周 潔

服務(wù)商標(biāo)作為商標(biāo)體系中與商品商標(biāo)并列的重要標(biāo)識，其在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域和產(chǎn)業(yè)發(fā)展中的重要性不容置疑。近年來，隨著家政、餐飲、教育培訓(xùn)、旅游、商品房銷售、婚紗攝影等各類服務(wù)業(yè)的迅猛發(fā)展，一些社會認(rèn)知度較高的服務(wù)商標(biāo)受到假冒和侵權(quán)的案件與日俱增，涉案金額和造成的社會危害也引人注目。然而，侵權(quán)人除了承擔(dān)民事侵權(quán)賠償責(zé)任或接受行政處罰之外，鮮有因假冒他人注冊服務(wù)商標(biāo)而受到刑事追責(zé)的。關(guān)于服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的入罪問題以及對我國刑法中商標(biāo)犯罪法條的理解和認(rèn)識，在我國一些學(xué)者的論著中有所涉及且觀點(diǎn)各異。就我國刑法中商標(biāo)犯罪的立法規(guī)定是否涵括了侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)的行為，以《刑法》第213條為例，贊成的學(xué)者認(rèn)為，該條可以適用于嚴(yán)重假冒服務(wù)商標(biāo)的行為①趙秉志著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)罪研究》，中國方正出版社1999年版，第92頁；張明楷著：《刑法學(xué)》（第四版），法律出版社2011年版，第730頁；袁博：《假冒服務(wù)商標(biāo)同樣可以構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪》，載《中華商標(biāo)》2013年第4期，第41-44頁。，否定者則認(rèn)為假冒服務(wù)商標(biāo)的行為不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪②馬克昌著：《經(jīng)濟(jì)犯罪新論》，武漢大學(xué)出版社1998年版，第492頁；楊靖軍、魯統(tǒng)民 ：《假冒服務(wù)性商標(biāo)不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪》，載《人民司法》2008年第8期，第56頁。。同時(shí)，關(guān)于嚴(yán)重侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)的行為應(yīng)否進(jìn)入刑法規(guī)制的視野，學(xué)者也存在認(rèn)識分歧③大部分學(xué)者認(rèn)為，刑法應(yīng)肯定和明確對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，如田宏杰：《商標(biāo)的刑法保護(hù)還需完善立法》，載《檢察日報(bào)》2003年7月17日，第3版；陳嬋婷：《服務(wù)商標(biāo)應(yīng)成為商標(biāo)犯罪的對象》，載《人民檢察》2007年第11期，第64頁。劉憲權(quán)、吳允鋒著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)》北京大學(xué)出版社2007年版，第116頁。趙赤著：《知識產(chǎn)權(quán)刑事法保護(hù)專論》，中國檢察出版社2011年版，第291-292頁。但也有少數(shù)學(xué)者認(rèn)為，侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)的行為沒有定罪的必要，見霍文良、張?zhí)炫d：《侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的司法認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期，第31頁。。為了客觀地了解當(dāng)前我國服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的現(xiàn)狀，筆者查閱了中國裁判文書網(wǎng)（http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/）上公開的近五年服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的裁判文書，對這些侵權(quán)案件的行為類型、侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)、權(quán)利人的維權(quán)成本、侵權(quán)人的賠償數(shù)額等進(jìn)行了較為詳細(xì)的分析，由此展開對嚴(yán)重侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)行為入罪必要性的考察，以期就該問題的爭議提供現(xiàn)實(shí)層面的考察視角和具體論據(jù)的支持。

一、服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的現(xiàn)實(shí)考察

經(jīng)過對中國裁判文書網(wǎng)上公布的近五年來全國各地人民法院做出的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的民事裁判文書進(jìn)行查詢、瀏覽，剔除重復(fù)上傳的文書和不屬于服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)的裁判文書，從2010年1月1日至2014年12月31日，文中分析的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件裁判文書共94份，其中2010年3份、2011年6份、2012年17份、2013年33份、2014年35份。需要說明幾點(diǎn)：第一，雖然有學(xué)者堅(jiān)持認(rèn)為我國刑法相關(guān)條文可以適用于嚴(yán)重侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的案件，但是在現(xiàn)已公布的裁判文書中，沒有查閱到與假冒服務(wù)商標(biāo)有關(guān)的刑事判決，文中所有的裁判都是服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的民事裁判文書。有學(xué)者在論文中曾提到一個(gè)真實(shí)的假冒服務(wù)商標(biāo)的刑事案件，檢察院以假冒商標(biāo)罪起訴到法院，但最終被法院駁回。④楊靖軍、魯統(tǒng)民 ：《假冒服務(wù)性商標(biāo)不構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪》，載《人民司法》2008年第8期，第36-38頁。第二，由于各地人民法院裁判文書的上傳是一個(gè)動態(tài)過程，所以這個(gè)數(shù)字一直是處于變動中的，文中有關(guān)裁判文書查閱的時(shí)間截至2014年12月31日。第三，我國裁判文書的網(wǎng)上公開具有一定的隨機(jī)性，本文假設(shè)所有上傳的判決和裁定沒有經(jīng)過有關(guān)法院刻意的選擇和甄別，從而使樣本具有說明實(shí)踐中服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為樣態(tài)的意義和功能。

