李 揚(yáng)

“公共利益”是否真的下出了“荒謬的蛋”？
——評(píng)微信商標(biāo)案一審判決

李 揚(yáng)

由于沒(méi)有固有顯著性也沒(méi)有通過(guò)使用獲得顯著性，創(chuàng)博亞太不能獲得“微信”商標(biāo)注冊(cè)：商標(biāo)法保護(hù)的公共利益就是相關(guān)公眾的利益。由于騰訊公司通過(guò)大規(guī)模使用將“微信”打造成了未注冊(cè)馳名商標(biāo)，因此并不存在相關(guān)公眾混淆和改變認(rèn)知的可能性，因而不能以創(chuàng)博亞太的注冊(cè)申請(qǐng)和使用可能損害公共利益為由，不允許其注冊(cè)。法院可以援引《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)中的“或者有其他不良影響的”解讀出不得申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和使用的有損公共利益的標(biāo)記。申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)是否存在損害公共利益的可能性，應(yīng)當(dāng)以商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查日而不是申請(qǐng)日為準(zhǔn)。由于騰訊公司并未有意識(shí)地強(qiáng)調(diào)“微信”的識(shí)別功能，騰訊公司使用的“微信”存在被普通名稱(chēng)化的危險(xiǎn)。

微信 顯著性 公共利益 其他不良影響

2015年的春天注定是一個(gè)不平凡的春天，然而最為知識(shí)產(chǎn)權(quán)界津津樂(lè)道的，最讓每一個(gè)知識(shí)產(chǎn)權(quán)界人士心情久久不能平靜的，還是非微信商標(biāo)案①案情大致如下：創(chuàng)博亞太（山東）股份有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)創(chuàng)博亞太公司）2010年11月12日就”微信”向商標(biāo)局提出了注冊(cè)申請(qǐng)，指定使用在第38類(lèi)服務(wù)上。騰訊公司于2011年1月21日對(duì)外發(fā)布名為“微信”的聊天軟件。在法定異議期內(nèi)，張某對(duì)被異議商標(biāo)提出異議。2013年3月19日，商標(biāo)局作出（2013）商標(biāo)異字第7726號(hào)裁定，對(duì)被異議商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)。創(chuàng)博亞太公司不服該裁定，于2013年4月7日向商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)（簡(jiǎn)稱(chēng)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)）于2014年10月22日作出的商評(píng)字［2014］第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定，維持不予注冊(cè)決定。創(chuàng)博亞太于法定期限內(nèi)向北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)提起行政訴訟。2015年3月11日，北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院作出一審判決，維持國(guó)家工商行政管理總局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)于2014年10月22日作出的商評(píng)字［2014］第67139號(hào)關(guān)于第8840949號(hào)“微信”商標(biāo)異議復(fù)審裁定。莫屬。該案所涉問(wèn)題歸結(jié)起來(lái)，無(wú)非兩點(diǎn)。一是有學(xué)者認(rèn)為，微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益下出了荒謬的蛋”。二是有學(xué)者認(rèn)為，微信商標(biāo)案徹底摧毀了商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義的基石——先申請(qǐng)?jiān)瓌t。事情果真如此嗎？以下將就微信商標(biāo)案折射出來(lái)的問(wèn)題一一進(jìn)行探討。

一、為什么創(chuàng)博亞太公司不能獲得“微信”商標(biāo)注冊(cè)

在商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度下，申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)記最終要想獲得注冊(cè)成為注冊(cè)商標(biāo)，除了申請(qǐng)注冊(cè)的主體要符合法律規(guī)定外，還必須具備出處識(shí)別力和獨(dú)占適格性?xún)蓚€(gè)要件。

出處識(shí)別力要件解決的是，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)記是否能夠識(shí)別商品或者服務(wù)來(lái)源的問(wèn)題，也就是通常所說(shuō)的顯著性問(wèn)題。按照我國(guó)現(xiàn)行《商標(biāo)法》第11條的規(guī)定，下列標(biāo)識(shí)由于欠缺固有顯著性不得作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)：僅有本商品的通用名稱(chēng)、圖形、型號(hào)的；僅直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點(diǎn)的；其他缺乏顯著特征的。但是，如果這些標(biāo)記經(jīng)過(guò)使用取得顯著特征，并便于識(shí)別的，可以作為商標(biāo)注冊(cè)。

