊端：

1.1鑒定體制不統(tǒng)一

鑒定體制的本質(zhì)內(nèi)容是司法鑒定管理體制，它決定鑒定機構的性質(zhì)和所屬領域，具體則是指國家對司法鑒定機構的組織形式、司法鑒定機構和司法鑒定人員職業(yè)活動，以及其他與司法鑒定有關的社會資源進行管理的模式[3]。主要包括管理的主體，管理的對象，管理的制度等。目前，我國司法鑒定管理體制具有多元化的特點。也正是因其多元化特征，引發(fā)了司法鑒定發(fā)展中的諸多亂象。為此，有關部門試圖通過規(guī)范化建設加以克服。1998年6月24日國務院辦公廳發(fā)布《關于印發(fā)司法職能配置內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》將“指導面向社會服務的司法鑒定工作”的職責賦予司法部，司法鑒定第一次有了主管的行政部門。有的地方基于本地的情況也開展了立法探索，如1998年12月12日黑龍江省出臺了我國第一部地方性司法鑒定管理規(guī)定《黑龍江省司法鑒定管理條例》（現(xiàn)在已廢止）。2004年7月1日生效的《行政許可法》規(guī)定②《行政許可法》第十二條下列事項可以設定行政許可：……（三）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質(zhì)的事項。，司法鑒定機構的設立及司法鑒定人員資格的授予屬于行政許可事項。2004年底，在中共中央21號文件轉發(fā)的《關于司法體制改革和工作機制改革初步意見》中，明確提出改革司法鑒定管理體制，即“建立統(tǒng)一的司法鑒定管理體制”。2005年《決定》將司法行政機關作為司法鑒定的統(tǒng)一登記管理部門，它的出臺標志著“司法鑒定管理由原來的職能部門分別管理模式逐漸發(fā)展為司法行政部門對司法鑒定的統(tǒng)一管理模式[4]63。《決定》取消了司法行政機關和審判機關所屬的司法鑒定機構，擴大了社會鑒定機構的受理范圍。但《決定》仍保留了公安和檢察機關設置的鑒定機構，實際上也保留了其管理體制，只是對鑒定的范圍進行了限定，不得面向社會接受委托。司法鑒定機構由過去的“公、檢、法、司、社會等多足鼎立”的局面，變成“公、檢、社三足鼎立”?！稕Q定》解決了司法鑒定管理體制部門化中的法院問題，確立了司法行政部門作為司法鑒定統(tǒng)一管理者的角色，提出了司法鑒定統(tǒng)一管理體制要求，但是，由于《決定》沒有解決公檢機關的鑒定部門化問題，這種司法鑒定管理體制只能是半統(tǒng)一半部門化體制。司法鑒定體制改革尚需深化推進。

1.2鑒定機構不中立

鑒定機構的職能之一便是為訴訟的進行提供專門性意見，并以此作為證據(jù)之一為訴訟的化解提供事實依據(jù)。證據(jù)的客觀性特征決定作為證據(jù)形式之一的鑒定意見也應具有客觀性，而客觀性的保障條件之一便是其機構的中立性。然而以我國目前所形成的鑒定體制，其中立性特征缺乏應有保障。在《決定》實施后，我國司法鑒定管理體制的部門化缺陷，在根本上未被觸及。正是這種司法機構附屬于各司法部門的特點，使我國司法鑒定始終未能在中立性和客觀性上獲得保障。

我國的司法鑒定管理體制內(nèi)生于20世紀50年代的刑事訴訟實踐，是基于便利職能部門辦理刑事案件的需要漸自生長起來的[5]214-215。正是這種從實用主義出發(fā)的部門化安排，適應了當時超職權主義訴訟的需要，從而自發(fā)地形成部門化司法鑒定體制。1978年12月，黨的十一屆三中全會召開，我國開啟了改革開放的偉大時代，民主法制得以恢復，但是此時舊的體制還未從根本上被觸動，所恢復的司法鑒定管理體制自然選擇了原有路徑。作為部門化的體現(xiàn)，1979年7月，全國人大第五屆二次會議通過了《人民法院組織法》，該法第四十一條第二款規(guī)定：“地方各級人民法院設法醫(yī)”，同期通過的《刑法》和《刑事訴訟法》也對司法鑒定作出了規(guī)定，1982年生效的《民事訴訟法（試行）》將鑒定結論列為法定種類證據(jù)，這些法律的相關規(guī)定都是以司法鑒定部門化為背景而形成的，由此加劇了司法鑒定部門化傾向。

可見，我國的司法鑒定管理體制是以部門為本位進行構建的，而不是立足于司法意義上的國家本位之上加以考慮和謀劃的。1980年5月1日公安部發(fā)布的《公安部刑事技術鑒定規(guī)則》第三條規(guī)定“刑事技術鑒定，由縣以上公安機關的刑事技術部門負責進行?！睆拇耍蚕到y(tǒng)開始建立四級鑒定管理體制，也就是公安部所屬第二研究所代表的國家一級，到省、地、縣四級，其任務主要是服務于公安部門的偵查職能。1986年12 月31日最高人民法院下發(fā)了《關于加強法院法醫(yī)工作的通知》，在全國各級法院建立了法醫(yī)鑒定機構，并最終也形成四級的鑒定管理體制，其任務主要是服務于法院的審判需要。1988年1月26日，最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院法醫(yī)工作細則（試行）》，檢察機關也建立了從中央到縣四級體制，主要負責檢察機關自偵案件的司法鑒定，以及對公安移送的司法鑒定進行文證審查和必要的重新鑒定。自此，我國司法領域的三大機關都建立了各自獨立、各自為本的司法鑒定管理體制，進入了司法鑒定管理體制部門化時代。

所謂司法鑒定管理體制部門化，是特定部門依據(jù)其司法職能需要制定相應的鑒定管理體制，不僅包括管理制度，也包括鑒定程序，以及設立附屬的鑒定機構、配備鑒定人員，典型代表就是公安、檢察、法院等司法機關。在這種部門化的司法鑒定中，職能機關不僅充當規(guī)則的制定者、鑒定管理者的角色，同時還是鑒定者以及鑒定審查認證者的角色，涉及鑒定法律關系的所有主體（規(guī)則制定者、管理者、鑒定者、認證者），是全能的角色。在該階段，鑒定機構和鑒定人員均不具有獨立地位，其隸屬于一定的國家機關和企事業(yè)單位，不存在獨立的、直接面向社會的鑒定機構和人員。其鑒定人員主要分為兩類，一類是司法機關內(nèi)部鑒定機構的鑒定人，他們隸屬于司法機關，是專職的鑒定人，完全由該機關管理；另一類是鑒定機構聘請的本機構人員之外的鑒定人，主要來源于醫(yī)院、科研院所和高校，他們雖然不直接隸屬于鑒定機構，但是在履行鑒定職能時，仍然歸該機關管理。

這一狀況在《決定》實施后原本應有變化，但實際上情況并未根本好轉，司法鑒定與部門脫鉤、司法鑒定管理統(tǒng)一化的目標依然沒有實現(xiàn)，公安機關、安全機關、檢察機關都繼續(xù)保留司法鑒定機構，法院通過鑒定人名冊管理依然實質(zhì)性地控制鑒定機構。這就造成了司法鑒定非中立性流弊，制約了司法鑒定的科學性和公信力，同時也使司法鑒定與司法活動之間的監(jiān)督制約關系難以建立起來。具體有以下幾個方面：

1.2.1偵查部門司法鑒定管理體制依然故我

《決定》雖然確定了司法行政部門的鑒定管理權，但是公安、檢察、國家安全部門等偵查部門并未實質(zhì)讓渡管理權，在其相繼制定的配套管理規(guī)定中，仍然將司法鑒定機構和鑒定人登記管理權掌握在手中。再加上這些機構與人員本來就隸屬于這些機關，仍然是規(guī)則制定者、管理者、鑒定者、認證者四種角色合一，司法鑒定部門化的問題沒有實質(zhì)被觸及，這與《決定》規(guī)定的統(tǒng)一管理模式是背道而馳的。2008年2月中央政法委發(fā)布《關于進一步完善司法鑒定管理體制遴選國家級司法鑒定機構的意見》（以下簡稱《意見》），《意見》指出“經(jīng)協(xié)商有關部門同意，檢察、公安和國家安全機關所屬的鑒定機構和鑒定人實行所屬部門直接管理和司法行政機關備案登記相結合的管理模式”?？梢钥闯?，《意見》在試圖調(diào)和司法行政部門統(tǒng)一管理與部門管理之間的矛盾，但這種調(diào)和實際已經(jīng)偏離了《決定》確立的統(tǒng)一管理的立法意圖，只是名義確認司法行政機關的管理權，實質(zhì)仍然是保留了公檢等偵查部門的鑒定管理體制。