通過對近五年間的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件裁判文書的分析，發(fā)現(xiàn)這些侵權(quán)案件涉案的服務(wù)商標(biāo)包含了商標(biāo)局公布的服務(wù)商標(biāo)11個(gè)大類的所有領(lǐng)域。從涉案商標(biāo)的影響力來說，其中有很多是服務(wù)行業(yè)中的全國知名商標(biāo)，甚至有一些屬于馳名服務(wù)商標(biāo)，如餐飲領(lǐng)域的“海底撈”、商品銷售領(lǐng)域的“蘇寧”電器、美容美發(fā)培訓(xùn)領(lǐng)域的“沙宣”，娛樂領(lǐng)域的“錢柜”，婚紗攝影行業(yè)的“維納斯”，驗(yàn)光配鏡領(lǐng)域的“寶島”眼鏡，商品房建筑銷售領(lǐng)域的“星河灣”服務(wù)商標(biāo)等。

（一）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為類型分析

就侵權(quán)行為類型而言，這些服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件可以分為如下三類：第一類是企業(yè)字號侵犯商標(biāo)權(quán)，即行為人在工商部門登記的企業(yè)字號與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同或近似造成侵權(quán)，判決樣本分析顯示：企業(yè)字號侵犯商標(biāo)權(quán)的比例2010年為1/3，2011年2/3，2012年10/17，2013年15/33，2014年24/35，五年的平均數(shù)為54.6%。這一類侵權(quán)行為在服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件中比例最高，這與服務(wù)業(yè)的經(jīng)營方式有關(guān)。第二類是商標(biāo)標(biāo)識使用侵權(quán)，即行為人在使用自己已經(jīng)注冊的服務(wù)商標(biāo)或經(jīng)授權(quán)使用他人注冊服務(wù)商標(biāo)的過程中，超出自己注冊商標(biāo)核定的使用范圍或者以拆分、組合等方式改變自己有權(quán)使用商標(biāo)的顯著特征，足以造成與他人注冊服務(wù)商標(biāo)的混淆和誤認(rèn)，因而侵權(quán)⑤如2011年，好又多咨詢服務(wù)公司與四川閬中生活超市有限公司侵犯商標(biāo)權(quán)一案，2014年方某某與浙江千島湖魚味館有限公司、淳安縣千島湖金剛刺酒廠侵犯商標(biāo)權(quán)一案，和2014年吉某某與浦某某、青島客必思味餐飲管理服務(wù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛。。第三類是其他形式的侵權(quán)，在分析的侵權(quán)案件中，比較典型的就是近幾年出現(xiàn)的樓盤名稱侵犯他人服務(wù)商標(biāo)權(quán)的類型⑥公開的判決顯示，從2012年開始，陸續(xù)出現(xiàn)了房地產(chǎn)企業(yè)在其建設(shè)的樓盤上使用他人注冊服務(wù)商標(biāo)相同的名稱而侵權(quán)的案件，其中2012年有3起，2013年有2起，2014年有3起。。以上所有這些侵權(quán)行為類型的具體表現(xiàn)，既有較為常見的在服務(wù)場所、服務(wù)招牌、服務(wù)工具、服務(wù)人員的服飾和生產(chǎn)的商品上使用與他人相同或近似的服務(wù)商標(biāo)，也有在廣告宣傳中使用與他人相同或近似的服務(wù)商標(biāo)，如在廣告、網(wǎng)絡(luò)宣傳、推廣（如在百度搜索⑦如2014年上海等勢線計(jì)算機(jī)科技有限公司與上海首擎信息科技有限公司侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案，被告在百度客戶推廣中，使用“ETW”、“ETW國際”和“ETVV”字樣，判決認(rèn)定被告主觀上具有借用原告的信息和聲譽(yù)提高其網(wǎng)站點(diǎn)擊率的故意，客觀上也確實(shí)會使原本想訪問原告網(wǎng)站的潛在客戶卻被誤導(dǎo)訪問被告網(wǎng)站，增強(qiáng)了被告在同行業(yè)中的競爭力。中國裁判文書網(wǎng)http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sh/shsdyzjrmfy/shspdxqrmfy/zscq/201406/t20140601_1310265.htm，最后訪問日期：2014年12月25日。）中使用與他人服務(wù)商標(biāo)相同或近似的標(biāo)識造成對他人注冊服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)。

