王占啟

(山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014)

刑法亟需確立全面保護原則*

王占啟

(山東政法學院刑事司法學院，山東 濟南 250014)

為了滿足人們追求幸福生活的需要，實現(xiàn)“民主刑法”、“ 公民刑法”、“ 保護刑法”的價值追求，刑法應當確立全面保護原則，保護公民、單位、社會和國家的法益，對公民法益的保護應處于優(yōu)先地位。確立刑法的全面保護原則有民主主義、人權(quán)理論、限制刑罰權(quán)思想的根據(jù)，但其必然會面臨諸多的困難和障礙。我們應該堅持刑法的全面保護原則入憲,在我國憲法第33條增加一款：“刑法既要全面保護公民的法益，又不得對罪犯適用違背社會道德的殘酷刑罰?！辈⒃谛谭⒎ㄖ胸瀼芈鋵嵢姹Ｗo原則，補充刑法總則的法律空白，開展合理限制下的犯罪化，還應對刑法解釋進行規(guī)制，在刑事司法活動中堅決貫徹落實全面保護原則。

法益 全面保護原則 根據(jù)

從刑法的發(fā)展歷史來看，刑法的發(fā)展趨向是文明、人道、輕緩，在這一發(fā)展過程中，不同時代的刑法具有不同的刑法原則，而刑法的原則從屬于刑法的性質(zhì)。從刑法的性質(zhì)上講，中國刑法實際是從“集權(quán)刑法”向“民主刑法”、從“國家刑法”向“公民刑法”、從“懲治刑法”向“保護刑法”轉(zhuǎn)變，而“民主刑法”、“ 公民刑法”、“ 保護刑法”①除了要求傳統(tǒng)的刑法基本原則之外，還要求刑法的全面保護原則。

一、 時代呼喚刑法的全面保護

現(xiàn)代社會中的法益呈現(xiàn)出前所未有的復雜性。一是法益主體的復雜性，不僅包括國家、社會公共、公民個人，還包括各種企業(yè)、事業(yè)單位、社會團體；二是法益種類的復雜性，不管哪一種主體的法益都是多樣的，尤以公民法益最為復雜多樣；三是法益的交叉錯雜，一個犯罪行為可能侵害不同主體的多種法益。當前法治國的建設(shè)給刑法提出了更高的要求和目標，刑法不僅必須是良法，還同時負有艱巨的全面保護法益的任務。

(一)刑法的目的呼喚全面保護原則

大陸法系刑法理論在刑法的目的上主要有兩種觀點，一種觀點認為刑法的目的是保護法益，另一種觀點認為刑法的目的是保護社會的倫理秩序?！氨Ｗo法益說”一直是最有力的觀點，是刑法理論體系的根基。日本學者前田雅英指出：“刑事司法的目的在于保護國民的利益?！盵1]P223平野龍一進一步指出：“刑法的主要目的在于保護公民個人的生命、身體、自由和財產(chǎn)利益，滿足公民的保護需要。”[1]P268“保護社會倫理秩序說”認為犯罪的本質(zhì)是違反社會倫理道德秩序，刑罰是對犯罪的報應。②這兩種觀點并非完全孤立、對立，實際是適應不同社會階段、不同國情的產(chǎn)物，“保護法益說”是在民主社會制度起始階段，針對舊刑法維護專制統(tǒng)治而產(chǎn)生的，它認為犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害，只有侵害法益的行為才能規(guī)定為犯罪。“保護社會倫理秩序說”則是在對“保護法益說”反思基礎(chǔ)上的進一步發(fā)展，認為“保護法益說”強調(diào)了對公民個人利益的刑法保護，忽視了對社會集體利益或公共利益的保護。所以，兩種觀點的實質(zhì)都是保護法益，不過強調(diào)保護法益的側(cè)重點不同。

英美刑法雖然沒有保護法益的理論，但就其刑法規(guī)定來看，保護法益也是其主要目的，在立法規(guī)定上更是竭盡全力，甚至“立法者為了保護公眾利益與公共安全的政策性考慮，做出嚴格責任的規(guī)定”。[2]P105嚴格責任是英美刑法的特色，法官在裁定被告人是否有罪時基于保護大眾利益的需要，根本不用去考慮被告人的主觀罪過情況。另外，英美刑法還為被告人規(guī)定了充足的抗辯事由：正當防衛(wèi)、緊急避險、被脅迫行為、醉酒、精神障礙、安樂死等等。

我國刑法的目的也是保護法益。張明楷教授認為刑法的目的有三個層次，一是刑法的整體目的，即保護法益，二是刑法分則各章規(guī)定的目的，三是刑法分則具體條文的目的。[3]P27在他看來，刑法的核心目的只有一個，那就是保護法益。馮軍教授也堅持同樣的觀點，并進一步指出：修訂刑法，要保護所有法益。[4]P3我國《刑法》第2條明確規(guī)定國家的任務是保護國家、勞動群眾集體、公民私人的利益。