獨立鑒定是司法鑒定客觀、公正的程序保障，也是追究司法鑒定人鑒定責任的制度前提，它要求司法鑒定機構獨立、司法鑒定人員獨立，而我國司法鑒定部門化是與司法鑒定的獨立性相沖突的。特別是在刑事訴訟程序中，鑒定部門和偵查部門，雖然名義上分屬于不同部門，但是由于偵查部門在整個機關的主導地位，鑒定機構實質(zhì)上是附屬于偵查部門的，不具備獨立性，其機構設立、人員管理都受到偵查職能的影響與干預；在我國的刑事司法實踐中，盡管刑法將打擊犯罪與保護人權并重，但是作為偵查部門實際上考慮的主要是打擊犯罪；盡管刑事訴訟法的基本原則將程序配合與程序制約并重，但是作為偵查部門主要考慮的是程序配合，而非互相制約；從鑒定的程序與標準上，也更多地考慮的是偵查的需要，追究犯罪的需要，這使程序和標準也帶有了追究犯罪的天然傾向。正是基于以上原因，造成我國偵查部門的司法鑒定具有很強的傾向性，傾向于打擊犯罪，傾向于配合偵查部門偵查需要，這也是目前因鑒定錯誤而造成冤假錯案的制度性原因之一。

另外，喪失獨立性的司法鑒定，不論其意見結論是否科學，對于訴訟當事人，甚至對于廣大公眾而言，由于其鑒定人和認證人身份的混同，必然對其鑒定的客觀性和公正性存疑。鑒定獨立是鑒定客觀的程序保障，盡管獨立的鑒定不必然客觀，但是只有保障了鑒定獨立，才談得上鑒定客觀，鑒定獨立是鑒定客觀與公正的必要條件。

1.2.2法院名冊管理的問題

《決定》出臺后，法院遵照《決定》的規(guī)定雖然取消了原有的鑒定機構，但是將其轉化為“統(tǒng)一對外委托”的司法輔助部門。依據(jù)最高人民法院2007年9月發(fā)布的《對外委托、評估、拍賣等工作管理規(guī)定》，這些部門的職能轉變?yōu)榫幹品ㄔ簩ν馕械乃痉ㄨb定機構和鑒定人名冊。雖然，對于“三大類”鑒定，最高法要求各級法院應當在司法行政部門編制名冊中選錄，但是法院獨立的名冊制度，實際上仍將鑒定人與鑒定機構的管理權掌握在自己手中，法院系統(tǒng)通過這種手法間接地建立了由其統(tǒng)帥的司法鑒定管理體制，使得法院對司法鑒定的部門化管理得以借尸還魂。

由于多數(shù)司法鑒定主要是為了適用于訴訟，例如“2013年經(jīng)各省級司法行政機關審核登記的司法鑒定機構和司法鑒定人完成各類司法鑒定業(yè)務共1675 423件……據(jù)不完全統(tǒng)計，涉及刑事訴訟和民事訴訟的鑒定分別為225 562件和81 675件。[2]”又因為鑒定意見的認定最終決定于法院，所以，法院憑借其在司法鑒定中的最終認證者的天然地位，對鑒定業(yè)務擁有決定權。再結合法院的名冊管理制度，實質(zhì)將司法行政機關對司法鑒定特別是民事鑒定的管理權架空，這種雙重主體的管理必然造成責權不明與管理混亂。另外，由于每個法院都有獨立的名冊，并且名冊中選取鑒定機構與鑒定人的數(shù)量是有限的，這就使得鑒定機構與鑒定人是否入選與法院存在一定關聯(lián)性，這種關聯(lián)性既損害了鑒定的中立性，也損害了鑒定的權威性。在當事人不服鑒定意見時，由于鑒定意見的中立性與權威性先天不足，往往導致多次鑒定、重復鑒定，損害司法效率與公正。對此，雖然全國人大法工委在給黑龍江省人大常委會《對如何處理省高級人民法院制定的規(guī)范性文件的意見》（法工委發(fā)[2008]10號）文件中認為：“黑龍江省高級人民法院發(fā)布公告，規(guī)定由省高級人民法院統(tǒng)一編制轄區(qū)內(nèi)法院系統(tǒng)司法鑒定工作名冊，與《全國人大常委會關于司法鑒定管理問題的決定》的第三條、第六條、第十六條規(guī)定不符。同時，地方法院對屬于司法鑒定行政管理工作的事項作出規(guī)定，也超越了地方法院的職權范圍。對此，地方人大常委會可以通過聽取專項工作報告的方式要求其糾正，或者向全國人大常委會反映，由全國人大常委會辦事機構向最高人民法院提出，由最高人民法院予以糾正”。此后，雖然黑龍江省高級人民法院對自身規(guī)定作出了一定修正③黑龍江省高級人民法院《對外委托鑒定、評估、拍賣等工作管理制度（2013年11月13日修訂）》第二條“對外委托鑒定、評估、拍賣等工作，按照公開、公平、擇優(yōu)、就地就近要求進行。對外委托鑒定，實行對外委托名冊制度；對外委托評估、拍賣等工作，實行具備資質(zhì)等級和相應條件的專業(yè)機構申請審查選擇制度?！?；第三條“鑒定、評估、拍賣機構的選定條件與程序。鑒定、評估、拍賣專業(yè)機構的選定，遵循屬地管理、擇優(yōu)選用、資源共享、公開公平的原則。法醫(yī)、物證、聲像資料三類鑒定專業(yè)機構的選定從司法行政管理部門編制的名冊中，依專業(yè)機構申請選錄編制，其他鑒定的專業(yè)機構由專業(yè)機構申請或行政管理部門、行業(yè)協(xié)會推薦編制。”，放棄了名冊管理，但是作為源頭的最高法司法解釋依然有效，未作改變。法院雖然喪失了直屬內(nèi)設的鑒定機構，但是其通過獨立的名冊制度和司法的最終決定地位，仍然建立了一套獨立于司法行政部門的司法鑒定管理體制，這種鑒定體制進一步導致了鑒定中立性的喪失。

1.3社會鑒定無序化

1989年《行政訴訟法》和1991年全面修改后的《民事訴訟法》相繼出臺，標志著我國已經(jīng)建立了比較完備的訴訟法體系。同時，隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步建立，社會經(jīng)濟交往日益頻繁，訴訟作為其伴生物數(shù)量也是水漲船高。與此同時，部門化的司法鑒定管理體制，作為計劃經(jīng)濟體制下的產(chǎn)物實際已經(jīng)無法適應社會的需要，最突出的問題是司法鑒定供給嚴重不足④就像計劃經(jīng)濟體制無法滿足人們物質(zhì)需求，才需要發(fā)展市場經(jīng)濟一樣，司法鑒定部門化作為一種計劃經(jīng)濟體制下的供給，實際上也是無法滿足市場經(jīng)濟下的司法需求。。隨著我國體制改革的深入發(fā)展，在司法鑒定領域開始出現(xiàn)獨立面向社會的鑒定機構。尤其1998年6月24日國務院辦公廳發(fā)布《關于印發(fā)司法職能配置內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》將“指導面向社會服務的司法鑒定工作”的職責賦予司法部，為了適應社會對司法鑒定的需要，各地開始大量設立新的為社會提供司法鑒定服務的機構。這一時期的司法鑒定機構有以下幾大類：（1）公、檢、法系統(tǒng)均設有內(nèi)部的司法鑒定中心；（2）司法行政部門批準的面向社會服務的司法鑒定機構；（3）各級衛(wèi)生行政部門設置的醫(yī)療事故鑒定委員會；（4）根據(jù)1996年修訂的《刑事訴訟法》第一百二十條設置的省級人民政府指定的醫(yī)院或其他鑒定機構；（5）醫(yī)科大學設立的鑒定機構；（6）司法部批準設立的司法鑒定技術研究所，政法院校的司法鑒定中心；（7）法醫(yī)學會自己設立的法醫(yī)鑒定機構；（8）勞動部門設立的勞動能力鑒定小組，技術監(jiān)督部門設立的產(chǎn)品鑒定小組等行業(yè)鑒定機構[6]。在上述各種鑒定機構中，除第一種屬于部門鑒定機構外，其他的均可概稱為“社會鑒定機構”。社會鑒定機構呈現(xiàn)出明顯的主體多元化特征，也正是這種多元化特征，使其管理無序化的弊端顯現(xiàn)。