（二）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為主體的主觀過錯(cuò)分析

通過對近五年來服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的分析，行為人的主觀過錯(cuò)可以分為如下兩種情形：

第一種情形，行為人客觀上對他人的在先權(quán)利不知情，主觀上不存在故意，或者主觀故意難以證明。以字號侵權(quán)為例，在我國，由于企業(yè)名稱登記管理與商標(biāo)審核體系和標(biāo)準(zhǔn)的差異，以及企業(yè)與服務(wù)業(yè)經(jīng)營場所的地域性，登記在后的企業(yè)經(jīng)營者可能出現(xiàn)其企業(yè)字號與他人服務(wù)商標(biāo)的雷同，然而，企業(yè)經(jīng)營者在企業(yè)名稱登記之初及使用企業(yè)字號的過程中也許并不存在侵犯他人商標(biāo)權(quán)的故意，如果服務(wù)商標(biāo)權(quán)人也不能證明其注冊商標(biāo)的宣傳和知名度已經(jīng)輻射到了侵權(quán)人企業(yè)開展業(yè)務(wù)的地域范圍內(nèi)，即很難查明行為人對他人注冊商標(biāo)權(quán)存在主觀上的明知和應(yīng)知，因而認(rèn)定行為人不存在侵權(quán)的故意。⑧如在蘭某與羅某侵害商標(biāo)權(quán)糾紛一案的（2013）成初字第1862號民事判決書中，法院就從原被告雙方經(jīng)營所處的地域、原告對商標(biāo)的宣傳力度和知名度，以及雙方之前互不認(rèn)識，認(rèn)定被告不存在攀附訴爭注冊商標(biāo)商譽(yù)的故意。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/sc/scscdszjrmfy/ms/201404/t20140415_771015.htm，最后訪問日期：2014年12月28日。第二種情形，行為人對他人的在先權(quán)利存在明知和仿冒的故意，在進(jìn)行企業(yè)字號登記或者相關(guān)服務(wù)業(yè)的宣傳和經(jīng)營中，故意選用了與同行業(yè)較為知名的服務(wù)商標(biāo)相同或相似的商標(biāo)。這里的“故意”包含對他人注冊服務(wù)商標(biāo)的“明知”和“推定其知道”。在近五年的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件中，判決書認(rèn)定行為人對侵權(quán)行為存在明顯主觀過錯(cuò)所占的比例為：2010年1/3、2011年1/2，2012年2/17、2013年8/33、2014年16/35，五年的平均數(shù)為31.9%。在查閱的案件中，“明知”比較典型的表現(xiàn)為，行為人與商標(biāo)權(quán)人先洽談后侵權(quán)或先合作后侵權(quán)⑨如2011年溫州鹿城區(qū)小熒星藝術(shù)業(yè)余學(xué)校與永嘉縣甌北鎮(zhèn)小熒星藝術(shù)學(xué)校商標(biāo)侵權(quán)案，2013年蘭某某與杭州小拇指汽車維修科技股份有限公司、天津市小拇指汽車維修服務(wù)有限公司、天津市華商汽車進(jìn)口配件公司不正當(dāng)競爭、壟斷糾紛案，2014年上海愛迪貝文化傳播有限公司與昆山愛貝英語培訓(xùn)中心侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，被告均是在加盟合作協(xié)議終止后，未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人授權(quán)和同意，故意申請使用與他人注冊服務(wù)商標(biāo)相同的字號進(jìn)行企業(yè)名稱工商登記造成相關(guān)社會公眾在選擇服務(wù)時(shí)發(fā)生認(rèn)識上的混淆，故意侵犯原告的商標(biāo)權(quán)。，以及對知名服務(wù)商標(biāo)的假冒，行為人的主觀“明知”一般可以通過推斷得以證明。為了認(rèn)定侵權(quán)人的主觀過錯(cuò)，人民法院在一些判決中對于應(yīng)知的推斷也有很詳細(xì)充分的論證⑩詳見福建省高級人民法院（2013）閔民終字第1133號 廈門蘇寧公司與蘇寧云商公司侵犯商標(biāo)專用權(quán)糾紛二審民事判決書。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/fj/ms/201401/t20140101_189296.htm，最后訪問日期：2014年12月28日。。

（三）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的社會危害性考察

《TRIPS協(xié)定》第61條明確要求“成員方至少應(yīng)當(dāng)對具有商業(yè)規(guī)模的故意假冒商標(biāo)或者盜版，提供刑事程序與刑罰予以懲處?？刹扇〉男淌绿幜P應(yīng)當(dāng)包括監(jiān)禁或者罰金，足以起到威懾作用，并保持與此相似罪行所處刑罰一致?！逼渲械摹吧虡I(yè)規(guī)模（commercial scale）就是指以營利為目的并達(dá)到一定規(guī)?！?。[11]劉科：《論〈與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定〉第61 條之“商業(yè)規(guī)?！薄罚d《刑法論叢》2010 年第4 卷，第252頁。