獨(dú)占適格性要解決的是，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的標(biāo)記是否適格于私人或者團(tuán)體獨(dú)占。某個(gè)商業(yè)標(biāo)識(shí)，即使具備固有顯著性，或者通過(guò)使用獲得了顯著性，但如有損國(guó)家尊嚴(yán)、國(guó)際組織尊嚴(yán)、違背社會(huì)的善良風(fēng)俗、危害公共利益、侵害在他在先權(quán)益，也不允許進(jìn)行注冊(cè)。我國(guó)商標(biāo)法并未通過(guò)一個(gè)條文對(duì)這些標(biāo)記進(jìn)行集中規(guī)定，而是將這些標(biāo)記分散規(guī)定于第9條、第10條、第12條、第13條、第15條、第16條、第30條、第32條等諸多條文中。

由上可見(jiàn)，申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的商業(yè)標(biāo)識(shí)如果具有固有顯著性，或者雖然沒(méi)有固有顯著性但通過(guò)后天使用獲得了顯著性，而且同時(shí)具備了獨(dú)占適格性，一般來(lái)說(shuō)是可以獲得注冊(cè)的。

具體到創(chuàng)博亞太公司微信商標(biāo)申請(qǐng)案，創(chuàng)博亞太公司是否可以獲得在第38類(lèi)服務(wù)上（包括信息傳送、電話業(yè)務(wù)、電話通訊、移動(dòng)電話通訊等）“微信”商標(biāo)的注冊(cè)，關(guān)鍵要看“微信”是否符合出處識(shí)別力要件和獨(dú)占適格性要件。創(chuàng)博亞太公司在第38類(lèi)服務(wù)申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”是否具有出處識(shí)別力？一審判決書(shū)表明，創(chuàng)博亞太公司提交了17份證據(jù)，其中的“‘微信’產(chǎn)品介紹中記載，‘微信’是一項(xiàng)向被叫用戶(hù)提供，當(dāng)來(lái)電時(shí)，顯示主叫號(hào)碼及其歸屬城市的信息與資訊的服務(wù)?！边@表明，創(chuàng)博亞太公司所使用的“微信”，只不過(guò)用來(lái)描述其將要提供的一項(xiàng)服務(wù)的名稱(chēng)，僅僅表明了其計(jì)劃要提供的一項(xiàng)服務(wù)的功能以及實(shí)現(xiàn)該功能的方式，本身缺乏固有顯著性。同時(shí)，一審判決書(shū)認(rèn)可的證據(jù)表明，2011年4月和6月，原告雖就該軟件產(chǎn)品簽訂了2份業(yè)務(wù)合作合同，但其中2011年4月的合同缺乏實(shí)際履行的相關(guān)證據(jù)，2011年6月的合同雖然有合作單位的書(shū)面證言作為實(shí)際履行的證據(jù)，但該書(shū)面證言中明確表明相關(guān)軟件產(chǎn)品被命名為“沃名片”。因此，在案證據(jù)無(wú)法證明被異議商標(biāo)已實(shí)際投入商業(yè)使用，并被消費(fèi)者所認(rèn)知。也就是說(shuō)，創(chuàng)博亞太公司也沒(méi)有通過(guò)實(shí)際使用使其描述服務(wù)功能以及實(shí)現(xiàn)該功能的標(biāo)記“微信”獲得顯著性。

既然創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)并指定使用在第38類(lèi)服務(wù)上的“微信”標(biāo)記沒(méi)有固有顯著性，也沒(méi)有通過(guò)實(shí)際使用獲得顯著性，國(guó)家商標(biāo)局當(dāng)然不能核準(zhǔn)其在第38類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)該商標(biāo)。

二、該案中是否存在公共利益

微信商標(biāo)案一審判決并沒(méi)有以創(chuàng)博亞太公司申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”標(biāo)記欠缺顯著性為由，判決撤銷(xiāo)國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審裁定，而是以如果允許創(chuàng)博亞太公司在第38類(lèi)服務(wù)上注冊(cè)和使用“微信”商標(biāo)危害公共利益，具有不良影響為由，判決維持了國(guó)家商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的復(fù)審裁定。這是微信商標(biāo)案一審判決最引發(fā)爭(zhēng)議的地方，有些學(xué)者甚至激烈地認(rèn)為，微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益下出了一個(gè)荒謬的蛋”。

