董慧娟

在《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)條約》（WCT）和《世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織表演和錄音制品條約》（WPPT）等國際公約的背景下，技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)①“反規(guī)避”一詞是由“anti-circumvention”翻譯而來。在我國，著作權(quán)法對技術(shù)措施的保護(hù)主要體現(xiàn)于對技術(shù)措施規(guī)避行為的禁止；因此，在本文中，筆者將法律對技術(shù)措施規(guī)避行為的禁止性規(guī)定稱為“反規(guī)避保護(hù)”，意為“禁止規(guī)避”的保護(hù)或規(guī)定。在許多國家的立法中均有不同程度的體現(xiàn)，只是保護(hù)范圍和保護(hù)程度有所區(qū)別。在版權(quán)法中，技術(shù)措施的保護(hù)顯得非常獨(dú)特而與眾不同，有學(xué)者稱之為“超版權(quán)”②Dan L.Burk， Anticircumvention Misuse， UCLA L.Rev，2003，Vol.50，p.1095.。但在司法實(shí)踐中，一個(gè)十分重要、突出但鮮有學(xué)者關(guān)注的問題在于，直接規(guī)避技術(shù)措施③在學(xué)界，一般將對技術(shù)措施的規(guī)避分為直接規(guī)避行為和間接規(guī)避行為兩類，前者指對技術(shù)措施的直接規(guī)避或破壞，后者是指不直接實(shí)施規(guī)避行為，而僅為直接規(guī)避行為提供規(guī)避設(shè)備或者服務(wù)的行為。的行為與針對該技術(shù)措施所保護(hù)的作品實(shí)施的復(fù)制等侵權(quán)行為是兩種不同的侵權(quán)行為形態(tài)嗎？單純的直接規(guī)避行為本身是否足以構(gòu)成獨(dú)立的版權(quán)侵權(quán)形態(tài)？在司法實(shí)踐的認(rèn)定中，直接規(guī)避行為與版權(quán)侵權(quán)認(rèn)定之間是零距離，還是需要其他要件加入后的綜合體才足夠被認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為呢？對于上述問題的回答，因解釋的方法不同，可能會(huì)得出不同結(jié)論；而且，基于各國不同的國情、立法方式和司法實(shí)務(wù)等，在具體認(rèn)定中可能也存在差異。

一、我國現(xiàn)行法規(guī)定及司法實(shí)踐

（一）現(xiàn)行法規(guī)定

1.《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定

我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中涉及“技術(shù)措施”的規(guī)定主要是第48條④《著作權(quán)法》第48條規(guī)定：“有下列侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)情況，承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）未經(jīng)著作權(quán)人許可，復(fù)制、發(fā)行、表演、放映、廣播、匯編、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其作品的，本法另有規(guī)定的除外；（二）出版他人享有專有出版權(quán)的圖書的；（三）未經(jīng)表演者許可，復(fù)制、發(fā)行錄有其表演的錄音錄像制品，或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其表演的，本法另有規(guī)定的除外；（四）未經(jīng)錄音錄像制作者許可，復(fù)制、發(fā)行、通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播其制作的錄音錄像制品的，本法另有規(guī)定的除外；（五）未經(jīng)許可，播放或者復(fù)制廣播、電視的，本法另有規(guī)定的除外；（六）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（七）未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意刪除或者改變作品、錄音錄像制品等的權(quán)利管理電子信息的，法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外；（八）制作、出售假冒他人署名的作品的?！钡?項(xiàng)。從該條文的表述方式以及8項(xiàng)并列式侵權(quán)行為形態(tài)的列舉來看，“未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的”，即構(gòu)成“侵權(quán)行為”，“法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的除外”。

2.《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》的相關(guān)規(guī)定

2013年1月新修改后的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》則進(jìn)一步、更為詳細(xì)地規(guī)定了針對技術(shù)措施的相關(guān)違法行為，主要體現(xiàn)在該法第4、12、18、19和26條?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第26條將“技術(shù)措施”定義為“用于防止、限制未經(jīng)權(quán)利人許可瀏覽、欣賞作品、表演、錄音錄像制品的或者通過信息網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品、表演、錄音錄像制品的有效技術(shù)、裝置或者部件”。其中，瀏覽、欣賞屬于對作品或其他客體進(jìn)行訪問或接觸的情形，而“向公眾提供”是作者等著作權(quán)人行使信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)以及使用作品的行為?？梢?，該條例所保護(hù)的技術(shù)措施包括控制訪問的技術(shù)措施和控制使用的技術(shù)措施兩種。