從服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的分析看到，以營利為目的商業(yè)規(guī)?；凸_化是其尤為突出的特征。在服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件中，許多假冒服務(wù)商標(biāo)的行為人采用了公司化或者企業(yè)的經(jīng)營模式，具有一定的注冊資本、專門的服務(wù)營業(yè)場所、成套的服務(wù)設(shè)施、明確的服務(wù)招牌，他們往往直接打著假冒的商標(biāo)招牌，通過長時(shí)間的公開宣傳、營業(yè)、提供服務(wù)、銷售服務(wù)產(chǎn)品、招攬服務(wù)對象、樹立商業(yè)品牌、獲取違法經(jīng)營收益[12]如2011年的一起教育培訓(xùn)侵權(quán)案件中，侵權(quán)人經(jīng)營的學(xué)校規(guī)模很大，擁有三個(gè)校區(qū)，開設(shè)了多種班級、科目，擁有30余名專業(yè)、專職教師。其他如對阿瓦山寨、海底撈、維納斯攝影、蘇寧電器、星河灣等服務(wù)商標(biāo)的侵權(quán)行為，行為人的經(jīng)營規(guī)模也都十分可觀。，這也是服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)與商品商標(biāo)侵權(quán)的顯著區(qū)別所在。正如有學(xué)者所言：“服務(wù)商標(biāo)無法像商品商標(biāo)那樣直接將商標(biāo)綴附于商品或者服務(wù)本身，而是要通過廣告、招牌等方式使用商標(biāo)，因此假冒服務(wù)商標(biāo)行為的公開性更強(qiáng)?！盵13]霍文良、張?zhí)炫d：《侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的司法認(rèn)定》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2014年第6期，第31頁。根據(jù)《TRIPS協(xié)定》的精神，對于這些蓄意假冒他人服務(wù)商標(biāo)，侵權(quán)行為持續(xù)時(shí)間較長，且獲利數(shù)額較大，已經(jīng)達(dá)到了規(guī)?；?jīng)營的侵權(quán)行為，即應(yīng)予入罪，給予相應(yīng)的刑事處罰。但有論者主張，因?yàn)榉?wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的公開性，所以“不管是被侵犯商標(biāo)權(quán)的受害人，還是執(zhí)法者，都容易及時(shí)發(fā)現(xiàn)、及時(shí)處理；不管是證據(jù)的收集還是查處、打擊都更容易實(shí)現(xiàn)。因此其他法律能夠解決的問題，刑法則保持謙抑”。[14]同注釋[13] 。本文對此不能認(rèn)同。服務(wù)業(yè)的經(jīng)營往往開始于特定地域，然后隨著服務(wù)商標(biāo)的授權(quán)或商業(yè)加盟發(fā)展到其他地域。服務(wù)商標(biāo)的權(quán)利人并不能很容易地發(fā)現(xiàn)全國其他地域的侵權(quán)行為，等其發(fā)現(xiàn)時(shí)，往往侵權(quán)行為已經(jīng)持續(xù)很長時(shí)間了。因此，本文以為，相較于相對隱蔽的商品商標(biāo)侵權(quán)行為，對于這種公開化、規(guī)?；貝阂馇址杆朔?wù)商標(biāo)權(quán)的行為，體現(xiàn)了行為本身嚴(yán)重的社會危害性和行為人較明顯的主觀過錯(cuò)，因此，更有運(yùn)用刑法定罪處罰的必要。