(二)現(xiàn)代國家的義務與責任呼喚全面保護原則

民主國家的選舉制度決定了國家權(quán)力的來源，也決定了國家權(quán)力的使用目的。社會法學派代表龐德認為：“法律的目的只能是承認和保護社會主體的利益?！盵5]P679自然法學派代表愛爾維修指出，刑法的制定要根據(jù)一個根本大法，即公共福利或人民幸福，它是最高的、唯一的、不可侵犯的法律。[6]P25《挪威憲法》第110條明確規(guī)定：國家機關(guān)負有保障和尊重人權(quán)的責任。[7]P223我國《憲法》第33條也規(guī)定：國家尊重和保障人權(quán)，并對保護公民權(quán)利、國家、集體利益、外國人合法利益、少數(shù)民族利益等有明確的規(guī)定。公民建立了國家，通過人民代表大會來管理國家，其他國家機關(guān)實質(zhì)也是公民決定的。滿足和實現(xiàn)公民合法利益的需要既是法律的根據(jù)，又是國家機關(guān)的行動根據(jù)。

但是，很多情況下，由于憲法的規(guī)定和精神不一定都能在實踐中得到完美的貫徹落實，甚至有時會形同虛設(shè)。由于公民缺乏主張權(quán)利、自由的意識和行動，由于官員不是總是首先考慮保護公民的利益，國家更應該堅決地把維護公民利益視為自己最重要的法律責任和政治責任?，F(xiàn)實情況是，我國法律體系規(guī)定的公民權(quán)利很全面、很明確，問題是，這些權(quán)利在實踐中的實現(xiàn)總是遇到各種各樣的障礙，因此，國家更重要的責任是必須建立保障公民權(quán)益的實現(xiàn)機制，刑法是此機制的堅強后盾和保障，用來維護和恢復被破壞的維權(quán)機制。

(三)我國刑法的天然缺陷呼喚全面保護原則

由于立法者的原因或者其他因素的影響，導致所有法律都必然是有缺陷的。美國批判法學派雖然不是其主要法學流派，但其所持的一種觀點是十分有力的：任何國家的法律都不是完美無缺的。嚴存生教授指出，法律作用具有二重性，因為法律必須同時限制或取消被統(tǒng)治階級的自由，還必須同時保護或限制統(tǒng)治階級的自由，法律的穩(wěn)定性也導致其不能適應后來的社會實際情況，以致法律作為一種制度總是有缺陷、有漏洞的。[8]P114-116我國刑法也在保護法益上存在著諸多的缺陷，不僅在于立法者認識的狹隘等原因，“立法者以往沒有意識到某種現(xiàn)實存在的法益，或者以往沒有意識到某種法益值得刑法保護”，[9]P18還可能因為立法者沒有找到保護法益的適當方法，或者立法者由于自身觀念的偏差或者立場的原因不愿意去保護某種法益等等。

我國刑法在保護法益上存在的缺陷具體表現(xiàn)如下：

第一，刑法的內(nèi)容簡單、粗糙。如果僅僅是為了懲治犯罪，法律不需要明確，簡單明白就夠了，這才有利于國家運用刑罰權(quán)。我國刑法內(nèi)容明顯過于簡單，從刑法總則來看，刑法沒有關(guān)于因果關(guān)系的規(guī)定，犯罪未完成形態(tài)是否均應處罰不清，阻卻犯罪事由的種類極少，犯罪既遂標準空白，刑種設(shè)置不多，只有五種主刑、四種附加刑，禁止令內(nèi)容不清楚，減輕處罰、從重處罰、從輕處罰缺乏具體的尺度，沒有規(guī)定赦免制度、量刑的基準和刑事責任的根據(jù)等等。從刑法分則來看，口袋罪仍然存在，如以危險方法危害公共安全罪、非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪等③；關(guān)于具體犯罪的定罪條件規(guī)定的非常抽象模糊，將決定案件的權(quán)力完全交由司法機關(guān)，導致國家刑罰權(quán)適用范圍有較大的彈性，根本無法有效實現(xiàn)對刑罰權(quán)的第二次控制，人本來是法的根據(jù)，此時卻處于巨大的危險之中。

第二，對各種社會主體的權(quán)益保護不夠全面。我國刑法對國家法益保護沒有明顯的問題，但對其他社會主體的法益保護，特別是對公民的法益保護還存在諸多的不足。首先，刑法對男性的人身權(quán)保護不力，既不保護男性性的自主權(quán)，又不保護14周歲以上男性的人身不可買賣的權(quán)利。其次，刑法對胎兒和死者的法益保護不夠。刑法規(guī)定了盜竊、侮辱尸體罪，而在我國基本施行火化制度的實際情況下，對于死者來說，其骨灰、墓地、棺材的法益保護應該是主要的內(nèi)容。另外，刑法對侵害胎兒健康、死亡的行為缺乏規(guī)制。再次，刑法嚴重忽視對非國有單位的法益保護。為了保護國有單位的權(quán)益，我國刑法規(guī)定了非法經(jīng)營同類營業(yè)罪等六個罪名，同樣的危害行為完全可以發(fā)生在非國有單位的經(jīng)營活動中，刑法卻完全置之不理。最后，刑法只規(guī)定了某些犯罪行為的常見、主要行為，由于概括性不夠全面，導致對某些嚴重危害行為難以給予刑罰懲罰，如我國《刑法》第260條規(guī)定的虐待罪，只規(guī)制家庭內(nèi)部的虐待行為，而在實踐中，教師虐待學生、保姆虐待護理對象的情形十分常見。