要回答微信商標(biāo)案一審判決中，“公共利益”是否下出了一個(gè)荒謬的蛋，還真不是件容易的事情。首先得看微信案中是否存在公共利益。要回答這個(gè)問(wèn)題，又不得不先回答一個(gè)更為一般性的問(wèn)題：商標(biāo)法保護(hù)的法益中是否包含公共利益？如果包含，該公共利益是什么？對(duì)此，各路大家從不同角度做出了解讀，本文不敢妄加評(píng)論。但是，按照筆者一貫主張的解釋論和立法論相結(jié)合的研究方法，本文認(rèn)為，這個(gè)問(wèn)題的答案不能靠神奇的猜測(cè)和豐富的想象，而必須從我國(guó)商標(biāo)法規(guī)定本身尋找答案。我國(guó)《商標(biāo)法》第1條規(guī)定，“為了加強(qiáng)商標(biāo)管理，保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)，促使生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者保證商品和服務(wù)質(zhì)量，維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以保障消費(fèi)者和生產(chǎn)、經(jīng)營(yíng)者的利益，促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，特制定本法?！甭匀ァ凹訌?qiáng)商標(biāo)管理”這個(gè)帶有強(qiáng)烈行政管理色彩的目的和“促進(jìn)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展”這個(gè)最終目的，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)商標(biāo)法再清楚不過(guò)地規(guī)定了商標(biāo)法所要保護(hù)的兩個(gè)基本法益：一是商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)和商標(biāo)信譽(yù)，即商標(biāo)權(quán)人的權(quán)益。二是消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的利益，即相關(guān)公眾的利益。我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的第一個(gè)法益，即商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)和商標(biāo)信譽(yù)，純粹屬于私人利益范疇，與公共利益應(yīng)該說(shuō)沒(méi)有任何關(guān)系，這個(gè)大概也不會(huì)存在爭(zhēng)議。我國(guó)商標(biāo)法保護(hù)的第二個(gè)法益，即相關(guān)公眾的利益，是否屬于“公共利益”想來(lái)會(huì)存在諸多爭(zhēng)議。有人認(rèn)為，“消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者”不就是“其他一群人”么？與“公共”兩字哪扯得上什么遠(yuǎn)房親戚關(guān)系呢？筆者得承認(rèn)，“公共利益”很多情況下確實(shí)模棱兩可。正是因?yàn)槿绱耍谖覈?guó)，它才曾經(jīng)長(zhǎng)久地被任性地濫用，才被諸多深受其害者主張堅(jiān)決拋棄。然而，“公共利益”在更多情況下還是有血有肉的，可以讓我們感受到其體溫觸摸到其軀體的。就比如在商標(biāo)法領(lǐng)域，筆者還難以想象，盡管消費(fèi)者和生產(chǎn)者、經(jīng)營(yíng)者的利益屬于“其他一群人”的利益，但這個(gè)屬于“不特定的人”的“其他一群人”的利益，如果還沒(méi)有資格冠以“公共利益”的名稱(chēng)的話，究竟還有什么人的利益稱(chēng)得上是“公共利益”！

既然商標(biāo)法中，相關(guān)公眾的利益完全有資格稱(chēng)為公共利益，那么，商標(biāo)法究竟是通過(guò)什么方式實(shí)現(xiàn)相關(guān)公眾利益保護(hù)的呢？這個(gè)問(wèn)題大概從事商標(biāo)法研究的人都知道如何回答，即通過(guò)保護(hù)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)和商標(biāo)信譽(yù)、禁止行為人在相同或者類(lèi)似商品上使用與注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，從而避免相關(guān)公眾混淆、減少相關(guān)公眾搜尋成本、保證相關(guān)公眾買(mǎi)到其真正想買(mǎi)到的商品來(lái)實(shí)現(xiàn)的。最簡(jiǎn)單地說(shuō)，商標(biāo)法是通過(guò)避免相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆的方式，實(shí)現(xiàn)對(duì)相關(guān)公眾利益保護(hù)的。

肯定了商標(biāo)法保護(hù)的法益中包含了公共利益之后，接下來(lái)必須解決微信商標(biāo)案中是否存在公共利益、究竟應(yīng)該在哪個(gè)時(shí)點(diǎn)上判斷是否存在公共利益、如果存在公共利益是否可以利用我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)進(jìn)行解釋這三個(gè)問(wèn)題。

微信商標(biāo)案中是否存在公共利益？一審法院的回答是非?？隙ǖ?，否則也不會(huì)招致這么多非議。為了清晰地看到一審法院的判決思路，本文引用三段極為關(guān)鍵的判決原文如下：

“而第三人提交的證據(jù)顯示，‘微信’即時(shí)通訊服務(wù)應(yīng)用程序由騰訊公司于2011年1月21日首次推出，晚于被異議商標(biāo)申請(qǐng)日2個(gè)月，早于被異議商標(biāo)初審公告日7個(gè)月。此后，‘微信’注冊(cè)用戶(hù)急速攀升，根據(jù)相關(guān)報(bào)道的記載，至2013年7月用戶(hù)已達(dá)4億，至2014年11月用戶(hù)更超8億?！⑿拧谛畔魉偷确?wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知。