盡管受我國裁判文書網(wǎng)上公開制度實(shí)施時(shí)間較短因素的制約，各地各級人民法院公開的案件往往新近裁判文書多于以往裁判文書，但是從2010年到2014年底，服務(wù)商標(biāo)維權(quán)民事訴訟案件數(shù)量逐年遞增，甚至翻倍增加的信息，還是可以說明我國實(shí)務(wù)中服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的基本趨勢。而在近五年來公布的判決中，與“海底撈”餐飲服務(wù)商標(biāo)有關(guān)的侵權(quán)訴訟有3起，分布在安徽、內(nèi)蒙古和廣西三地，廣州星河灣實(shí)業(yè)發(fā)展公司提起的維權(quán)訴訟有6起，涉及四川、浙江、江蘇、福建、河北五省（發(fā)生在河北省的有兩起）?！吧虡?biāo)權(quán)相關(guān)法律的立法目的首先是確保消費(fèi)者能夠根據(jù)商標(biāo)識別功能選擇商品或服務(wù)；其次是保護(hù)經(jīng)營者因投資提高產(chǎn)品和服務(wù)質(zhì)量而獲得的良好商業(yè)信譽(yù)，防止經(jīng)營者付出的努力因他人的假冒和仿冒行為而無法獲得經(jīng)濟(jì)回報(bào)，以此維持正常的商業(yè)競爭秩序，鼓勵(lì)經(jīng)營者努力改進(jìn)產(chǎn)品質(zhì)量和提高服務(wù)水平?！盵15]北京市東城區(qū)人民法院就北京藍(lán)圖偉業(yè)文化發(fā)展有限公司與杜冠平、北京同學(xué)時(shí)代教育科技有限公司、北京盛大國際旅行社有限公司、安徽商報(bào)社不正當(dāng)競爭糾紛做出的（2013）東民初字第00030號民事判決書中的表述。http：//www.court.gov.cn/zgcpwsw/bj/bjsdezjrmfy/bjsdcqrmfy/zscq/201406/t20140617_1500875.htm，最后訪問日期：2014年12月20日。毫無疑問，服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為既侵害了商標(biāo)所有權(quán)人的合法權(quán)益，也嚴(yán)重侵害了接受服務(wù)的消費(fèi)者的利益。導(dǎo)致消費(fèi)者支付了相應(yīng)的報(bào)酬，卻未能獲得自己意欲獲得的服務(wù)，其行為足以擾亂正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序?！胺缸镄袨椴煌谇謾?quán)和違約行為，因?yàn)樾谭ㄉ婕肮ā！碑?dāng)一個(gè)侵權(quán)行為使具體的被害人的利益受損，而且也使社會受到了傷害，包括“對社會公眾權(quán)利的侵害和對社會責(zé)任的違反，這里所指的社會是一個(gè)有著社會凝聚力的整體和共同體”[16]［美］約書亞·德雷斯勒著：《美國刑法精解》，王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第1頁。，那么這一行為就有被作為犯罪規(guī)定的必要。

二、服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)范考察

考察行為人侵權(quán)的經(jīng)營規(guī)模、違法經(jīng)營數(shù)額或違法所得數(shù)額以及其他情節(jié)嚴(yán)重的表現(xiàn)就是認(rèn)定侵權(quán)行為社會危害程度的一個(gè)重要量化標(biāo)準(zhǔn)，也是決定對于行為人采取何種責(zé)任追究方式的重要依據(jù)。

（一）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的規(guī)范依據(jù)

通過對近五年來服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件裁判文書的樣本分析，看到目前我國服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件的實(shí)際情形為發(fā)生領(lǐng)域廣、行為多樣，且存在近三成主觀故意明顯的侵權(quán)案件。就這些侵權(quán)案件的規(guī)范依據(jù)而言，首先，我國《商標(biāo)法》和《反不正當(dāng)競爭法》以及《商標(biāo)管理?xiàng)l例》中都有對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)準(zhǔn)用商品商標(biāo)的原則性規(guī)定和禁止侵犯注冊商標(biāo)專用權(quán)的具體規(guī)定；其次，在具體侵權(quán)事實(shí)的認(rèn)定和賠償數(shù)額的裁判中，適用較多的是最高司法機(jī)關(guān)出臺的一些司法解釋和國家商標(biāo)局等部門頒布的一些部門規(guī)章。再次，就我國刑法的立法規(guī)定來看，現(xiàn)行刑法中有關(guān)商標(biāo)犯罪的立法規(guī)定都采用了“商標(biāo)”的統(tǒng)一表述，沒有特意明確但也沒有區(qū)別對服務(wù)商標(biāo)與商品商標(biāo)保護(hù)的不同，應(yīng)該認(rèn)為也是堅(jiān)持了與其他立法一致的對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)準(zhǔn)用商品商標(biāo)的相同規(guī)定。最高人民法院和最高人民檢查院于2004年和2007年先后發(fā)布的兩個(gè)《關(guān)于辦理侵犯知識產(chǎn)權(quán)刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（下文簡稱兩高《解釋》）中有對認(rèn)定商標(biāo)犯罪的有關(guān)規(guī)定，既未特意明示排除對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)，也沒有對服務(wù)商標(biāo)犯罪的認(rèn)定做出特別的規(guī)定。與刑法立法的不明朗相關(guān)，實(shí)務(wù)中將嚴(yán)重侵犯服務(wù)商標(biāo)權(quán)的行為完全排除在定罪量刑之外，最終造成了對服務(wù)商標(biāo)刑法保護(hù)事實(shí)上的缺位。這使得那些侵權(quán)行為中主觀惡性大、情節(jié)嚴(yán)重、違法所得數(shù)額較大的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為有升格入罪的必要，卻面臨無法可依和法律規(guī)定不明確，實(shí)務(wù)部門不予入罪的尷尬。目前以民事制裁為主、行政處罰為輔，但刑事追責(zé)缺失的規(guī)范治理模式，造成了事實(shí)上對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)與商品商標(biāo)保護(hù)上區(qū)別對待的局面。