第三，我國現(xiàn)行刑法對國家刑罰權(quán)未給予有效的約束，難以保障公民與罪犯的合法權(quán)益。在犯罪構(gòu)成的規(guī)定上就是如此，從外國刑法來看，一般都對阻卻犯罪事由有詳細全面的規(guī)定，各國刑法規(guī)定的阻卻犯罪事由種類多樣：正當防衛(wèi)、緊急避險、執(zhí)行法令或命令、心智喪失或精神障礙、意外醉酒、認識錯誤、行使權(quán)利、身體或心理被強制、脅迫的行為、不可抗力、醫(yī)療行為、科學實驗、受害人同意、被允許的危險、義務沖突等等。我國刑法規(guī)定的阻卻犯罪事由種類較少，雖然國家不一定對前述情形按照犯罪處理，但對公民來說卻是極大的危險，黃靜索賠案就是典型的例子。再從刑罰規(guī)定上看，我國刑種以監(jiān)禁刑為主，死刑適用標準模糊，包含死刑的罪名過多，反映出刑罰過于嚴厲。

二、“法益”是全面保護原則的核心內(nèi)容

“法益”是全面保護原則的核心內(nèi)容，這里的“法益”一詞，一般認為是法律所保護的利益。二戰(zhàn)后，德國學者反思戰(zhàn)爭時期國家刑罰權(quán)濫用的殘暴后果，運用法益理念來限制國家的刑罰暴力。德國聯(lián)邦憲法法院副院長Hassemer認為：“刑罰的運用如果不以法益作為根據(jù)，那么國家可能就是在犯錯。”[10]P150日本學者西原春夫也提出，刑法既有保護國民法益的機能，又有保護罪犯法益的機能。[11]P45可以說，法益是公民的權(quán)利與自由的代名詞，法益的保障依賴良好的刑法，但刑法并不是自產(chǎn)生起就是要保護公民法益的，只有隨著國家民主制度的不斷發(fā)展完善，公民政治經(jīng)濟地位不斷提高，在國家政治力量對比中居于主導者的地位，公民才能把自己的利益和意志貫徹到法律中去，刑法才會承擔起法益保護的使命。刑法的全面保護原則是指刑法要保護公民個人、單位、社會與國家的非用刑法無法保護的所有重要法益，保護人在不同階段的法益，即胎兒、自然人與死者的法益。

刑法只允許保護法益一直是大陸法系最重要的刑法立法指導思想,保護法益也是大陸法系刑法的基本原則之一。④法益具有 “使刑事立法合理性的功能、刑法懲罰范圍合理性的功能、明確刑法處罰界限的功能等等”。[12]P197-203所以，刑法的全面保護原則要求盡量確定法益的內(nèi)涵與外延。但是，如何合理確定刑法保護法益的范疇，既可以保證刑法足以保護不同社會主體的法益，又不至于使國家刑罰權(quán)被濫用，造成負面后果，這是幾百年來刑法學者們努力要解決的難題。而且，由于各國刑法多把社會秩序也作為法益進行保護，人們擔憂法益的抽象化會造成刑罰濫用的后果。因此，不少學者都在努力給法益劃一個合理的界限，我國學者韓瑞麗博士主張：保護法益要堅持法益概念的自由主義內(nèi)涵，要遵循人性思想的指導，要遵循憲法的規(guī)定等等。[13]這樣的解釋還是過于抽象，人們無法把握。德國法學家克勞斯·羅克信則提出了一些相對明確的界定：“單純違反道德的行為不值得刑法保護，輕微違反秩序的行為不值得刑法保護，政治或者道德信仰、宗教教義和信條、世界觀的意識形態(tài)或者純粹的感情不值得刑法保護?！盵14]P12-15克勞斯·羅克信的觀點主要從反面介紹了非法益的內(nèi)容，但對法益的要求沒有給出明確的結(jié)論。Roxin則強調(diào)，違背憲法的刑法條文不保護任何法益。[15]P70

刑法保護法益具有其特殊性。張明楷教授認為，刑法保護的法益應當是被嚴重侵害的法益、必須用刑罰制裁來保護的法益、能被客觀認定的法益、運用刑法保護能夠取得良好效果的法益。[3]P70他的解釋是比較合理的。刑法保護的法益應當具有客觀性、重大性、必要性、可測性。客觀性是指刑法保護的法益雖然服從于不同主體的需要，但其是具體的，客觀存在的，利益的大小也是客觀的，不以人的主觀意志為轉(zhuǎn)移。重大性是指刑法保護的法益值得用刑罰來保護，該法益對于主體來說關(guān)系到其生存、健康、自由與安全等根本性的利益，且與可以施加于罪犯的刑罰的惡害在價值上相當，微小的利益不能成為刑法法益。必要性是指使用其他手段無力制止不法侵害，只能用刑法來保護?？蓽y性是指刑法保護的法益可以為人們測量其大小輕重，財產(chǎn)法益可以進行價格評估，健康法益可以進行傷殘鑒定，精神損害的法益可以進行鑒定等等。⑤