由于我國的司法鑒定是從訴訟需要出發(fā)的，缺乏從鑒定制度的整體方向的考慮，“特定的歷史和國情使我國的司法鑒定機構設置形成了多主體、多系統(tǒng)、欠協(xié)調(diào)的格局。[7]82”2000年8月14日司法部頒布了《司法鑒定機構登記管理辦法》和《司法鑒定人管理辦法》，以及其后的2000年11月29日的《司法鑒定職業(yè)分類規(guī)定（試行）》，第一次系統(tǒng)地提出了對司法鑒定統(tǒng)一獨立管理，其后根據(jù)以上規(guī)定司法鑒定機構開始到司法行政部門登記并接受其管理。相對于部門化，多元化是指此類新增加的鑒定機構與鑒定人具有一定的獨立性，有些甚至是獨立法人，其在司法鑒定的業(yè)務管理和程序標準上屬于相應的行政機關指導，司法行政方面多數(shù)屬于司法行政部門管理，也有由設立的職能部門管理，如醫(yī)療事故鑒定委員會。

這一時期的根本變化是出現(xiàn)了擺脫部門管理的鑒定機構和人員，他們具有獨立的地位，直接面向社會提供司法鑒定服務，使得獨立鑒定成為可能與現(xiàn)實。這些鑒定體制中微觀主體的變化，預示著鑒定制度巨大變革的開始。當然，這一時期是司法鑒定大發(fā)展的時期，也是司法鑒定市場化泛濫的時期。不僅司法部門以外的鑒定機構從事司法鑒定的經(jīng)營行為，司法機關內(nèi)設的鑒定機構也同樣面向社會服務經(jīng)營。國家的鑒定機構承擔大量社會鑒定的事項，雖然利于小部門的經(jīng)濟利益，但是嚴重損害了國家機關的廉潔性與公信力。這一階段也是司法鑒定最為混亂的階段，比較突出問題的是重復鑒定、沖突性鑒定、虛假鑒定大量出現(xiàn)，因鑒定而引起的輿論焦點比比皆是，比較著名案例如湖南的黃靜案、遼寧的連麗麗案等，其不僅損害了司法鑒定的科學性、權威性，也損害了我國的司法公正和司法權威。

《決定》將法醫(yī)類、物證類、音像資料類鑒定納入司法行政的統(tǒng)一管理，這就是常說的“三大類”鑒定，對于此外的其他類司法鑒定，如醫(yī)療事故、工程造價、司法會計、建設工程質(zhì)量、知識產(chǎn)權等鑒定的管理，《決定》將其留給司法部與“兩高”協(xié)商解決。由于《決定》沒有制定操作性的規(guī)則，協(xié)商機制難以落實，造成了其他類司法鑒定管理的立法缺失、管理失控。在實踐中，一些法院對于其他類鑒定自行編制名冊，不遵守司法行政機關編制的《國家司法鑒定人和司法鑒定機構名冊》，完全取代了司法行政機關的管理。另外，各省級司法行政部門對其他類司法鑒定的管理也不統(tǒng)一，有些按照司法部的要求納入了統(tǒng)一管理，有些沒有納入統(tǒng)一管理，也造成了司法鑒定管理的地方化、多樣化。這種立法與管理的問題，必然導致實踐中的混亂。尤其是此類鑒定主要應用于民事訴訟，數(shù)量大、種類多，這種混亂容易滋生腐敗，也成為滋生司法掮客的土壤。

1.4鑒定性質(zhì)非公益

如前所述，1998年6月24日國務院辦公廳發(fā)布《關于印發(fā)司法職能配置內(nèi)設機構和人員編制規(guī)定的通知》，將“指導面向社會服務的司法鑒定工作”的職責賦予司法部，司法鑒定第一次有了主管的行政部門。2000年司法部開始登記管理司法鑒定機構及人員，鑒定機構具備了獨立的地位，其問題也開始顯現(xiàn)出來。

司法鑒定不僅是一種科學實證活動，也是一種訴訟活動，具有司法性，所以鑒定機構應當具有中立性和準司法的屬性?！稕Q定》雖然規(guī)定了司法鑒定機構的設立要件，為司法鑒定機構的發(fā)展提供了制度構建，但是在實踐過程中，由于我國目前對于社會司法鑒定機構缺乏管理經(jīng)驗，將鑒定機構定位為市場服務主體和中介機構，缺乏相應的監(jiān)管，放任其市場競爭，這就造成我國鑒定機構目前的狀況不甚理想，最大的問題就是趨利化嚴重，把鑒定當成了生意。造成趨利化的原因很多，除了鑒定管理體制不健全，行業(yè)協(xié)會作用缺失外，最主要還是過度市場化造成的。具體而言，造成目前鑒定機構趨利化或非公益性的原因主要在于：（1）經(jīng)費來源上的自籌自支，使社會性鑒定機構不能不帶有“營業(yè)性”或“創(chuàng)利性”。我國目前將鑒定機構定位為社會司法服務機構，就其經(jīng)費來源而言，2013年全國司法鑒定機構中，國家全額撥款的機構277家，差額撥款的453家，自籌自支的4146家，分別為5.5%、9.3%、85.2%，自籌自支機構所占比例繼續(xù)增長，比上年增長2個百分點，機構全部為自籌自支的有河北、云南、四川3個省[2]。以上數(shù)據(jù)說明，全國85.2%的鑒定機構需要完全依靠自身經(jīng)營的收入生存，依靠國家撥款支持的只有5.5%，我國大多數(shù)司法鑒定機構基本可以界定為營利性組織，類似于其他類型的服務企業(yè)。鑒定機構的如此定性，說明我國對鑒定機構的準司法性缺乏考慮，從而使司法鑒定制度的發(fā)展陷入誤區(qū)。（2）從設立的主體來看，其設立的主體以企業(yè)為主，公益性組織為輔。截止2013年底，依托衛(wèi)生部門設立的1 613家，教育部門160家，科研部門153家，企業(yè)2087家，社會團體187家，其他組織676家，分別占機構總數(shù)33.1 %、3.3 %、3.1 %、42.8 %、3.8 %、13.9 %[2]，企業(yè)等營利組織設立鑒定機構的占據(jù)司法鑒定機構的主體為60.5%，也就是說大多數(shù)鑒定機構設立的目的就是營利。

通過分析，我國鑒定機構存在以下突出問題：多數(shù)機構設立是以營利為目的，主要依靠鑒定費生存，機構規(guī)模整體偏小，業(yè)務范圍單一。鑒定機構設立的目的，以及經(jīng)費來源的需要，是導致鑒定機構趨利化的內(nèi)在動力。再考慮鑒定機構整體規(guī)模較小，業(yè)務范圍單一，我國司法鑒定市場競爭無序等因素，這些內(nèi)外因素加劇了鑒定機構的趨利化。這種趨利化，首先使得某些鑒定機構和鑒定人喪失了職業(yè)操守，成為鑒定商人，為了迎合當事人的要求而隨意鑒定，批量生產(chǎn)虛假鑒定意見，“給錢蓋章”成為司法鑒定的潛規(guī)則，鑒定腐敗與司法掮客由此得以產(chǎn)生，最終損害司法權威；其次，某些鑒定機構是依靠非正當手段得以生存發(fā)展的，自然不會在科技方面加大投入，這也導致我國司法鑒定的科技水平停滯不前，妨礙了我國司法鑒定整體水平提高。造成此類問題的根本原因是鑒定機構的市場化，完全按照市場規(guī)律來調(diào)整鑒定機構，缺乏對鑒定機構司法性質(zhì)的考慮，是“市場萬能論”的表現(xiàn)。目前有關部門已經(jīng)認識到了此一問題，如前所引，2010年10月14日司法部公布了十家“國家級司法鑒定機構”，并在2013年授予“國家級司法鑒定中心”稱號。這種遴選國家級司法鑒定機構的方法，可以發(fā)揮國家級司法鑒定機構在技術、組織方面的示范作用，從而推動司法鑒定行業(yè)的健康發(fā)展，克服司法鑒定的市場化取向，提升司法鑒定的公信力。但這種方法只能起到輔助性作用，治標不治本，解決問題的根本還在司法鑒定體制的轉型升級和優(yōu)化構建。