在這種市場(chǎng)實(shí)際情況下，如果核準(zhǔn)被異議商標(biāo)注冊(cè)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)‘微信’所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。

先申請(qǐng)?jiān)瓌t是我國(guó)商標(biāo)注冊(cè)制度的一般原則，但在尊重在先申請(qǐng)這個(gè)事實(shí)狀態(tài)的同時(shí)，商標(biāo)注冊(cè)核準(zhǔn)與否還應(yīng)當(dāng)考慮公共利益和已經(jīng)形成的穩(wěn)定市場(chǎng)秩序。當(dāng)商標(biāo)申請(qǐng)人的利益與公共利益發(fā)生沖突時(shí)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合具體情況進(jìn)行合理的利益平衡。該案中，一方面是商標(biāo)申請(qǐng)人基于申請(qǐng)行為產(chǎn)生的對(duì)特定符號(hào)的先占利益和未來(lái)對(duì)特定符號(hào)的使用可能產(chǎn)生的期待利益，另一方面是龐大的微信用戶(hù)已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知和改變這種穩(wěn)定認(rèn)知可能形成的較大社會(huì)成本，鑒于此，選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性?！?/p>

簡(jiǎn)單歸納一下可以發(fā)現(xiàn)，一審判決最后的結(jié)論“選擇保護(hù)不特定多數(shù)公眾的現(xiàn)實(shí)利益具有更大的合理性”建立在兩個(gè)理由上。一是騰訊“微信”在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力，廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知，改變這種認(rèn)知可能形成較大的社會(huì)成本。二是創(chuàng)博亞太公司尚未使用其申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)“微信”，如果核準(zhǔn)其注冊(cè)申請(qǐng)，不僅會(huì)使廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，也會(huì)對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。這兩個(gè)理由表面上容易讓人信服。

然而，雖然判決認(rèn)定“由于騰訊‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高知名度和影響力而導(dǎo)致廣大相關(guān)公眾對(duì)“微信”指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源已經(jīng)形成明確的認(rèn)知”，但極為可惜的是，判決并沒(méi)有通過(guò)案件事實(shí)和證據(jù)告訴我們，也沒(méi)有進(jìn)一步去分析，如果允許創(chuàng)博亞太在第38類(lèi)等商品上注冊(cè)并使用“微信”，是否可能改變廣大消費(fèi)者已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，是否可能導(dǎo)致廣大消費(fèi)者對(duì)“微信”所指代的信息傳送等服務(wù)的性質(zhì)、內(nèi)容和來(lái)源產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)知，并對(duì)已經(jīng)形成的穩(wěn)定的市場(chǎng)秩序造成消極影響。

筆者結(jié)合該案案情經(jīng)過(guò)反復(fù)思考得出的結(jié)果是，一審判決上述擔(dān)憂似乎是難以成立的。關(guān)鍵就在于創(chuàng)博亞太2010年11月12日就“微信”商標(biāo)提出注冊(cè)申請(qǐng)后的2011年1月21日，騰訊推出“微信”即時(shí)通訊服務(wù)軟件后，至2013年7月用戶(hù)就已經(jīng)達(dá)到4億，至2014年11月，用戶(hù)就已經(jīng)超出了8億?；谶@樣的事實(shí)，正如判決書(shū)所說(shuō)，“‘微信’在信息傳送等服務(wù)市場(chǎng)上已經(jīng)具有很高的知名度和影響力”。也就是說(shuō)，騰訊已經(jīng)在短時(shí)間內(nèi)通過(guò)大規(guī)模的使用使“微信”變成了一個(gè)未注冊(cè)的馳名商標(biāo)。既然是如此，或許判決書(shū)進(jìn)一步的推理就應(yīng)該是，不管是除了騰訊以外的哪個(gè)大媽或者大爺在何種產(chǎn)品或者服務(wù)上注冊(cè)或者使用“微信”商標(biāo)，既不可能讓相關(guān)公眾產(chǎn)生所謂的正向混淆，也不可能讓相關(guān)公眾產(chǎn)生所謂的反向混淆，更不可能讓相關(guān)公眾改變業(yè)已形成的穩(wěn)定認(rèn)知。既然不存在相關(guān)公眾混淆的可能性和改變相關(guān)公眾業(yè)已形成的穩(wěn)定認(rèn)知的可能性，前述商標(biāo)法所保護(hù)的“避免相關(guān)公眾混淆”的“公共利益”在該案中就很難說(shuō)存在。當(dāng)然，本文的這個(gè)推理也僅僅是一個(gè)推理的方向，因?yàn)榫烤故欠翊嬖谙嚓P(guān)公眾混淆可能性和改變相關(guān)公眾穩(wěn)定認(rèn)知的可能性，有賴(lài)于消費(fèi)者調(diào)查加以驗(yàn)證。然而，一審判決并沒(méi)有主動(dòng)調(diào)查并分析這方面極為重要的證據(jù)。