刑法保護的法益與行政法、經(jīng)濟法、民法保護的法益應該有明確的界限，絕對不能模糊不清。有學者認為：“我國當前的主要任務應該是推進犯罪化，增加不大受歷史變化影響的行為犯規(guī)定，如脅迫罪等，還應當制定《輕犯罪法》，將違反《治安管理處罰條例》的行為納入刑法規(guī)制等等?！盵16]這種觀點從保護法益出發(fā)考慮問題的立場是值得贊揚的，但是其完全忽視刑法保護法益和其他法律保護法益的區(qū)別是不符合我國國情的。首先，我國公民的法律意識水平較低，對犯罪與罪犯缺乏理性認識，導致社會普遍存在仇視犯罪、痛恨罪犯、歧視刑滿釋放者的文化形態(tài)，過于擴大刑法調(diào)整范圍會造成被貼上罪犯標簽的人數(shù)劇增，給罪犯本人及其家庭造成重大損害。其次，我國本來就處于社會主義初級階段，國家權(quán)力強大無比，公民難有抗衡之力，不給國家刑罰權(quán)套上嚴厲的枷鎖必然導致刑罰的濫用。所以，刑法的謙抑原則得到絕大多數(shù)學者的提倡與認可，⑥刑法保護法益只能處于從屬地位、輔助地位，運用其他法律手段足夠保護的法益絕對不能適用刑法保護。

全面保護原則要求刑法必須保護不同社會主體的法益，但這里存在著位次問題，誰更重要，誰次之。日本學者曾根威彥認為：“法益包括個人法益、社會法益、國家法益，必須優(yōu)先保護個人法益。”[17]P6這種觀點是絕對有道理的，國家對于自身法益的維護從來是毫不吝惜、竭盡全力，一般來說，國家法益的保護不存在障礙和困難。法益理論的產(chǎn)生就是為保護公民法益而出現(xiàn)，該理論堅持的判定犯罪與否的關(guān)鍵標準就是看有沒有侵害或威脅個人法益，沒有直接或間接侵害公民法益的行為無罪。不可否認，刑法當然要全面保護社會主體的法益，但應當把保護公民法益放在優(yōu)先地位。

全面保護原則要求刑法重點保護憲法規(guī)定的公民的基本權(quán)利。如果出現(xiàn)憲法明文規(guī)定的基本權(quán)利由于刑法保護不力而只是一紙白文，這是絕對不應出現(xiàn)的。如果我們考察一下刑法規(guī)定，就會發(fā)現(xiàn)我國刑法對公民的政治權(quán)利保護不力。例如，我國刑法規(guī)定了破壞選舉罪、報復陷害罪、破壞集會、游行、示威罪等三個罪名，對侵害公民言論、結(jié)社、出版權(quán)利的危害行為未規(guī)定為犯罪。而且，刑法將破壞集會、游行、示威罪規(guī)定在刑法分則第六章妨害社會管理秩序罪中，并不認為該罪侵犯了公民的政治權(quán)利，顯然是誤解了此種行為的實質(zhì)侵害。另外，刑法對破壞選舉罪的法定刑設(shè)置過低，懲罰力度不夠，因為立法者認為選舉權(quán)與被選舉權(quán)并非關(guān)系公民重大利益的事項，但事實并非如此。

全面保護原則要求刑法重視對公民的其他法益的保護。例如，對私自曝光他人艷照、視頻侵害他人隱私權(quán)的行為，對非法強制拆遷侵犯他人房屋所有權(quán)、土地使用權(quán)行為，對冒名頂替上大學侵犯他人受教育權(quán)的行為等等均應規(guī)定為犯罪。

全面保護原則禁止刑法只保護部分社會主體的法益，反對只保護一般人的法益，不保護弱勢群體的法益，反對只保護國有單位的法益，不保護私有單位的法益。這就要求刑法對犯罪的設(shè)置要全面，對同一權(quán)益危害相當?shù)牟煌袨榫鶓?guī)定為犯罪，避免刑法盲區(qū)。刑法所保護的利益一直都是復雜多樣的，應當充分考慮到對同一法益造成嚴重侵害或威脅的所有行為，并對這些行為做出同樣的刑法規(guī)定。在刑法中，這樣的情況是很多的，例如，拐賣婦女、兒童是犯罪，拐賣其他人也應規(guī)定為犯罪，這兩種行為都侵害了他人的人身不可買賣的權(quán)利；強奸女性是犯罪，強奸男性也應規(guī)定為犯罪，這兩種行為都侵害了他人的性的自主權(quán)。

全面保護原則要求刑法重視保護人在各個階段的法益。人是社會的主體，國家的基礎(chǔ)，人在生存期間的法益要保護，人在生前與死后的法益同樣要保護，這是由人的尊嚴和權(quán)利所決定的。因此，刑法必須保護胎兒與死者的法益，將侵害胎兒生命與健康的行為規(guī)定為犯罪，將嚴重侵犯死者法益的各種行為規(guī)定為犯罪。