1.5鑒定監(jiān)管不完善

司法鑒定需要完善的監(jiān)管機制，否則鑒定質(zhì)量難以保證，鑒定中的亂象和流弊難以克服。對鑒定的監(jiān)管目前基本上可以分為三個方面來分析。一是對附屬于公安檢察機關的部門鑒定機構的監(jiān)管；二是對提供社會服務的社會性鑒定機構的監(jiān)管；三是對附屬于其他行政機關或行業(yè)協(xié)會的鑒定機構的監(jiān)管。對附屬于公安檢察機關的部門鑒定機構的監(jiān)管目前尚處在完全內(nèi)部化狀態(tài)，司法行政機關以及司法鑒定行業(yè)協(xié)會對此無法監(jiān)管。這種內(nèi)部監(jiān)管模式存在著固有的弊端，目前造成的冤假錯案與這種監(jiān)管模式不無關聯(lián)。后兩種鑒定又分兩種情況：一是法醫(yī)類、物證類、音像資料等“三大類”鑒定，受司法行政機關及相應的鑒定協(xié)會監(jiān)管；二是“三大類”以外的鑒定，其監(jiān)管則五花八門，司法行政機關和鑒定行業(yè)協(xié)會難以充分監(jiān)管。對司法鑒定的有效監(jiān)管需要調(diào)動行政部門和行業(yè)部門兩個積極性，兩者必須同時并重。在這里，主要對鑒定行業(yè)協(xié)會的監(jiān)管做出分析。

首先，在司法鑒定管理體制部門化的時期，是不需要行業(yè)協(xié)會的。這是因為，這些部門是集規(guī)則制定者、管理者、鑒定者、認證者的角色于一身，職能是全能的，沒有為行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用留出空間。而在司法鑒定統(tǒng)一化的趨勢下，行業(yè)協(xié)會作為管理者的角色確是必要的。這是因為，在司法鑒定統(tǒng)一化下，司法行政部門代表國家負責行政管理，其只能在法定范圍內(nèi)行使管理權，主要是一些重大的管理事項，例如機構的準入與退出，而之外的大量的微觀事項，則不應也不能通過行政管理來解決，應由代表社會的主體來管理，行業(yè)協(xié)會就是適應這一職能的組織。

其次，司法鑒定涉及科學技術等專業(yè)知識，具有知識壁壘的特性，這種特性決定了依靠外行的行政機關來管理是難以單獨起效的，需要懂行的內(nèi)部人員來協(xié)助管理。同時，由于鑒定涉及的門類復雜，機構眾多，就政府有限的資源而言是無法全部覆蓋管理的。作為鑒定專業(yè)內(nèi)部人員自主管理的行業(yè)協(xié)會，發(fā)揮其自主作用便是解決的最佳途徑。這有利于發(fā)揮鑒定人作為鑒定行業(yè)參與者的積極性，發(fā)揮其專業(yè)技術特長，通過制定標準、程序等方式，實現(xiàn)自律管理。

最后，我國社會治理改革的趨勢是：舊的萬能國家要向有限國家轉變，就要合理劃分國家和社會的角色，國家要從大量的社會管理角色中退出，但是國家的退出并不代表這部分管理就完全放任，而是要充分培養(yǎng)和發(fā)揮社會主體的作用，行業(yè)協(xié)會就是代表社會管理的主體，是未來發(fā)展的一種趨勢。

對此，2004年12月，中共中央21號文件轉發(fā)《關于司法體制和工作機制改革的初步意見》，就司法鑒定應當建立行政管理和行業(yè)管理的體制進行了原則規(guī)定。2005年《決定》實施后，司法部頒布了《司法鑒定人管理辦法》和《司法鑒定機構管理辦法》，其中都明確規(guī)定“司法鑒定管理實行行政管理與行業(yè)管理相結合的管理制度”[8-9]。但是，這種“二結合”的制度目前還只停留在原則規(guī)定階段，如何合理劃分行政管理和行業(yè)管理的權限，在司法部的規(guī)章中沒有落實。目前也未見其他配套的規(guī)定，這就造成行業(yè)協(xié)會發(fā)展缺乏強有力的法律支持。而從性質(zhì)上，司法鑒定行業(yè)協(xié)會應當是通過法律規(guī)定而建立的行業(yè)協(xié)會，其需要法律的強力支持。這種行業(yè)協(xié)會的參加主體應當有嚴格的資格限制，準入門檻較高，同時由于鑒定行業(yè)的公益性及準司法性，應當避免行業(yè)內(nèi)無序競爭，這就需要通過行業(yè)協(xié)會來進行內(nèi)部協(xié)調(diào)。有了明確的法律支持，行業(yè)協(xié)會才能真正行使管理權，否則就是沒有牙齒的老虎，缺乏執(zhí)行力。行業(yè)協(xié)會在性質(zhì)上與律師協(xié)會、會計師協(xié)會近似，這兩者目前都有明確的法律調(diào)整，而鑒定行業(yè)協(xié)會相比而言涉及的業(yè)務范圍更加龐雜，司法性更為突出，更需要法律的支持。缺乏法律支持，這是制約目前行業(yè)協(xié)會發(fā)展的首要因素。

2003年2月，黑龍江省成立了第一個省級的司法鑒定人行業(yè)協(xié)會，截止2013年5月，全國已有27個省和近200多個地市成立了司法鑒定行業(yè)協(xié)會[3]。目前，全國性的司法鑒定行業(yè)協(xié)會還未成立，行業(yè)協(xié)會活動的開展主要以省為單位進行。從職能上，“司法鑒定行業(yè)協(xié)會依法進行自律管理”[10]，這首先是行業(yè)的自治管理，這種自治不僅意味著權利，更意味著自我約束和限制，目的是通過自治管理形成良好的鑒定秩序，維護協(xié)會成員的根本利益。其需要發(fā)揮鑒定專業(yè)人員的作用，協(xié)助司法行政部門制訂各種技術規(guī)范，包括鑒定人員、鑒定機構的準入標準，鑒定程序、鑒定標準，以及成立鑒定委員會對疑難爭議鑒定進行專家評價。其次，作為行業(yè)利益的維護者，維護本行業(yè)人員的合法權利，為鑒定人提供職業(yè)保障，對于違反行業(yè)規(guī)范的機構和個人進行教育處罰，以此來維護良好的鑒定秩序。最后，為行業(yè)提供業(yè)務服務，包括教育培訓，信息收集及經(jīng)驗交流等。

雖然，行業(yè)協(xié)會可以在管理中發(fā)揮如此重大的職能，但是現(xiàn)實中，行業(yè)協(xié)會在組織上還處于建立初期，在職能上還處于探索階段，主要在各地司法行政部門的領導下開展活動，還不具備獨立性。究其原因：從背景上，我國的行會傳統(tǒng)已經(jīng)斷代缺失，沒有了傳統(tǒng)，行業(yè)協(xié)會的活動一切都要從頭開始，缺乏借鑒與參考；從發(fā)展歷程上，目前行業(yè)協(xié)會整體起步較晚，對于組織的建設和業(yè)務的實踐開展不足；從行業(yè)協(xié)會與司法行政部門關系上，行業(yè)協(xié)會目前實際上還附屬于司法行政機關，不具備真正的獨立性，各地的行業(yè)協(xié)會也都是在司法行政部門指導下建立的。2015年7月，中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發(fā)了《行業(yè)協(xié)會商會與行政機關脫鉤總體方案》，并發(fā)出通知，要求各地區(qū)各部門結合實際認真貫徹執(zhí)行。這一要求至今尚未在司法鑒定行業(yè)落實。