總之，如果沒(méi)有消費(fèi)者調(diào)查證據(jù)表明，在騰訊“微信”已經(jīng)具有高度知名度的情況下，允許創(chuàng)博亞太公司在第38類(lèi)服務(wù)上申請(qǐng)注冊(cè)并使用“微信”商標(biāo)可能導(dǎo)致相關(guān)公眾混淆，可能改變相關(guān)公眾已經(jīng)形成的穩(wěn)定認(rèn)知，該案中就不存在公共利益問(wèn)題，更無(wú)需以損害公共利益為由，不允許創(chuàng)博亞太公司獲得注冊(cè)。

三、該案中若存在公共利益，能否以《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)作為判斷依據(jù)

很多反對(duì)該案一審判決的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的禁用要素是有關(guān)社會(huì)倫理道德的標(biāo)記，因此具有“不良影響的”的標(biāo)記不能擴(kuò)大解釋為包括有關(guān)影響公共利益的標(biāo)記，并且第10條第1款第（8）項(xiàng)的禁用要素只是指要素本身具有不良影響，而不包括要素使用導(dǎo)致的不良影響。這種觀點(diǎn)筆者是很難茍同的。

之所以很多學(xué)者認(rèn)為我國(guó)商標(biāo)法第十條第一款第八項(xiàng)只能做限縮解釋?zhuān)耆俏覈?guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)的立法技術(shù)造成的。從整個(gè)第10條第1款的規(guī)定看，該款前七項(xiàng)列舉了七個(gè)方面不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的標(biāo)志，前三個(gè)方面的標(biāo)志是有關(guān)國(guó)家和政府間國(guó)際組織尊嚴(yán)的標(biāo)志，第四個(gè)方面是有關(guān)官方標(biāo)志、檢驗(yàn)印記的，第五個(gè)方面是有關(guān)國(guó)際紅十字會(huì)和阿拉伯地區(qū)紅十字會(huì)使用的標(biāo)志，第六個(gè)方面是帶有民族歧視性的標(biāo)志，第七個(gè)方面帶有欺騙性并且容易使公眾對(duì)商品特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的標(biāo)記，雖然允許其注冊(cè)和使用會(huì)產(chǎn)生不良影響，但均與社會(huì)倫理道德無(wú)關(guān)。如果將第（8）項(xiàng)單純理解為有害于社會(huì)倫理道德方面的標(biāo)記，《商標(biāo)法》第10條第1款就成為了限制性列舉條款，這顯然不符合立法原意。而如果將第（8）項(xiàng)理解為一個(gè)兜底條款，顯然又無(wú)法包容前面與社會(huì)倫理道德沒(méi)有任何關(guān)系的七個(gè)方面的標(biāo)志。這兩種解讀顯然行不通。

唯一能讓第（8）項(xiàng)既能禁止將“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚”作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用、又能兜住前七項(xiàng)并且能夠管住前七項(xiàng)不能涵蓋的禁用要素的解讀方法，只能是將第八項(xiàng)拆開(kāi)為兩項(xiàng)。也就是說(shuō)，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)實(shí)際上包括兩項(xiàng)，一項(xiàng)是“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的”，控制的是與倫理道德有關(guān)的要素。另一項(xiàng)是“或者有其他不良影響的”，作為兜底條款，既可以兜住前面八項(xiàng)（前七項(xiàng)以及“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的”），又可以控制前八項(xiàng)沒(méi)有列舉但商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)實(shí)踐中很可能出現(xiàn)的其他欠缺獨(dú)占適格性的標(biāo)記。

經(jīng)過(guò)上述解讀后，是否可以利用我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)中的“或者有其他不良影響的”來(lái)解讀某個(gè)標(biāo)記是否會(huì)損害公共利益、因而不得作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用，就不是問(wèn)題了。如果說(shuō)第（1）至（3）項(xiàng)只與國(guó)家利益、國(guó)際組織利益有關(guān)，第（6）項(xiàng)只與民族利益有關(guān)，第（4）項(xiàng)、第（5）項(xiàng)、第（7）項(xiàng)以及分離出來(lái)的第八項(xiàng)（“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚的”）則不折不扣事關(guān)相關(guān)公眾利益，即公共利益。這說(shuō)明，“或者有其他不良影響的”完全可以用來(lái)解釋損害公共利益的標(biāo)記不得作為申請(qǐng)注冊(cè)和使用。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，微信案一審法院援引《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)中的“或者有其他不良影響的”作為創(chuàng)博亞太公司注冊(cè)和使用“微信”可能損害公共利益的法律依據(jù)，就完全無(wú)可挑剔。當(dāng)然，根據(jù)筆者上述第二個(gè)部分的分析，一審法院判決的問(wèn)題并不在這里。