全面保護原則要求刑法重視對人類集體法益的保護，集體法益既包括國內(nèi)全體國民的法益，又包括全人類的法益，還包括某個社會群體的法益。不僅國際公約禁止任何個人或國家侵犯人類集體的利益，不少國家也在國內(nèi)法中做了明確的刑法規(guī)制，以懲治滅絕種族罪、戰(zhàn)爭罪、侵略罪等等，因此，我國刑法越早規(guī)定這些犯罪越好。

全面保護原則還要求對同一法益侵害程度顯著不同的危害行為規(guī)定為不同的犯罪。這是站在控制國家刑罰權(quán)角度來說的，如果刑法把對同一法益侵害程度顯著不同的危害行為應規(guī)定為一罪，法定刑相同，必會大量出現(xiàn)同案不同判的情況。故意殺人罪包括一般故意殺人、幫助殺人、安樂死、逼人自殺、騙人自殺、教唆自殺等諸多情況，法定刑卻完全相同，法官處理此類案件時出現(xiàn)對同樣案情的案件，判決結(jié)果顯著差異的情況，這是十分常見的。上述不同的殺人行為應設(shè)立為不同的罪名，如受承諾殺人罪、幫助殺人罪、激情殺人罪等等，并給予不同的法定刑，這樣才能更好地保護公民法益。

三、全面保護原則的理論依據(jù)

刑法發(fā)展的最終歸宿必然是 “民主刑法”“保護刑法”，只不過這需要一個漫長的過程，如果簡單地說刑法的全面保護原則符合歷史潮流，符合人的需要，并不能具有充分的說服力，因此，不得不探討其理論根基所在。美國法學家道格拉斯·N·胡薩克認為，刑事責任的基本原則不外乎“尊重人民”“契約主義”“平等觀念”等。[18]P47確實如此，全面保護原則的理論依據(jù)主要在于民主主義、人權(quán)理論、限制刑罰權(quán)思想等。

民主主義的觀點是，民主的本質(zhì)是主權(quán)在民，人民擁有超越立法者和政府的最高主權(quán)，反對國家權(quán)力至上。有學者指出，民主是國家立政之本，是國家權(quán)力運行的基本原則。[19]P64民主是社會群眾的理性選擇，民主的施行方式就是公民選舉代表管理國家的代議制，其最大優(yōu)勢在于避免專制與橫行。美國政治家杰斐遜主張，為了保障公民的幸福和權(quán)利，人民才成立政府，人民有更換不滿意政府的權(quán)利，立法權(quán)屬于人民，法律必須是人民意志和利益的體現(xiàn)。[20]P218-225馬里旦認為，國家是為人民服務的工具，人民高于國家，國家是為了人民，而不是人民為了國家。[21]P467民主必須有法治的保障，民主的階段不同，法治的水平不同，保障力度也有很大的差別。初級的民主法律體系在體現(xiàn)公民的意志和利益方面還有很大的欠缺，刑法也是如此。但是，民主主義對刑法的要求就是，刑法為保護法益服務，刑法對犯罪界限的設(shè)置、犯罪種類的劃分、刑罰體系的規(guī)定的評價關(guān)鍵看其對法益保護情況。大陸法系國家刑法就為此設(shè)計了遞進式的犯罪構(gòu)成：構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性，在刑罰規(guī)定上，而且，西方很多國家反對并禁止適用死刑、無期徒刑、沒收財產(chǎn)，認為這些刑罰違反人性和人道，不符合公民的利益需求。

人權(quán)理論認為，人權(quán)是人基于本性或法律規(guī)定而享有的利益、自由與資格等，人權(quán)包括應有權(quán)利、法定權(quán)利、實有權(quán)利三種形式。⑦人權(quán)的核心內(nèi)容是利益，保護公民法益不僅要承認人的天賦權(quán)利，更要貫徹落實其法定權(quán)利。有的學者認為：“保護權(quán)利是法律體系的核心目標，是否把人權(quán)作為法律追求的價值目標是衡量法律善惡的實質(zhì)標準?！盵8]P149我國憲法對公民權(quán)利做了詳細的規(guī)定，刑法就必須把保護這些權(quán)利作為自己重要的任務。“在二元化社會結(jié)構(gòu)中，⑧國家權(quán)力受到公民權(quán)利的制約，保障人權(quán)應當是國家權(quán)利存在的根據(jù)”。[22]P57人權(quán)理論要求所有法律都要以保護人權(quán)為目標，否定人權(quán)的法律是惡法，應該被立即修改或廢除。