1.6鑒定立法不健全

《決定》雖然提出了建立司法鑒定統(tǒng)一管理的目標，明確并規(guī)范了司法鑒定管理的主體、客體以及司法鑒定的范圍，合理劃分了國家機關的權限，規(guī)范了偵查機關鑒定的范圍，取消了司法行政機關和法院的鑒定權。但是，由于《決定》的自身性質(zhì)所限，以及司法鑒定管理體制部門化的桎梏，使得舊有問題未完全解決，新的問題又接踵而來。

由于《決定》僅有十八個條文，其具體執(zhí)行需要大量法律法規(guī)的配套。對此，司法部2005年9月29日修訂了《司法鑒定機構登記管理辦法》與《司法鑒定人登記管理辦法》，2007年7月18日修訂了《司法鑒定程序通則》。2005年12月29日公安部發(fā)布了《公安鑒定人登記管理辦法》和《公安機關鑒定機構登記管理辦法》，2007年1月1日最高人民檢察院發(fā)布了《人民檢察院鑒定人登記管理辦法》和《人民檢察院鑒定機構登記管理辦法》，2007年1月1日國家安全部發(fā)布了《國家安全機關鑒定機構登記管理辦法》和《國家安全機關鑒定人登記管理辦法》。除了中央機關一級的規(guī)定外，省一級也出臺了一系列地方性法規(guī)。截止2014年底，共有福建、青海、貴州、山東、陜西、浙江、重慶、寧夏、山西、河北、四川、江西、湖北、河南等14個省份，以及深圳特區(qū)，制定或修訂了當?shù)氐乃痉ㄨb定管理規(guī)定⑤。

依法鑒定是司法鑒定的原則，這里的“依法”一般指“必須嚴格遵守相關法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定。[3]”這里的法是指廣義的法，但是由于缺少統(tǒng)一的法律，導致了各部門內(nèi)部的司法解釋以及規(guī)章大行其道，且都是各部門從本部門角度出發(fā)的產(chǎn)物，相互之間難免存在沖突和矛盾。其主要表現(xiàn)就是鑒定程序的不一、鑒定標準的不一以及鑒定人資格的不一等等，其中程序以及標準的不一尤為突出，這是造成司法實踐中重復鑒定、矛盾鑒定大量出現(xiàn)的制度性原因。這既損害了司法鑒定的可信性和可靠性，也是與司法鑒定的科學性質(zhì)格格不入的，喪失了可信性與可靠性的司法鑒定，在證據(jù)效力上必然喪失其應有的優(yōu)勢，這將從根本上動搖司法鑒定的證據(jù)意義。統(tǒng)一鑒定立法的欠缺所造成的鑒定沖突和混亂現(xiàn)象，可從以下兩個方面的例證中得以窺見：

1.6.1鑒定質(zhì)量標準體系的多元化

司法鑒定是需要運用一定的技術來進行的司法證明活動，這里的技術包括專門的知識、科技手段、職業(yè)技能、經(jīng)驗，技術的使用必須有一系列質(zhì)量體系來保障，主要包括鑒定程序、鑒定標準等。由于存在司法鑒定管理體制部門化的問題，我國的鑒定程序以及標準往往都是由各部門制定，導致了鑒定質(zhì)量體系的多元化，這與司法鑒定的科學性的要求是根本相悖的。例如在程序上，有司法部的《司法鑒定程序通則》，公安部的《公安部刑事技術鑒定規(guī)則》，最高人民檢察院的《人民檢察院鑒定規(guī)則（試行）》，這些不同的程序可能造成同一個鑒定事項得出不同的鑒定意見。再比如鑒定標準，由于缺乏對于鑒定擁有實質(zhì)統(tǒng)一管理的部門，只能由各涉及的部門自行制定，而制定標準的部門必然也只能（它無權從司法統(tǒng)一的角度制定）從本部門職權的角度出發(fā)制定標準，這就導致標準政出多門，造成混亂。例如在人身傷殘評定上，常用的就有《道路交通事故受傷人員傷殘評定》標準（國際）（以下簡稱“道路標”），《勞動能力鑒定職工工傷與職業(yè)病致殘等級分級》標準（國際）（以下簡稱“工傷標”），《人身保險殘疾程度與保險金給付比例表》，《醫(yī)療事故處理條例》。尤其是“道路標”和“工傷標”，都為國家標準，具有同等的最高效力，因我國缺乏人身傷害損傷的傷殘評定標準，實踐中常常在兩者中任意選擇。又由于“道路標”和“工傷標”針對的對象不同，要求不同，標準的基點也不一樣，所以同一種損傷應用不同的標準，可出現(xiàn)差異很大的鑒定結果[3]。

1.6.2醫(yī)療糾紛的二元制鑒定

自2002年《醫(yī)療事故處理條例》施行以來，我國醫(yī)療損害鑒定一直是醫(yī)療事故技術鑒定與法醫(yī)類司法鑒定兩種模式并存。醫(yī)療事故技術鑒定（以下簡稱醫(yī)療鑒定）是指專門的醫(yī)療事故技術鑒定機構根據(jù)相關行政法規(guī)的規(guī)定，按照法定的程序?qū)τ谖腥宋幸笳J定的具體醫(yī)療事件是否屬于醫(yī)療事故，以及對事故進行鑒別檢驗和判斷，并提供鑒定意見的專家評議活動。這是一項專業(yè)性很強的工作，鑒定主體只能由醫(yī)學會組織，由具有醫(yī)學臨床經(jīng)驗的專家組成，程序上必須由當事人雙方或者司法機關、行政機關的委托才能啟動。法醫(yī)類司法鑒定則是指在訴訟程序中，為調(diào)查案件事實，由人民法院依職權或由當事人及其他訴訟參與人申請，指派或委托對專業(yè)性問題有研究的專家，對案件中的專門問題進行檢驗鑒別和評定的過程。法醫(yī)類司法鑒定主要涉及的問題有對醫(yī)療是否存在過錯，與危害結果是否有因果關系，醫(yī)療損害等級的分析和認定等，為法院在審判此類案件時判斷醫(yī)方負有何種責任提供依據(jù)。醫(yī)療鑒定與法醫(yī)類司法鑒定存在諸多差異，它們受不同法律調(diào)整，在啟動鑒定的程序、鑒定人員組成、鑒定方式、鑒定側重內(nèi)容等方面均具有差別，如果這兩種鑒定意見同時出現(xiàn)在同一訴訟中，且結論不相一致，就不可避免地產(chǎn)生沖突，甚至有時會存在多頭鑒定、重新鑒定、久鑒不決、虛假鑒定等問題，這些問題直接影響醫(yī)療損害糾紛案件處理的司法效果。目前大量醫(yī)療糾紛的久拖不決，以及醫(yī)鬧的大量存在，與這種二元體制存有一定關聯(lián)。

通過前面對于鑒定管理體制的分析，《決定》的實施僅僅是指明了司法鑒定管理體制發(fā)展的方向，解決了部分突出問題，但區(qū)區(qū)十八個條文是無法保證鑒定體制的健康有序發(fā)展的。目前，鑒定制度主要依靠司法行政機關和地方立法來推進，成效甚微。首先，司法行政部門改革所針對的對象是其他司法機關，這些機關與司法行政部門互不隸屬，而且級別一般要高于司法行政機關，司法行政機關要推進改革，其阻力之大是可想而知的，在沒有國家法律明確有力的支持下，僅僅依靠司法行政機關是無法從根本上推進鑒定制度改革的。其次，根據(jù)《立法法》的規(guī)定，鑒定制度屬于司法制度范疇，應當通過全國人大立法來解決，但現(xiàn)實是目前存在著大量關于司法鑒定的地方立法，這些立法是否符合《立法法》的規(guī)定？有些地方已經(jīng)認識到這一問題，相繼出臺決定將原有的規(guī)定進行了廢止，例如我國第一個制定“鑒定管理規(guī)定”的黑龍江省已經(jīng)廢止了該規(guī)定，吉林省也在2007年廢止了鑒定管理規(guī)定。地方立法的效力是問題的一方面，另一方面由于是各地方單獨立法，必然會出現(xiàn)各地規(guī)定沖突、矛盾的現(xiàn)象，這也與鑒定的司法統(tǒng)一性是不相容的。