這里，還需要回答的一個(gè)問(wèn)題是，我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)規(guī)定的禁用標(biāo)志，是否像很多論者所說(shuō)的，僅僅指該標(biāo)志本身具有不良影響，而不包括該標(biāo)志使用產(chǎn)生的不良影響？

任何條文的解釋都不能孤立進(jìn)行，都必須堅(jiān)持體系性的解讀方法。從我國(guó)《商標(biāo)法》第10條第1款規(guī)定的標(biāo)志看，除了第（6）項(xiàng)至分離出來(lái)的第（8）項(xiàng)規(guī)定的標(biāo)志外，同前五項(xiàng)規(guī)定標(biāo)志相同或者近似的標(biāo)志，本身顯然沒(méi)有任何不良影響，甚至都是良好的影響，但因?yàn)槠渥?cè)和使用很可能產(chǎn)生不良影響（比如美利堅(jiān)合眾國(guó)衛(wèi)生巾），因此依舊在禁用之列。由此可以推導(dǎo)出如下兩點(diǎn)結(jié)論。一是如果某標(biāo)志本身具有不良影響，比如“黑鬼子”、“小日本”，其使用當(dāng)然也會(huì)產(chǎn)生不良影響，該標(biāo)志理所當(dāng)然不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用。二是標(biāo)志本身雖沒(méi)有不良影響甚至具有正面影響，但如其使用將產(chǎn)生不良影響，該標(biāo)志也不能作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)和使用。

分析到這里，從一般性角度而言，那種認(rèn)為一審法院判決錯(cuò)誤地解讀了《商標(biāo)法》第10條第1款第（8）項(xiàng)、將第（8）項(xiàng)的禁用標(biāo)志擴(kuò)大解釋為“因?yàn)槭褂卯a(chǎn)生不良影響的標(biāo)記”，是非常值得商榷的。相反，法院對(duì)該項(xiàng)本身的解釋是非?？茖W(xué)的。

四、該案中如果存在公共利益，如何確定判斷時(shí)間點(diǎn)

解決了微信案一審法院援引法條是否得當(dāng)、解釋法條是否合理的問(wèn)題之后，接下來(lái)本文探討以下問(wèn)題：如果該案中存在可以阻卻創(chuàng)博亞太公司將“微信”申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的可能受損的公共利益，究竟應(yīng)該以什么時(shí)間點(diǎn)作為判斷點(diǎn)。

我國(guó)商標(biāo)法雖然規(guī)定了阻卻申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的各種要素，卻并沒(méi)有規(guī)定判斷這些要素是否存在的時(shí)間點(diǎn)，這不能不說(shuō)是一個(gè)巨大遺憾。從商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查實(shí)踐看，基本上是以審查日為判斷時(shí)間點(diǎn)。筆者原則上是贊成這種做法的，理由在于：雖然申請(qǐng)日之前存在禁用要素，但如果審查時(shí)（如果存在注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效宣告，則為無(wú)效宣告裁決時(shí)；如果針對(duì)無(wú)效宣告裁決提起了訴訟，則為判決作出時(shí)）禁用要素消除了的話，就沒(méi)有理由不讓申請(qǐng)人獲得注冊(cè)。

然而，這種一刀切的以審查日為判斷基準(zhǔn)的做法也存在很大隱患，極為容易導(dǎo)致商標(biāo)惡霸行徑。即當(dāng)任性的有錢(qián)人看到某人就某個(gè)自己中意的商標(biāo)提出了商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)后，馬上通過(guò)疾風(fēng)暴雨式的商標(biāo)使用行為，短時(shí)間內(nèi)讓該商標(biāo)在相關(guān)公眾中獲得很高的知名度，從而讓該商標(biāo)產(chǎn)生阻卻其正式使用該商標(biāo)之前類(lèi)似范圍內(nèi)所有商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的效果，這對(duì)于商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度下通過(guò)注冊(cè)獲得商標(biāo)權(quán)的基本理念毫無(wú)疑問(wèn)是一個(gè)巨大沖擊。因此，對(duì)商標(biāo)法規(guī)定的禁用要素判斷時(shí)間點(diǎn)的選擇，就既要維護(hù)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義的基本制度，又要避免給相關(guān)公眾利益造成損害。