（二）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為規(guī)范體系檢視

在近五年的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件中，從已公開裁判的總體分析來看，商標(biāo)權(quán)人主張的賠償數(shù)額與判決實(shí)際支持的賠償額往往相差懸殊，而侵權(quán)案件屢禁不絕、此伏彼起。如四川海底撈餐飲公司于2012年和2013年相繼提起和獲得賠償?shù)娜鹪V訟中，主張的賠償額和最終獲賠額的情況分別為：20萬元比6.7萬余元，10萬元比2.5萬元，和10萬元比1.5萬元。其他類似判決如阿瓦山寨商標(biāo)案件中50萬元比8萬元，成都維納斯婚紗攝影案件中44萬元比13萬元，廣州星河灣實(shí)業(yè)公司的商標(biāo)侵權(quán)訴訟中25萬元比5萬元。這些侵權(quán)案件，因?yàn)楸桓娑嗍钱惖厍謾?quán)，原告須趕赴異地取證、公正、起訴、參加庭審，往往需要支出巨額的律師費(fèi)、差旅費(fèi)和訴訟費(fèi)用，而被告的侵權(quán)時(shí)間有的持續(xù)數(shù)月半年，有的則有三四年之久，非法獲利豐厚，但是法院判決最終支持的全部侵權(quán)賠償數(shù)額都與原告的訴求相差甚遠(yuǎn)，既沒有滿足彌補(bǔ)損失的需要，更未達(dá)到懲罰性賠償?shù)男Ч?。雖然在商標(biāo)權(quán)人追究侵權(quán)人民事賠償責(zé)任的同時(shí)，也可以請求工商行政管理部門對侵權(quán)人給予行政處罰，但是由于對相關(guān)案件行政處罰的情況無法同時(shí)獲得具體的數(shù)據(jù)信息，對此，這里不予評論。需要強(qiáng)調(diào)的是，權(quán)利人到處起訴、打假，但是侵權(quán)行為仍屢屢發(fā)生，屢打不絕。商標(biāo)權(quán)利人自顧不暇、入不敷出，由此凸顯了單純通過追究商標(biāo)侵權(quán)人的民事責(zé)任和現(xiàn)有的行政處罰不足以遏制和震懾此類違法行為。逐年遞增的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件數(shù)量和不斷拓展的侵權(quán)行為領(lǐng)域都在說明服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的頻發(fā)和嚴(yán)重性，雖然我國目前存在相應(yīng)的民事追責(zé)和行政處罰救濟(jì)措施，但是這并不能否認(rèn)刑法介入的必要性。而且在《商標(biāo)法》等法律反復(fù)強(qiáng)調(diào)和重申我國的商標(biāo)包含服務(wù)商標(biāo)和商品商標(biāo)、服務(wù)商標(biāo)準(zhǔn)用商品商標(biāo)的立法規(guī)定，在嚴(yán)重侵犯商品商標(biāo)專用權(quán)的行為可以成立犯罪并追究其刑事責(zé)任的前提下，就沒有理由對于同樣遭受假冒和仿造的服務(wù)商標(biāo)不給予刑法上的同等保護(hù)。

我國于2013年修訂后頒布實(shí)施的《商標(biāo)法》第63條對商標(biāo)侵權(quán)賠償數(shù)額的計(jì)算方式重新做了規(guī)定，增加了責(zé)令侵權(quán)人提供與侵權(quán)有關(guān)的賬簿、資料的規(guī)定，吸收了司法解釋中參照商標(biāo)許可使用費(fèi)的倍數(shù)合理確定的計(jì)算方法，引入了1-3倍的懲罰性賠償制度，并且將法定賠償額的上限從原來的50萬元提高到了300萬元。《商標(biāo)法》關(guān)于賠償數(shù)額的這些變化從側(cè)面說明了國家對于商標(biāo)權(quán)保護(hù)力度的加強(qiáng)。但是基于法律的一致性和刑法的最后保障性和嚴(yán)厲性，在強(qiáng)化《商標(biāo)法》對服務(wù)商標(biāo)保護(hù)力度的同時(shí)，刑法也應(yīng)對服務(wù)商標(biāo)的保護(hù)有所明確，以構(gòu)筑權(quán)利保障的最后堤壩，防范和懲戒嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)犯罪行為。