2　比較法上的考察及啟發(fā)

“比較法有助于更好地認識并改進本國法律”[11]，何況我國的司法鑒定管理體制究其根源屬于舶來品，目前我們采納的相關制度都或多或少地受到國外制度的影響。通過對域外鑒定法制的考察，尋找規(guī)律以資借鑒，對我們的制度建設是有幫助的，以下從三個層面進行域外考察。

2.1司法鑒定管理制度（司法行政管理和行業(yè)管理）的比較

在西方國家中，其司法鑒定管理幾乎都是司法機關行政管理和鑒定行業(yè)協(xié)會自律管理的結合，兩者緊密相連，互相配合。所以，在比較法考察中，就將兩者放在一起來對比分析。從世界各國的情況來看，鑒定機構的管理體制主要有三種基本模式：集中型、分散型和多元制[12]。

2.1.1英國模式

英國是分散型模式代表。所謂分散型是指各個鑒定機構間彼此是完全獨立與分立的，鑒定機構沒有形成系統(tǒng)性的設立，各個鑒定機構各自為政[12]。但是，英國目前已經(jīng)進行了鑒定模式的改革，其司法鑒定改革的趨勢是向集中方向發(fā)展，其管理模式是統(tǒng)一的、開放的。司法鑒定的管理主體主要是政府和行業(yè)協(xié)會，兩者發(fā)揮不同的作用。英國政府對司法鑒定在主體構架上實行統(tǒng)一管理，由內(nèi)政部具體負責管理職能。政府起的作用主要是：一是在政策制定上，政府是司法鑒定管理體制改革的策劃者與法令實施的推動者，在法令實施和改革推進過程中是包括警方、檢署、鑒定機構、鑒定專家等各利益主體的協(xié)調(diào)人；二是撥款、扶植行業(yè)協(xié)會、相關委員會對鑒定人進行登記、注冊、核準、處罰、注銷等，并派人直接監(jiān)督、指導；三是建立并控制國家DNA數(shù)據(jù)庫；四是對鑒定標準化進行管理；五是在司法鑒定產(chǎn)品社會化、市場化后，是交易秩序的維護者[4]。同時，政府與行業(yè)協(xié)會開展合作并扶植后者，由行業(yè)協(xié)會作為自治團體來承擔具體的自律管理職能。而行業(yè)協(xié)會實現(xiàn)的管理功能主要包括審查初任鑒定人的申請，編制并公示鑒定人名冊、對鑒定人進行自律管理，處理違法違紀鑒定人、拓展納入?yún)f(xié)會管理的鑒定執(zhí)業(yè)范圍等方面[7]。

2.1.2日本模式

日本是多元制模式代表。所謂多元制是指一國的司法鑒定和人員屬于不同的幾個組織系統(tǒng)，各組織系統(tǒng)互相獨立，各系統(tǒng)的鑒定機構沒有統(tǒng)一的管理機構，由各組織系統(tǒng)分別管理一國鑒定機構的管理體制[12]。在日本，盡管日本在刑事訴訟中沒有關于司法鑒定管理的專門法律規(guī)定，也沒有統(tǒng)一的管理部門，但在戰(zhàn)后的司法改革中卻逐步形成了與日本訴訟制度、審判方式和證據(jù)規(guī)則相適應、相協(xié)調(diào)的鑒定體制[4]，主要包括：（1）科學警察體系。警察部門設立的鑒定機構由中央和地方分兩級管理。（2）學會管理體系。日本對司法鑒定人的管理主要是通過學會和協(xié)會進行。（3）監(jiān)察醫(yī)務醫(yī)和警察醫(yī)體系。監(jiān)察醫(yī)務醫(yī)和警察醫(yī)制度都是為評價非自然死亡而設立的制度[7]246。目前與司法鑒定相關的專門性學會有日本法醫(yī)學會、日本藥學會、法中毒學會、日本警察科學會等。學會在日本司法鑒定管理體制中發(fā)揮著積極作用。如對鑒定人資格的管理、司法鑒定規(guī)范的制定和頒布、學術交流、對外交流、專業(yè)雜志的出版等，都以學會為依托[4]230。

2.1.3法國模式

法國是集中型模式代表。所謂集中型就是指一個國家的司法鑒定機構和人員屬于統(tǒng)一的組織系統(tǒng)，服從統(tǒng)一的管理，適用統(tǒng)一的標準[12]。在法國，司法鑒定人不隸屬于某個司法機構，完全獨立于司法系統(tǒng)之外，但是司法鑒定人資格的取得與從事鑒定工作則受制于法院。法國最高法院和上訴法院對鑒定人進行資格審查和登記注冊。取得鑒定人資格要經(jīng)過一定的程序，首先由申請人向最高法院和上訴法院遞交申請，列明其在某個專業(yè)領域從業(yè)的經(jīng)歷和取得的成就，由最高法院或上訴法院挑選資深法官組成一個專門的委員會進行審查。如果申請人符合某個領域鑒定人的條件，則把他列人本級法院的鑒定人名冊。列入名冊的鑒定人可以在本級和下級法院從事有關案件的鑒定工作，但對上級法院管轄的案件則無權鑒定[13]。

通過對于以上兩大法系典型國家司法鑒定管理制度的比較，可以得出以下啟示：（1）司法鑒定的管理中，行業(yè)協(xié)會的作用不可忽視。這主要是因為，司法鑒定涉及精深的科學專業(yè)知識，也具有知識壁壘的特性，這種特性依靠外行的行政管理是難以單獨起效的，需要懂行的內(nèi)部人來協(xié)助管理。而且鑒定涉及的種類復雜，政府也是無法全部管理的，作為鑒定機構和鑒定人自主管理的行業(yè)協(xié)會，便是最佳途徑。這有利于發(fā)揮鑒定人作為鑒定行業(yè)參與者的積極性，發(fā)揮其專業(yè)技術特長，通過制定標準、規(guī)定職業(yè)操守等措施，實現(xiàn)自律管理。（2）集中化管理是未來的方向。大陸法系一般都是集中管理司法鑒定，即使不是全國統(tǒng)一管理，也是多管理主體的集中管理。另外，作為分散型模式的代表國家英國的轉變，更證明了集中化管理的趨勢。這種集中管理，有利于標準、資質(zhì)的統(tǒng)一，有利于鑒定質(zhì)量的保證與提升，這種統(tǒng)一化管理的方式，與鑒定的科學屬性具有內(nèi)在的關聯(lián)性。

2.2司法鑒定機構的比較

2.2.1英國機構

司法鑒定在英國具有悠久的歷史，其鑒定機構主要有專門鑒定機構、大學設立的實驗室、死因法庭以及警察部門的鑒定機構。一是專門鑒定機構。英格蘭和威爾士有三個較大的鑒定機構，分別是司法鑒定服務局（FSS）、政府化學實驗室（LGC）、CELLMARK公司，它們與其他規(guī)模小的鑒定機構平等競爭，共同組成英國司法鑒定服務的平臺和網(wǎng)絡，其中司法鑒定服務局是自收自支的國有股份公司性質(zhì)，政府化學實驗室是由原來的政府實驗室轉為民營的公司。二是部分大學設立的實驗室。英國許多大學例如牛津、劍橋大學等利用自身優(yōu)勢，設立了司法鑒定實驗室。三是英國的死因法庭，在英國實行驗尸官或死因裁判官制度，也叫死因法庭，由內(nèi)政部管理，具有公務員身份（但不是政府公務員）。四是英國警察部門鑒定機構，鑒定機構完全獨立，接受警署內(nèi)部委托，警署不干預鑒定工作[14]59-69。