該條例第4條明確列舉了三種被禁止的規(guī)避技術(shù)措施的行為：一是不得故意避開或破壞技術(shù)措施；二是不得故意制造、進(jìn)口或向公眾提供主要用于避開或破壞技術(shù)措施的裝置或部件；三是不得故意為他人避開或者破壞技術(shù)措施提供技術(shù)服務(wù)?？梢姡摋l例既禁止直接規(guī)避行為，也禁止準(zhǔn)備行為（即相關(guān)規(guī)避設(shè)備和規(guī)避服務(wù)的制造、進(jìn)口或提供）。該條例第18、19條則分別規(guī)定了實(shí)施規(guī)避行為者的法律責(zé)任。其中，第18條⑤《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第18條規(guī)定：“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；同時(shí)損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責(zé)令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，非法經(jīng)營額5萬元以上的，可處非法經(jīng)營額1倍以上5倍以下的罰款；沒有非法經(jīng)營額或者非法經(jīng)營額5萬元以下的，根據(jù)情節(jié)輕重，可處25萬元以下的罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，著作權(quán)行政管理部門可以沒收主要用于提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的計(jì)算機(jī)等設(shè)備；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：（一）通過信息網(wǎng)絡(luò)擅自向公眾提供他人的作品、表演、錄音錄像制品的；（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的；……”第2項(xiàng)的規(guī)定非常明確地將“故意避開或破壞技術(shù)措施的”行為單獨(dú)定性為“侵權(quán)行為之一”，這與《著作權(quán)法》第48條的規(guī)定是一致的。

（二）我國的司法實(shí)踐

迄今為止，我國司法實(shí)務(wù)中發(fā)生的與技術(shù)措施直接相關(guān)的案件并不多。代表性案件主要包括：北京精雕科技有限公司訴上海奈凱公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案⑥具體案情可參見上海市第一中級人民法院民事判決書（2006）滬一中民五（知）初第134號(hào)，上海市高級人民法院民事判決書（2006）滬高民三（知）終字第110號(hào)。在此僅探討該案中與技術(shù)措施有關(guān)的部分，不涉及該案中的計(jì)算機(jī)軟件的發(fā)表權(quán)等其他問題。、武漢適普軟件有限公司訴武漢地大空間信息有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案⑦主要案情介紹：原告武漢適普公司對自主開發(fā)的VirtuoZo NT全數(shù)字?jǐn)z影測量系統(tǒng)相關(guān)軟件（以下簡稱NT軟件）享有著作權(quán)，地大公司向原告購買了7套該軟件用于生產(chǎn)。2007年，原告發(fā)現(xiàn)被告未經(jīng)許可而在生產(chǎn)用電腦上擅自安裝并使用了至少50套該軟件，遂將被告訴至法院，稱被告的安裝、使用行為侵犯了自己的軟件著作權(quán)，要求停止侵害、賠償損失。被告除擅自復(fù)制、安裝和使用NT軟件外，還有規(guī)避相關(guān)技術(shù)措施的行為和嫌疑。因?yàn)镹T軟件的安裝和使用，需要使用者將網(wǎng)卡號(hào)傳給原告，由原告進(jìn)行加密授權(quán)，生成軟件許可證由用戶復(fù)制到指定目錄、再運(yùn)行執(zhí)行文件從而完成安裝過程。一般情況下，這是一種一對一的安裝，是原告主動(dòng)采取了技術(shù)措施的結(jié)果。而被告在被合法授權(quán)的使用之外，明知該軟件設(shè)置了加密保護(hù)措施，仍破解其技術(shù)措施，對核心加密文件進(jìn)行復(fù)制并在生產(chǎn)用電腦上安裝和使用。因此，法院認(rèn)為，原告所采取的加密措施在通常情況下能起到阻礙普通人非法使用的預(yù)防侵權(quán)效果，被告的破解行為構(gòu)成侵權(quán)。詳細(xì)案情請參見陳嘉欣：《評武漢適普軟件有限公司訴武漢地大空間信息有限公司侵犯計(jì)算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案——對比北京精雕科技有限公司訴上海奈凱電子科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)糾紛案淺論技術(shù)措施的構(gòu)成要件》，載《中國商界》2010年第7期，第164頁。和文泰刻繪軟件著作權(quán)案⑧主要案情介紹：原告北京文泰世紀(jì)科技有限公司是文泰刻繪系統(tǒng)軟件的著作權(quán)人，原告對軟件采取了“DISCGUARD”光盤加密驗(yàn)證技術(shù)這一技術(shù)措施。被告孫曉峰、香港創(chuàng)造國際科技有限公司和瑞精創(chuàng)造科技（深圳）有限公司在購買上述軟件后破解了原告的技術(shù)措施，還在其網(wǎng)站上提供補(bǔ)丁壓縮文件“1234”——一種“文泰解密補(bǔ)丁”軟件，該軟件能規(guī)避原告的技術(shù)措施，使用戶輕松實(shí)現(xiàn)對原告的文泰刻繪軟件的使用。為此，原告將三被告訴至法院，認(rèn)為被告破解了自己的技術(shù)措施，侵犯了軟件著作權(quán)，要求被告停止侵權(quán)、賠償損失。經(jīng)深圳市龍崗區(qū)人民法院審理，該案以原告勝訴而告終。法院判令被告立即停止規(guī)避原告技術(shù)措施的行為及提供規(guī)避工具的行為，并連帶賠償原告經(jīng)濟(jì)損失10萬元人民幣。詳細(xì)案情參見深圳市龍崗區(qū)人民法院民事判決書（2009）深龍法民初字第4153號(hào)。。這幾個(gè)案件有兩個(gè)共同點(diǎn)：第一，原告都以被告規(guī)避或破壞自己的技術(shù)措施這一直接規(guī)避行為（而非間接規(guī)避行為）為由主張被告侵權(quán)并賠償相應(yīng)損失；第二，法院基本都遵循兩個(gè)步驟來進(jìn)行審理，首先審查訴訟中所涉及的所謂的“技術(shù)措施”是否屬于我國著作權(quán)法等相關(guān)法所規(guī)定的適格的“技術(shù)措施”⑨在審查技術(shù)措施的適格性時(shí)，一般重點(diǎn)審查該技術(shù)措施是否具備有效性、防御性（或正當(dāng)性）、合法性、相關(guān)性等特點(diǎn)或條件。，其次審查被告是否有“規(guī)避”或“破壞”該技術(shù)措施的行為。在完成以上兩個(gè)主要步驟后，法院會(huì)得出基本結(jié)論。