限制刑罰權(quán)思想是以公民立場出發(fā)的刑法理論。一直以來，國家經(jīng)常過分地使用刑罰權(quán)，而并非使用不力。所以，合理限制國家刑罰權(quán)既是在保護罪犯的法益，也是在保護公民的法益。自然法學派主張的只有刑法才能規(guī)定犯罪和刑罰、罪刑之間的比例適當、反對肉刑等實際上是在限制統(tǒng)治階級的刑罰權(quán)。古典法學派主張罪刑法定、罪刑相稱、客觀主義、預防目的論等，這是要求國家使用刑罰權(quán)必須循法而行，而且要符合公平的倫理道德觀念。近代學派提出的目的刑和主觀主義并不是為了加重刑罰，實際是要求對有教育改善可能的罪犯從輕處罰，這是對以前流行的報應刑的糾正。近現(xiàn)代刑法學家提倡的犯罪構(gòu)成論、恢復主義、廢除死刑的觀點從理論和實踐兩個方面達到了限制刑罰權(quán)的歷史巔峰。另外，我國多數(shù)學者都支持謙抑原則，陳興良教授認為，刑法的謙抑原則就是國家以最小的刑罰成本獲取最大的社會效果。[23]P353該原則的基本精神就是把國家刑罰權(quán)控制在最小的范圍內(nèi)，它和全面保護原則有內(nèi)容互通之處。

四、全面保護原則的踐行路徑

刑法保護不同社會主體的法益在實踐中如何落實，不同的國家均應根據(jù)自己的國情來進行，絕不能盲目照搬他國經(jīng)驗和法律。我國和西方國家的國情顯著不同，傳統(tǒng)文化觀念仇視犯罪、歧視罪犯、罪犯回歸社會困難、國家居于社會統(tǒng)治地位等是我國獨有的國情。因此，刑法全面保護原則的踐行路徑可以遵循以下步驟：

(一)刑法的全面保護原則入憲

西方國家的一個良好經(jīng)驗就是憲法規(guī)定一些基本法律的重要原則，在直接約束基本法律的同時還可以允許司法機關(guān)適用憲法條款裁判案件。在德國，《德國基本法》第1條第3款：“下列基本權(quán)利是拘束立法、行政及司法的直接有效的法?！盵24]P22在美國，于1986年至2005年期間，美國最高法院相繼裁定對精神病人、15周歲以下的少年犯、有智力障礙的人、18周歲以下的未成年人適用死刑違反美國憲法。雖然我國沒有憲法法院，但這種憲法規(guī)定法律原則的模式是值得借鑒的，可以在我國《憲法》第33條增加一款：“刑法既要全面保護公民的法益，又不得對罪犯適用違背社會道德的殘酷刑罰。”

(二)在刑法立法中貫徹落實全面保護原則

首先，在刑法立法模式上，大陸法系刑法在貫徹保護法益原則上有兩種模式：一是德、日刑法為代表的同種法益保護模式，把刑法分則規(guī)定的所有犯罪按照其侵害法益的不同種類劃分成幾十種犯罪，分別加以規(guī)定；二是以法國刑法為代表，先把所有犯罪分為三類：反人類罪、侵害個人法益的犯罪、侵害民族、國家及公共安寧的犯罪，再設(shè)章節(jié)具體規(guī)定不同種類的犯罪。相比而言，法國刑法的立法模式更加明確犯罪的本質(zhì)，更值得推崇。

其次，對于刑法總則存在的法律空白應予補充。一是刑法應增加阻卻犯罪事由的規(guī)定，增加規(guī)定執(zhí)行法令或命令、認識錯誤(包括法律認識錯誤和事實認識錯誤)、行使權(quán)利、被害人承諾、被允許的危險、義務沖突、推定的同意等，使公民能夠有法律依據(jù)對抗國家的刑事指控，也能限制司法機關(guān)的執(zhí)法行為。二是刑法要明確規(guī)定犯罪未完成形態(tài)的處罰范圍，規(guī)定犯罪既遂的標準，規(guī)定減輕處罰、從重處罰、從輕處罰的具體尺度，規(guī)定赦免制度、刑事責任的根據(jù)等。三是改進刑法種類和內(nèi)容，增加規(guī)定禁止令的具體內(nèi)容，廢除沒收財產(chǎn)，將罰金處罰從數(shù)額標準改為日罰金制，將死刑限制為故意致人死亡且罪犯不能將教育改善的情形。

再次，進行合理限制下的犯罪化。對于社會生活中出現(xiàn)的侵犯公民法益的新情況，應開展合理限制下的犯罪化，不能因為畏懼國家刑罰權(quán)擴大而毫無作為。有學者認為：“今后我國刑事立法應該拒絕進一步的犯罪化，并適當實行一些犯罪行為的非犯罪化。”[25]這種觀點對于限制國家刑罰權(quán)不合理擴張具有較好的合理性，但同時必然存在放任嚴重侵害公民法益行為的結(jié)果。所以，理性地講，應該對犯罪化作如下限制：犯罪化是出于保護公民法益的需要，公民的法益受到重大侵害、一般人均不能容忍、其他法律手段救濟無效；新罪確定之前必須廣泛征求法學家和廣大公民的意見，起碼取得絕大多數(shù)公民的同意；新罪必須經(jīng)得起社會實踐的考驗；對犯罪的設(shè)立條件應比外國刑法更為嚴格；新罪的侵害法益明確、罪狀要明確，罪刑相當；新罪要符合中國社會倫理道德的要求。據(jù)此，不僅可以在我國刑法中增設(shè)盜掘墳墓罪、侵犯個人隱私罪、冒名頂替入學罪、侵害胎兒罪等等；還要擴大部分犯罪的適用范圍，將虐待罪主體從家庭成員擴大到包括負有護理、看護、教育管理義務的人，擴大強奸罪、強制猥褻、侮辱婦女罪、拐賣婦女、兒童罪的保護對象，對侵犯非國有單位法益的行為同樣規(guī)定為犯罪。