2.2.2日本機構

日本刑事訴訟中，從事司法鑒定的機構有三類：一是警察機關的科學警察研究所和科學偵查研究所，接受警官和檢察官委托，不收費；二是高等院校的法醫(yī)學和精神病鑒定機構，主要接受當事人和法院委托，也接受檢察官委托；三是公權力機關之外的科研機構和民間組織設立的社會鑒定機構。日本民事訴訟中，針對傷害主要依據(jù)醫(yī)師的診斷書和鑒定意見；針對醫(yī)療糾紛，日本設立醫(yī)療關系訴訟委員會，委員會由醫(yī)療界人士、醫(yī)師、律師以及有法官經(jīng)歷的人士與社會一般有識之士組成，且人數(shù)不超過20人，職能是：其一，針對涉及醫(yī)療事故的相關事項，回應最高法院的咨詢或提出申述意見；其二，依照最高法院的要求，接受法院或調(diào)解委員會的委托，選定醫(yī)療事故的候選鑒定人；其三，依照最高法院的要求，選定候選調(diào)解員[4]230-233。

2.2.3德國機構

德國檢察、法院系統(tǒng)沒有鑒定機構，警察系統(tǒng)設立司法鑒定機構，鑒定機構之間互不隸屬。聯(lián)邦刑事警察局的指紋鑒定部門為全國警察機關服務；州警察機構大多有自己的刑事技術檢驗和鑒定機構。德國的法醫(yī)學鑒定實行大學醫(yī)學研究所承擔制，即德國的法醫(yī)學鑒定工作均由各醫(yī)學院校的法醫(yī)研究所承擔，法

院、檢察院都不設法醫(yī)[14]247-248。大學法醫(yī)學研究所主要施行法醫(yī)病理學、法醫(yī)毒物學與法酒精學、痕跡、斑跡分析與父權血清學鑒定，但涉及刑事案件的血痕檢驗大多由警察實驗室承擔，研究所的血清學檢驗以親權鑒定為多。某些專門的檢驗鑒定，如精神障礙者的責任能力、性醫(yī)學、駕駛能力、DNA分析等只有在有條件的研究所進行，私人法醫(yī)學研究所只進行文證方面的鑒定；隸屬于其他部門的法醫(yī)學研究所，其日常工作與大學法醫(yī)學研究所相似，但其權威性稍遜[7]79-80。

通過對于以上兩大法系典型國家司法鑒定機構的比較，可以得出以下啟示：

（1）各國司法鑒定機構都以公益性為主、營利性為輔。鑒定機構的出資者、管理方都是代表公共利益性質(zhì)的組織，而且這種公益性與鑒定機構鑒定內(nèi)容的重要性成正比，對此德國比較典型。私立鑒定機構一般只負責文件檢驗等個別領域的司法鑒定，是公益鑒定機構的補充。（2）不論出資主體性質(zhì)如何，所有的鑒定機構都以中立性為基本原則，必須與委托方保持人財物的分離，其鑒定的開展與人員管理不受設立主體的干預。

3　改革與建議

3.1鑒定體制統(tǒng)一化

司法鑒定管理體制部門化在其產(chǎn)生之初是有其合理性的，但是在國家體制和社會法治整體環(huán)境都發(fā)生了根本改變的今天，部門化的司法鑒定實際已經(jīng)完成了歷史使命，應當退出歷史舞臺了。通過對我國司法鑒定管理體制問題的分析，以及從比較法上得到的關于司法鑒定規(guī)律的認識，司法鑒定管理體制的統(tǒng)一法治化是未來發(fā)展的必然趨勢。但是，由于存在固有的部門化問題，《決定》推出的由司法部來推進司法鑒定管理體制改革的方案，只執(zhí)行了一半，形成一個半統(tǒng)一半部門化的機制。鑒于部門化的危害，要破除部門化問題，就需要高于這些部門的國家權力直接介入，也就是司法鑒定統(tǒng)一管理機制的法治化。只有這樣才能從根本上破除舊體制的桎梏，才能使司法行政部門的統(tǒng)一管理權真正得以落實。要通過立法在宏觀上建立司法鑒定統(tǒng)一管理的制度，破除司法鑒定部門化。

由司法行政部門代表國家來統(tǒng)一主管司法鑒定管理制度，這種統(tǒng)一是全國性的統(tǒng)一，不僅要破除部門化問題，也要破除目前各地方的司法鑒定管理機制。對于鑒定機構和鑒定人而言，由司法行政部門統(tǒng)一管理準入的資質(zhì)，以及準入后公布名冊，規(guī)定鑒定的行為規(guī)范，對鑒定職業(yè)違法的處罰。對于鑒定技術層面而言，由司法行政部門根據(jù)鑒定種類的不同，制定鑒定的程序、方法，以及鑒定標準等。另外，從宏觀上，司法行政部門負責從國家層面制定司法鑒定管理體制的發(fā)展政策，考慮鑒定體制的優(yōu)化與發(fā)展。司法行政機關應當在制定《司法鑒定法》的基礎上，按照《司法鑒定法》的規(guī)定，嚴格鑒定人與鑒定機構的準入標準，加強統(tǒng)一管理，做到統(tǒng)一準入條件、統(tǒng)一鑒定名冊管理，對于不符合資格的堅決取締，把好鑒定組織的出入口。

3.2鑒定機構中立化

應當取消現(xiàn)存的司法鑒定管理部門化體制，將其司法鑒定人員和機構統(tǒng)一納入司法行政部門管理范圍，這一點應當和其他社會性的司法鑒定機構、人員沒有區(qū)別。考慮到偵查效率的問題，這些司法鑒定機構人員仍然可以屬于原有系統(tǒng)，但是為了保證其獨立性，應當改變目前鑒定機構人員隸屬于各級機關的情形，將其獨立出來，由中央級的部門專門成立管理機關進行業(yè)務上的統(tǒng)一管理，例如公安部設立專門機構來管理其在全國的鑒定機構和人員。特別強調(diào)，這些鑒定機構應各自獨立、互不隸屬，其資質(zhì)水平的認定統(tǒng)一由司法行政部門管理，其與原對應級別的偵查部門只存在業(yè)務委托關系，將過去的四級體制變成兩級體制，除了鑒定機構和人員外，只保留中央一級的業(yè)務指導和管理。

3.3鑒定性質(zhì)公益化

鑒定機構的性質(zhì)定位是鑒定體制改革的出發(fā)點，在對鑒定機構進行性質(zhì)定位時，應當基于中國國情和鑒定制度在現(xiàn)階段的發(fā)展特點，考慮以下幾個因素：其一，鑒定在證據(jù)制度中的地位及其變遷。三大訴訟法將“鑒定結論”改為“鑒定意見”，就是這種地位與變遷的表征。鑒定意見是一種證據(jù)，與其他證據(jù)一樣，都要接受司法的審查與判斷，而不具有特殊的證據(jù)效力，更不具有推定為真的強證明力。其二，鑒定程序的變化。目前，鑒定程序正由職權主導型向當事人對抗型轉變，當事人在訴訟中既可申請法院啟動鑒定程序，也可自己聘請有專門知識的人員或鑒定機構的鑒定人作為專家輔助人參加訴訟，在法庭上與鑒定人進行對質(zhì)，對鑒定意見提出質(zhì)疑和反駁，當事人可以據(jù)此申請法院進行重新鑒定。當事人對鑒定程序的日趨深化的參與，強化了鑒定程序的對抗屬性，也反向影響了鑒定機構的功能定位和性質(zhì)確定。其三，以審判為中心的訴訟制度改革?！蛾P于全面推進依法治國若干重大問題的決定》提出：“推進以審判為中心的訴訟制度改革，確保偵查、審查起訴的案件事實證據(jù)經(jīng)得起法律的檢驗”；同時提出：“完善證人、鑒定人出庭制度，保證庭審在查明事實、認定證據(jù)、保護訴權、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”。可見，以審判為中心的訴訟制度改革對司法鑒定制度的改革以及司法鑒定機構的性質(zhì)確定將產(chǎn)生深刻影響。其四，司法去行政化改革對司法鑒定所產(chǎn)生的影響。司法去行政化自然要求司法鑒定去行政化，唯有通過司法鑒定去行政化的改革才能切斷行政權力滲透和干預司法權力的通道和紐帶，才能確保司法鑒定的公正性和客觀性。除上述因素外，其他的若干因素還可作為類比因素加以考慮，如公證制度的改革、仲裁制度的改革等等，在這些改革中所呈現(xiàn)出的司法行政規(guī)律，對司法鑒定機構的改革及其性質(zhì)定位具有啟發(fā)和佐證意義。