由于我國(guó)商標(biāo)法沒(méi)有現(xiàn)成規(guī)定，我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)理論和實(shí)務(wù)界對(duì)是否存在禁用要素判斷時(shí)間點(diǎn)的選擇又缺乏足夠研究，為了讓讀者更清楚地認(rèn)識(shí)到這個(gè)問(wèn)題的意義以及選擇的基本依據(jù)，在此，本文以日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項(xiàng)和第3款的規(guī)定為例加以說(shuō)明。日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19條賦予了在先使用的馳名商標(biāo)（包括注冊(cè)與未注冊(cè)的馳名商標(biāo)）阻卻他人將與其相同或者近似的標(biāo)記出于不正當(dāng)目的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的效果。第4條第3款則規(guī)定，是否存在這種情況下的在先使用馳名商標(biāo)，判斷時(shí)間點(diǎn)為申請(qǐng)日，而不是審查日（如果存在無(wú)效宣告，則為無(wú)效宣告裁決日；如存在無(wú)效裁決撤銷(xiāo)訴訟，則為判決作出日）。結(jié)合日本《商標(biāo)法》第4條第1款第7項(xiàng)規(guī)定（“有損公共秩序或者善良風(fēng)俗的商標(biāo)”）以及第4條第1款第15項(xiàng)規(guī)定（“存在與他人業(yè)務(wù)所屬商品或者服務(wù)產(chǎn)生混淆可能性的商標(biāo)（第10項(xiàng)至第14項(xiàng)規(guī)定除外）”）的規(guī)定看，第4條第1款第10項(xiàng)目的在于通過(guò)禁止使用在先的知名商標(biāo)在類(lèi)似范圍內(nèi)獲得注冊(cè)，從而避免相關(guān)公眾對(duì)商品來(lái)源產(chǎn)生混淆，保護(hù)的既有在先使用者的私人利益，也有相關(guān)公眾的利益，即公共利益。而第19項(xiàng)保護(hù)的純粹是在先使用馳名商標(biāo)權(quán)人的私人利益，與公共利益無(wú)關(guān)。為什么日本《商標(biāo)法》會(huì)認(rèn)為第19項(xiàng)的規(guī)定與公共利益無(wú)關(guān)從而要將是否存在第19項(xiàng)要素的時(shí)間點(diǎn)規(guī)定為申請(qǐng)日？本文認(rèn)為，這不僅僅是為了扼殺商標(biāo)惡霸行徑，更是一個(gè)技術(shù)層面上的問(wèn)題。即在他人提出商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)后到審查日，通過(guò)疾風(fēng)暴雨式的使用行為從而使其商標(biāo)短時(shí)間內(nèi)變成馳名商標(biāo)后，不再可能導(dǎo)致相關(guān)公眾甚至普通公眾的混淆，因而與公共利益沒(méi)有任何關(guān)系，此時(shí)商標(biāo)法就沒(méi)有必要為了遷就此種商標(biāo)惡霸行徑而將商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)審查時(shí)間延后至商標(biāo)審查日，從而犧牲掉商標(biāo)權(quán)注冊(cè)主義制度下注冊(cè)產(chǎn)生商標(biāo)權(quán)的基本原則所追求的制度價(jià)值。簡(jiǎn)單地說(shuō)就是，從技術(shù)層面上看，日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項(xiàng)并沒(méi)有什么公共利益可以加以保護(hù)，因而沒(méi)有將是否存在第19項(xiàng)要素的判斷時(shí)點(diǎn)延后至注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)審查日，而是將判斷時(shí)點(diǎn)提前至申請(qǐng)日，以打擊商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)中可能出現(xiàn)的商標(biāo)惡霸行徑以維護(hù)商標(biāo)權(quán)注冊(cè)制度的基本價(jià)值。

與日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項(xiàng)類(lèi)似的，是我國(guó)《商標(biāo)法》第13條的規(guī)定。該條規(guī)定雖賦予了在先使用的注冊(cè)和為注冊(cè)馳名商標(biāo)阻卻他人在不同范圍內(nèi)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的效果，但并未規(guī)定阻卻他人申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的馳名商標(biāo)產(chǎn)生時(shí)間的判斷點(diǎn)。盡管如此，如上述從技術(shù)層面上解釋日本《商標(biāo)法》第4條第1款第19項(xiàng)判斷時(shí)間點(diǎn)一樣，同樣可以得出此種情況下不存在混淆可能性的結(jié)論，從而將是否存在《商標(biāo)法》第13條規(guī)定情形的判斷時(shí)間點(diǎn)，解釋為申請(qǐng)日而不是審查日。這種解釋也可以較好維護(hù)《商標(biāo)法》第7條規(guī)定的申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)和使用過(guò)程中應(yīng)該堅(jiān)持的誠(chéng)實(shí)信用原則。