(三)在刑事司法活動中貫徹落實全面保護原則

一是在刑法解釋中貫徹落實全面保護原則。為了實現(xiàn)全面保護法益的責任，最高司法機關(guān)在解釋刑法時應注意以下問題：第一，保證刑法解釋符合保護法益的實際需要，符合社會生活的實際情況。對于一些刑法雖然規(guī)定為犯罪，但是人們由于生活習慣而一直實施的行為暫時不能作為犯罪處理或給予減輕或免除處罰。第二，確保定罪條件相當。最高司法機關(guān)在確定該罪的定罪條件時，應當保證針對不同法益侵害的定罪條件大體相當，不能懸殊太大，否則必然會違反公平原則，有侵害公民法益的重大嫌疑。第三，確保罪刑均衡。司法機關(guān)應當自覺承擔合理限制刑罰權(quán)的責任和義務，在解釋刑法時保證犯罪對法益的侵害價值和刑罰施加于罪犯的侵害價值相當，如果刑罰之害遠超于犯罪之害，那就是嚴重侵害了公民法益。例如，根據(jù)相關(guān)司法解釋，走私偽造的貨幣20萬元以上或2萬枚以上和生產(chǎn)、銷售的假藥被使用后致多人輕傷就可以適用死刑，這樣的規(guī)定顯然不符合罪責刑相適應原則的要求，不利于保護罪犯的法益。

二是在定罪的考量上，司法機關(guān)經(jīng)常犯的錯誤有，過于看重法益侵害的結(jié)果與威脅，忽視了行為人行為的正當性或有無罪過；或者對于公民涉嫌侵害國家機關(guān)或國家機關(guān)工作人員的案件，過于看重“受害人”的法益，忽視行為人的法益；或者過于重視司法任務，無視被告人合法權(quán)益；或者過于機械地理解適用刑法，忽視刑法的目的和精神。因此，法官在定罪時應當堅持保護公民權(quán)益優(yōu)先于維護社會秩序，更優(yōu)先于司法機關(guān)的工作任務；堅持保護人權(quán)優(yōu)先于懲治犯罪，危害結(jié)果不是決定犯罪成立的最關(guān)鍵因素，還應充分考慮所有的阻卻犯罪事由是否存在，決定犯罪既遂與否的關(guān)鍵在于法益有沒有受到實際的侵害或威脅等等。

三是在量刑方面，學者們對刑事責任的根據(jù)有不同的主張。舊派學者基于“道義責任論”主張報應刑、客觀主義，犯罪惡害是決定刑事責任的最重要因素。新派則主張“社會責任論”，認為人身危險性是最重要的刑事責任根據(jù)。我國學者也有“犯罪構(gòu)成說” “社會危害性說” “罪過說”⑨等觀點。每種學說都有其合理性和歷史背景所在，但是，站在保護公民法益角度來說，國家應對決定刑事責任的兩大要素均應予以充分考慮，即人身危險性與法益侵害，兩者的比重應該是同等重要。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于常見犯罪的量刑指導意見》第1條，刑事責任的根據(jù)是兼顧罪犯所犯罪行和人身危險性兩個因素，以犯罪危害為主。從該意見來看，我國司法機關(guān)量刑時對未成年人、累犯或法定情節(jié)均有較好的評價，但對于一般罪犯的人身危險性沒有規(guī)定，顯然是不科學的。犯罪只是罪犯一時的行為，刑事責任必須考慮罪犯的歷史表現(xiàn)，量刑時給予人身危險性應有的地位。

四是在行刑中，經(jīng)常出現(xiàn)保護罪犯權(quán)益與行刑活動沖突的情形。例如，罪犯服刑期間身患重病，其家屬拒絕出資給其治療，監(jiān)獄又無此項經(jīng)費預算，監(jiān)獄此時難以給予罪犯合適的處遇方案，致使罪犯面臨絕境，此種情況，數(shù)不勝數(shù)。如果堅持全面保護的原則，監(jiān)獄不僅要給所有罪犯人道主義的待遇，還要在任何情況下都優(yōu)先保護罪犯人權(quán)。

五、結(jié)語

對不同社會主體的法益進行全面保護是刑法發(fā)展進步的主線，體現(xiàn)著人道主義的精神，體現(xiàn)著人權(quán)思想的智慧，體現(xiàn)著民主主義的結(jié)晶。經(jīng)過幾十年的不斷發(fā)展完善，我國刑法在全面保護法益上已經(jīng)取得了重大的成果，但是由于種種原因，還存在著諸多不足，不管是對集體法益還是對個人法益都還有保護不力的地方。特別要指出的是，我國刑法對受害人、罪犯、私有單位、胎兒、死者、青少年、男性、幼兒等特殊主體的法益保護還有很大值得改進的余地。刑法不僅要在宏觀上樹立全面保護原則的應有地位，在微觀上還要借鑒外國先進經(jīng)驗，構(gòu)建對特殊主體法益的刑法保護機制，如受害人獲得賠償機制、量刑評估機制、人身危險性評價機制、刑種和刑期考查評價機制等等，使刑法能夠拋棄專橫與任性，趨于理性與科學。