三、服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為入罪的刑法考察

根據(jù)對實(shí)踐中服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件行為類型、主觀過錯(cuò)、社會危害性以及目前規(guī)范治理效果的考察，對于行為人在經(jīng)營過程中故意侵犯他人注冊服務(wù)商標(biāo)權(quán)的行為，包括字號侵權(quán)、商標(biāo)侵權(quán)以及使用侵權(quán)等假冒他人服務(wù)商標(biāo)的行為，生產(chǎn)假冒服務(wù)商標(biāo)商品的行為以及偽造、擅自制造或者銷售偽造、擅自制造的他人服務(wù)商標(biāo)標(biāo)識的行為，結(jié)合我國刑法和有關(guān)司法解釋對相關(guān)商標(biāo)犯罪規(guī)定的入罪條件，對于其中情節(jié)嚴(yán)重，達(dá)到法定追訴標(biāo)準(zhǔn)的，即應(yīng)予入罪。

（一）假冒服務(wù)商標(biāo)行為的客觀入罪條件

服務(wù)商標(biāo)犯罪的行為方式，包括假冒注冊服務(wù)商標(biāo)的行為、銷售假冒注冊服務(wù)商標(biāo)商品的行為和非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識的行為這三種侵犯服務(wù)商標(biāo)專用權(quán)的行為。這些行為方式的共性在于其會引起消費(fèi)者對服務(wù)或商品提供者的混淆和誤認(rèn)，消除或模糊服務(wù)商標(biāo)應(yīng)有的明確標(biāo)示服務(wù)來源的意義。我國現(xiàn)行《商標(biāo)法》也已經(jīng)將混淆理論作為判斷商標(biāo)侵權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定了下來。打擊假冒服務(wù)商標(biāo)的犯罪，其旨在明確服務(wù)商標(biāo)不得假冒、仿造使用的法律觀念，保護(hù)商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)財(cái)產(chǎn)權(quán)，營造公平有序的市場競爭環(huán)境，為服務(wù)品牌的創(chuàng)立與發(fā)展提供穩(wěn)定安全的法律保障。因此，客觀上假冒服務(wù)商標(biāo)的行為與假冒商品商標(biāo)的行為一樣，都必須達(dá)到足以誤導(dǎo)消費(fèi)者混淆服務(wù)或商品來源的程度。

假冒服務(wù)商標(biāo)行為的客觀入罪條件，除了具備行為特征之外，還需達(dá)到情節(jié)嚴(yán)重的入罪標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)兩高《解釋》中規(guī)定的商標(biāo)侵權(quán)案件的追訴標(biāo)準(zhǔn)，在近五年的侵權(quán)判決中，認(rèn)定行為人構(gòu)成侵權(quán)，且存在侵權(quán)故意，賠償數(shù)額在3萬元以上的案件數(shù)從2010年到2014年的五年中分別為：1件、3件、4件、6件和12件，約為五年全部案件數(shù)的27.7%。對這部分惡意侵犯他人服務(wù)商標(biāo)權(quán)，其行為足以達(dá)到他人對服務(wù)來源的混淆和誤認(rèn)，且情節(jié)嚴(yán)重的，即應(yīng)依法入罪。

（二）假冒服務(wù)商標(biāo)行為的主觀入罪條件

我國刑法不僅在總則中規(guī)定了抽象的犯罪故意與過失，而且在分則大多數(shù)的具體犯罪罪狀的描述中也明確規(guī)定了犯罪成立的主觀要件，對于分則沒有明確犯罪主觀方面要件，尤其沒有明確規(guī)定過失實(shí)施某一行為構(gòu)成犯罪的，根據(jù)總則對過失犯罪的原則性規(guī)定，那么構(gòu)成該罪就要求具備主觀上的故意。我國《刑法》分則對于商標(biāo)犯罪在第213條和215條的罪狀描述中沒有明確規(guī)定其主觀要件，對此學(xué)界有不同的看法，但是大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，構(gòu)成假冒商標(biāo)罪應(yīng)該具有主觀故意，包括直接故意和間接故意。[17]劉憲權(quán)、吳允峰著：《侵犯知識產(chǎn)權(quán)犯罪理論與實(shí)務(wù)》，北京大學(xué)出版社2007年版，第126頁；趙國玲著：《知識產(chǎn)權(quán)犯罪調(diào)查與研究》，中國檢察出版社2002年版，第55頁。本文也傾向于認(rèn)為，既然法條沒有明確過失可以構(gòu)成這些犯罪，那么行為人過失實(shí)施了侵犯他人注冊服務(wù)商標(biāo)權(quán)行為的，應(yīng)該不成立犯罪。