在講清楚是否不存在損害公共利益的標(biāo)記的判斷時(shí)點(diǎn)后，是否存在損害公共利益的標(biāo)記的判斷時(shí)點(diǎn)就比較清楚了，即應(yīng)當(dāng)以注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)審查日為判斷時(shí)點(diǎn)。如果以申請(qǐng)日作為判斷時(shí)點(diǎn)，萬(wàn)一在申請(qǐng)日之后產(chǎn)生了損害公共利益的情況，就只能任由公共利益受損了，這當(dāng)然是商標(biāo)法立法目的不能容忍的。

五、其他問(wèn)題

一是允不允許創(chuàng)博亞太公司在第38類(lèi)服務(wù)上獲得“微信”商標(biāo)注冊(cè)，是否摧毀了先申請(qǐng)?jiān)瓌t。關(guān)于這個(gè)問(wèn)題，筆者完全同意商評(píng)委的意見(jiàn)，先申請(qǐng)?jiān)瓌t要解決的是先后有兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人在同一種商品或者類(lèi)似商品上，以相同或者近似商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，商標(biāo)局究竟應(yīng)該受理并核準(zhǔn)誰(shuí)的注冊(cè)申請(qǐng)的問(wèn)題。創(chuàng)博亞太的“微信”商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)能否獲得注冊(cè)，要解決的是其出處識(shí)別力和獨(dú)占適格性問(wèn)題，兩者壓根就不是一個(gè)問(wèn)題。也就是說(shuō)，即使創(chuàng)博亞太的“微信”申請(qǐng)?jiān)谙?，騰訊“微信”使用在后，如果創(chuàng)博亞太申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不符合出處識(shí)別力要件和獨(dú)占適格性要件，也不能獲得注冊(cè)。

二是騰訊“微信”未注冊(cè)商標(biāo)（知名商品特有名稱(chēng)，也就是未注冊(cè)商標(biāo)）普通名稱(chēng)化的問(wèn)題。按照本文第一部分的分析，由于創(chuàng)博亞太申請(qǐng)注冊(cè)的“微信”商標(biāo)屬于描述其產(chǎn)品功能和實(shí)現(xiàn)該功能的描述性標(biāo)識(shí)，本身欠缺固有顯著性，又沒(méi)有通過(guò)使用獲得顯著性，因而不能獲得注冊(cè)。這是否意味著騰訊可以毫無(wú)障礙地申請(qǐng)并獲得“微信”商標(biāo)的注冊(cè)呢？雖然從2011年開(kāi)始，騰訊公司在極力推廣并打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)，但筆者也注意到一個(gè)非常危險(xiǎn)的現(xiàn)象，即騰訊在推廣和打造“微信”產(chǎn)品和相關(guān)服務(wù)過(guò)程中，并沒(méi)有有意識(shí)地強(qiáng)調(diào)并維護(hù)其識(shí)別商品和服務(wù)來(lái)源的功能，因而很多相關(guān)公眾的心目中，已經(jīng)將其作為一種產(chǎn)品和服務(wù)的綜合體的普通名稱(chēng)對(duì)待，長(zhǎng)期以往，很難講“微信”不被普通名稱(chēng)化。

Being a descriptive mark， there is no inherent distinctiveness and the acquired distinctiveness through use， ChuangboYatai Company can't get WeChat trademark registration. The public interest protected by trademark law is the relevant public interest. Because WeChat has been an unregistered well-know n trademark through Tencent's violent use and therefore there is no likeliness of the relevant public's confusion and the change of the relevant public stable cognition， and thus it's not proper not to approve ChuangboYatai's application of WeChat on the ground that ChuangboYatai's application for registration and use with WeChat may damage the public interests. The court can cite “marks having other harm ful effects” prescribed in Article 10，Paragraph 1， Sentence 8 of China Trademark Law and interpret it as including indications that w ill damage the public interest if registered and used in business. Whether the mark to be applied for registration likely damage the public interest should be based on the examination date of trademark application rather than the fi ling date of the application. Because Tencent did not consciously emphasize the function of WeChat of distinguishing the source of its goods and service and therefore it's likely for its trademark WeChat become the general name of its goods and service in the future.

“WeChat”； distinctiveness； public interest； other harm ful effects

李揚(yáng)，深圳大學(xué)法學(xué)院教授