刑法的全面保護原則對我國刑事立法、司法的全部活動都具有重大指導意義，但對其貫徹落實還有不小的障礙與困難，人們應對其內(nèi)涵、要求與實現(xiàn)給予更多的關(guān)注和支持，促使中國法治建設(shè)取得更大的進步。建設(shè)法治國家是中國今后數(shù)百年的重要任務和目標，法治國家的實現(xiàn)離不開良好的刑法。刑法的目的是保護法益，而現(xiàn)有刑法的主要缺陷集中體現(xiàn)在刑法的保護法益不全面，因此盡早確立刑法的全面保護原則具有十分重要的意義。

注釋：

① 集權(quán)刑法與民主刑法是從國家政治制度角度進行的劃分，專制社會的刑法可以稱為集權(quán)刑法，民主社會的刑法可以稱為民主刑法；國家刑法與公民刑法是從刑法立場角度進行的劃分，國家機關(guān)完全決定刑法內(nèi)容，立法目的是維護國家統(tǒng)治的是國家刑法，公民決定刑法內(nèi)容，立法目的是體現(xiàn)公民意志的是公民刑法；懲治刑法與保護刑法是從刑法的任務角度進行的劃分，懲治刑法的任務主要是懲治罪犯，保護刑法的任務是保護法益。

② 堅持該觀點的學者有小野清一郎、團藤重光等。

③ 雖然學界有個別學者支持“口袋罪”，但多數(shù)還是認為“口袋罪”不符合現(xiàn)代刑法精神。

④ 詳見黎宏：《日本刑法精義》，法律出版社2008年版，第26～37頁；趙秉志主編：《外國刑法原理(大陸法系)》，中國人民大學出版社2000年版，第26～28頁。

⑤ 克勞斯·羅克信也認為，不可抽象的抽象客體不能認作法益，詳見[德]克勞斯·羅克信：《刑法的任務不是法益保護嗎?》樊文譯，載陳興良主編：《刑事法評論(第19卷)》，北京大學出版社 2007年版，第156頁。

⑥ 詳見陳興良：《刑法的價值構(gòu)造》，中國人民大學出版社1998年版，第353～408頁；張智輝：《刑法理性論》，北京大學出版社2006年版，第91頁等等。

⑦ 詳見李步云主編：《人權(quán)法學》，高等教育出版社2005年版，第20～25頁。

⑧ 許發(fā)民教授認為，根據(jù)市民社會與政治國家是否分化，社會結(jié)構(gòu)可以被區(qū)別為一元化結(jié)構(gòu)和二元化結(jié)構(gòu)。在一元化社會結(jié)構(gòu)中，刑法自然以保護國家利益、社會整體利益為己任，難以以人權(quán)作為價值導向，難以以限制國家刑罰權(quán)的擅自發(fā)動為目標定位。他最大限度地追求對犯罪的打擊和控制，以保證對社會秩序的維持。詳見許發(fā)民：《刑法的社會學分析》，法律出版社2003年版，第47頁。

⑨ 詳見曲新久：《刑法的精神與范疇》，中國政法大學出版社2003年版，第270～271頁。

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(責任編輯：張保芬)

Urgency to Establish the Comprehensive Protective Principles of Criminal Law

WangZhan-qi

(College of Criminal Justice of Shandong University of Political Science and Law, Jinan Shandong 250014)

In order to meet people's need to pursue a happy life, we should establish comprehensive protection principles to protect the legal interest of citizen , institutions, social and country.The protection of the legal interest of citizen should be in priority among of these. By this way,we pursue the value of “democrat penalty law”, “citizens” penalty law’, and “protective penalty law”. we face lots of difficulties and obstacles to pursue the base of “Democracy”, “human rights”, “Restrictions of penalty law”, but we should adhere to the principle of comprehensive protection of criminal law to be written into the Constitution, in Article 33 of our Constitution, we should increase one item that “the criminal law is necessary to fully protect the legal interests of citizens, and shall not be applicable to criminal penalties for violation of the social and moral cruelty.” And we should carry out principles of comprehensive protection in penalty law to fill gaps in general provision of penalty law ,to carry out the reasonable restrictions of criminalization, and strict interpretation explain of the Code, and resolutely implement the comprehensive protection principles in the criminal justice.

legal interest; comprehensive protective principles; basis

1002—6274(2015)02—049—08

山東省法學會基金項目“死刑的司法適用標準及控制研究”(SLS[2014]G17)階段性成果。

王占啟(1974-)，男，山東巨野人，山東政法學院刑事司法學院副教授，研究方向為刑法學。

DF61

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