對于假冒服務(wù)商標(biāo)犯罪的行為人主觀故意“明知”和“推定其知道”的認(rèn)定應(yīng)結(jié)合具體案件情形掌握。所謂明知，即行為人認(rèn)可或有證據(jù)顯示行為人對他人的在先商標(biāo)權(quán)有認(rèn)知，如前面對服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為主觀過錯(cuò)的分析中所列舉的，行為人曾經(jīng)與商標(biāo)權(quán)人有過加盟談判最終未果，或者雙方有過一定時(shí)期的合作，合作期滿后在相同或類似服務(wù)上未經(jīng)對方授權(quán)和同意，使用與對方相同或近似商標(biāo)中的文字作為企業(yè)名稱，或?qū)嵤┢渌倜八俗苑?wù)商標(biāo)的行為。除了明知，還有“推定其知道”，即“應(yīng)知”，但其意義不在于強(qiáng)調(diào)行為人有主觀上的注意義務(wù)，而是“對于行為人知道狀態(tài)的一種推斷，是推定行為人知道，其法律效果與行為人明確知道并無區(qū)別，是根據(jù)一般社會常識推定其應(yīng)該知道”。[18]皮勇、黃琰：《論刑法中的“應(yīng)當(dāng)知道”——兼論刑法邊界的擴(kuò)張》，載《法學(xué)評論》2012年第1期，第54頁。對于侵犯商標(biāo)權(quán)犯罪的行為人，可以適用“推定其知道”，依據(jù)是行為人對于涉案的商標(biāo)有特殊的認(rèn)知。因?yàn)樽鳛閺氖履骋环?wù)行業(yè)的行為人，往往會由于商標(biāo)權(quán)人對自己商標(biāo)的宣傳以及侵權(quán)人自己業(yè)務(wù)經(jīng)營關(guān)系和關(guān)注程度而對該行業(yè)內(nèi)已有的一些服務(wù)商標(biāo)，尤其是其中一些社會聲譽(yù)較好、具有一定知名度的商標(biāo)是知道的，這是“推定”賴以存在的基礎(chǔ)；然后在此基礎(chǔ)上，推定其未經(jīng)商標(biāo)所有人的授權(quán)和同意，使用與他人注冊的服務(wù)商標(biāo)相同商標(biāo)的行為具有主觀上的故意和惡意。得出這一推定結(jié)論必須要有充分的事實(shí)依據(jù)。根據(jù)近五年服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)案件裁判文書樣本的分析，有近三成判決認(rèn)定侵權(quán)行為人存在主觀上的“明知”或“推定其知道”而故意假冒他人的注冊商標(biāo)，這些行為已經(jīng)具備入罪的主觀條件。

（三）服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為相關(guān)罪名考察

我國《刑法》中有三個(gè)有關(guān)商標(biāo)犯罪的法條，即第213條假冒注冊商標(biāo)罪，第214條銷售假冒注冊商標(biāo)的商品罪和第215條非法制造、銷售非法制造的注冊商標(biāo)標(biāo)識罪。其中第213條明確規(guī)定，未經(jīng)注冊商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與他人注冊商標(biāo)相同商標(biāo)的行為構(gòu)成假冒注冊商標(biāo)罪?！吧虡?biāo)”顯然可以包含商品商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)，但是“商品”不能包含服務(wù)，因此有必要對該條做擴(kuò)展和明確，以適用于未經(jīng)商標(biāo)所有權(quán)人的許可，在同種商品或服務(wù)上使用與其注冊商標(biāo)相同商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為，這樣就可以使該條較好地同時(shí)適用于假冒商品商標(biāo)的行為和假冒服務(wù)商標(biāo)的行為?！缎谭ā返?15條則因?yàn)闆]有限定于商品商標(biāo)，因此不需要做任何修改和明確就可以直接適用于法條所述相關(guān)侵犯服務(wù)商標(biāo)的行為。

服務(wù)商標(biāo)進(jìn)入我國《商標(biāo)法》保護(hù)視野已經(jīng)有十多年的歷史了，而服務(wù)業(yè)各門類發(fā)展的強(qiáng)勁勢頭和市場競爭的需要使得服務(wù)業(yè)經(jīng)營者越來越重視服務(wù)商標(biāo)的注冊和保護(hù)，同時(shí)服務(wù)業(yè)競爭中服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為的頻發(fā)也客觀上需要法律對服務(wù)商標(biāo)給予更為充分和有效的保護(hù)。服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為造成的危害并不比商品商標(biāo)低，從侵權(quán)行為的商業(yè)規(guī)?；⒔?jīng)營方式的公開化和造成的社會危害的角度分析，甚至有過之而無不及。因此，當(dāng)依賴刑法以外的其他手段不足以遏制、防范和懲戒嚴(yán)重的服務(wù)商標(biāo)侵權(quán)行為時(shí)，即有必要?jiǎng)佑米鳛楹蠖芊ǖ男谭▉砭S護(hù)和保障與服務(wù)商標(biāo)有關(guān)的合法權(quán)益。