基于上述因素的考慮，筆者認為，司法鑒定機構應當屬于非營利性公益法人的范疇，具體包括如下含義：其一，司法鑒定機構是專業(yè)性機構，依靠專門性知識而獲得存在的依據(jù)。其二，司法鑒定機構是服務性機構，以提供專門的服務作為機構運行的實質(zhì)內(nèi)容。其三，司法鑒定機構屬于社會性機構，不屬于國家機構，但國家應當為它的存在和運行提供保障，并對其實行監(jiān)管。其四，司法鑒定機構屬于非營利性機構，任何市場化、企業(yè)化、利潤化、中介化等等定位性認知，都與司法鑒定的性質(zhì)和使命背道而馳。司法鑒定機構應當與仲裁機構、公證機構等一樣，屬于為司法提供專門服務的事業(yè)單位和準司法機構，屬于特殊的公益性法人機構。有鑒于此，應當遏制和矯正鑒定機構過度市場化、趨利化和企業(yè)化的傾向和趨勢，尊重鑒定機構的準司法與公益屬性，促進鑒定機構健康、科學發(fā)展。為此，國家既要充分發(fā)揮“有形手”的作用，也要調(diào)動社會的積極性。

國家應當尊重鑒定機構的準司法屬性，加大對司法鑒定機構的資金支持，除了財政支持相關的司法鑒定機構外，還可以采取多種形式來支持鑒定機構的發(fā)展。例如可以設立基金會或是司法援助基金，為經(jīng)濟困難的當事人提供司法鑒定的資助，這樣既可以幫助當事人維權，也可以幫助司法鑒定機構成長。另外，建立客觀的司法鑒定技術平臺，通過對技術或服務的評定，來遴選、認定相應級別的鑒定機構，并給予不同的財政資助或稅費減免；或者通過技術平臺，將司法鑒定的鑒定信息向社會公開，幫助當事人客觀地選取鑒定機構，做到優(yōu)勝劣汰。國家還應制定政策，鼓勵支持科研機構、醫(yī)院或基金會等社會公益組織，開辦與其業(yè)務相關的公益性司法鑒定機構。社會中的其他組織、個人，尤其是社會公益組織，大專院?？蒲性核瓤蒲袡C構，也應當認識到司法鑒定對于社會公共利益的保障作用，可以通過出資，資助或是設立公益基金等方式，來設立或幫助司法鑒定機構，資金的來源可以是多元的，但是用途應當是公益的。只允許與鑒定技術相關的企業(yè)設立營利性的鑒定機構，以利于技術進步，其他社會組織只許可設立公益性的鑒定機構，以保證鑒定機構整體的公益性。

3.4鑒定行為監(jiān)督化

要建立符合我國國情的司法鑒定行業(yè)協(xié)會，司法鑒定行業(yè)協(xié)會是實行自我管理的自律組織。（1）建立全國性的司法鑒定協(xié)會，由司法鑒定技術專家、司法人員以及其他相關人員組成，負責研究與擬定全國性鑒定技術標準，協(xié)調(diào)與監(jiān)督各專業(yè)司法鑒定委員會。（2）各專業(yè)司法鑒定協(xié)會，根據(jù)司法鑒定的專業(yè)種類不同而設立，負責各專業(yè)技術標準的研究與擬定，本專業(yè)鑒定機構及鑒定人資格的考察認定以及培訓，以及對于違規(guī)機構的懲戒。（3）建立司法鑒定委員會，設立全國的和各專業(yè)的司法鑒定委員會，由司法鑒定的權威人員組成，在其范圍內(nèi)隨機組成專家組，由專家組負責疑難鑒定的終裁。疑難鑒定一般可以在各專業(yè)委員會內(nèi)解決，跨專業(yè)或是本專業(yè)司法鑒定委員會無法終裁的由全國性委員會負責。以上只是從國家層面的構建，對于省一級也應建立相應的行業(yè)協(xié)會。作為司法鑒定機構和鑒定人的行業(yè)協(xié)會，應當發(fā)揮行業(yè)自律作用，對內(nèi)，對行業(yè)進行自律管理，實現(xiàn)司法鑒定的統(tǒng)一化、規(guī)范化；通過加強對本行業(yè)的教育培訓來提高整體鑒定水平；通過對本行業(yè)職業(yè)道德的監(jiān)督指導，獎優(yōu)罰劣，以保證本行業(yè)的純潔性。對外，代表本行業(yè)加強與司法部門的協(xié)調(diào)溝通，維護本行業(yè)的合法利益，保障本行業(yè)的健康發(fā)展。

3.5鑒定規(guī)范立法化

法治化的前提就是要有法可依，對于司法鑒定管理體制而言，就需要盡快制定關于司法鑒定的立法，就是《司法鑒定法》，舍此別無他途。司法鑒定在三大訴訟法中是一項重要的證據(jù)制度，但這次三大訴訟法修訂涉及鑒定的修改不很完善。不同于其他形式證據(jù)屬于一次性形成，鑒定意見是二次形成證據(jù)，它的形成與司法制度密切相關，需要從司法制度上得到更充分的保障。法典化是司法鑒定法治化的前提和基礎，也是全面推進依法治國方略的必然要求。《司法鑒定法》是行政管理法，司法行政機關及其他相關機關按照法律的規(guī)定進行司法鑒定的管理；《司法鑒定法》是司法鑒定協(xié)會實現(xiàn)自治管理的組織法。尤為重要的是，《司法鑒定法》還是證據(jù)法組成部分，證據(jù)法律體系的建立健全，離不開司法鑒定法的單獨制定。該法內(nèi)容應包括：其一，應當規(guī)定司法鑒定的啟動條件與類型，申請權和決定權的主體與程序。其二，司法鑒定的鑒定實施程序。其三，司法鑒定的質(zhì)證與審查認定程序。其四，司法鑒定的救濟程序。

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（本文編輯：沈敏）

鑒定制度Forensic System

The System Reform of Forensic Apppraisal

TANG Wei-jian，WANG De-liang

（Law School，Renmin University of China，Beijing 100872，China）

Abstract:There mainly exist the following problems in the current forensic appraisal system in China. On the macro level，a unified administrative system of forensic appraisal built on the“Decision”exists only in name due to the resistance from the old management system. On the micro level，in forensic appraisal activities，the fact that appraisal institutions seek profit becomes a serious problem. This not only undermines the authority and impartiality of forensic appraisal，but has also become a breeding ground for corruption in the judiciary and judicial brokers. Industry associations are also an important part of the current forensic appraisal administration system. At present，the structure of the association is not perfect，the administrative role is not clear，its relationship with the administration is to be clarified. To solve the above problems，the author examines the practice of some countries in common law and civil law，to sum up some of the understanding of the laws. On this basis，with the analysis of the problem of our country，the author makes the following proposals. We should deprive the authority of the investigation department to administrate forensic appraisal institutions so as to achieve the unified administration of forensic appraisal. We should pay attention to the quasi-judicial nature of forensic institutions，and correct the over-market-oriented trend of appraisal institutions and emphasize the public service characteristics. In this regard，the government should play the role as a“visible hand”in providing physical and institutional support. We should let industry associations to play full management role，and clarify its relationship with the administration of judicial authority. We should strengthen the supervision mechanism over forensic appraisal. We should adapt to reforms of trial-centered litigation system，eliminating“dependency syndrome”on forensic appraisal in trial. The author thinks that the development of the“Forensic Appraisal Law”is inevitable.

Key words:forensic science; administration system; judicial system

作者簡介：湯維建（1963—），男，教授，博士研究生導師，主要從事民事訴訟法學研究。E－mail：ructwj@163.com。

收稿日期：2015-08-15

文章編號：1671-2072-（2015）05-0001-12

doi:10.3969/j.issn.1671-2072.2015.05-001

文獻標志碼:A

中圖分類號:DF8