（三）小結(jié)

從我國相關(guān)立法規(guī)定來看，《著作權(quán)法》和《信息網(wǎng)絡(luò)傳播保護(hù)條例》均明確列舉了規(guī)避或者破壞技術(shù)措施的行為這一“侵權(quán)行為”的種類，因此，直接規(guī)避技術(shù)措施的行為本身似乎就足以單獨(dú)構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為了。在我國司法實(shí)踐中，從為數(shù)不多的幾個(gè)相關(guān)案例的審理過程和結(jié)果來看，法院也基本都是嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行侵權(quán)與否的判斷：在確定相關(guān)技術(shù)措施“適格”后，重點(diǎn)審查被告是否實(shí)施了直接規(guī)避（或破壞）行為；直接規(guī)避行為與侵權(quán)認(rèn)定之間是簡單的直接對應(yīng)關(guān)系，無需考慮其他要件。

然而，本文認(rèn)為，無論是我國立法的上述規(guī)定、司法中的上述做法，還是學(xué)界的類似認(rèn)識(shí)，均缺乏可認(rèn)同性，是值得商榷的。在簡單地下結(jié)論之前，我們似乎應(yīng)當(dāng)認(rèn)真審視、慎重求證，看其是否符合版權(quán)的立法目的，是否合乎法理。

二、直接規(guī)避行為規(guī)制的域外法考察

鑒于我國與技術(shù)措施保護(hù)相關(guān)的案例屈指可數(shù)且不具有典型性和相當(dāng)?shù)膮⒖純r(jià)值，我們不妨重點(diǎn)考察其他國家在司法實(shí)務(wù)中的做法。事實(shí)上，有的國家在技術(shù)措施保護(hù)的相關(guān)立法和司法實(shí)務(wù)中十分強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施與其防止或抑制版權(quán)侵害的目的之間的重要關(guān)聯(lián)，并通過嚴(yán)格的解釋方式縮小了版權(quán)法所保護(hù)的技術(shù)措施的范圍，如澳大利亞；有的國家雖在立法上并未十分明顯地強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施與版權(quán)侵害兩者之間的關(guān)聯(lián)，但在司法實(shí)踐中似乎逐漸意識(shí)到了割斷兩者的聯(lián)系可能造成的危害，從而表現(xiàn)出了強(qiáng)調(diào)兩者之間的合理相關(guān)性的傾向和態(tài)度，如美國。

（一）澳大利亞

澳大利亞是上述兩類國家中前者的典型，其在版權(quán)立法中一向強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施的目的須為“防止或抑制版權(quán)侵害”，⑩參見澳大利亞《數(shù)字議程法案》第10條第1款對“技術(shù)措施”的界定。且在司法實(shí)踐中也很強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施與防止版權(quán)侵害之間的關(guān)聯(lián)性。在Stevens v.Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment一案中，澳大利亞高等法院認(rèn)定，Sony公司的電腦游戲主機(jī)PlayStation中所含的、防止他人將未經(jīng)授權(quán)制造的游戲片使用于主機(jī)內(nèi)的裝置并不屬于《版權(quán)法》第10條所規(guī)定的“技術(shù)措施”。[11]Stevens v.Kabushiki Kaisha Sony Computer Entertainment， 221 A.L.R.448， at 47， 143 and 228 (High Court of Australia， 2005).澳大利亞強(qiáng)調(diào)兩者之間的重要關(guān)聯(lián)，其目的在于縮小禁止社會(huì)公眾規(guī)避的技術(shù)措施的范圍，從而為社會(huì)公眾的合理使用保留必要的空間。本文認(rèn)為，澳大利亞一向非常注重版權(quán)法中私人利益與公共利益的平衡，而且是在該方面做得比較好的典型代表。

（二）美國

單純從立法條文的表述來看，我國與美國的立法風(fēng)格是基本一致的，美國是認(rèn)為規(guī)避本身即構(gòu)成獨(dú)立的版權(quán)法上的侵權(quán)行為的代表性國家，但從司法實(shí)踐看，似乎可以得出完全不同的結(jié)論。

一方面，在美國的版權(quán)立法中，我們幾乎看不出技術(shù)措施“反規(guī)避條款”或“反交易條款”與版權(quán)侵害之間需要有何直接關(guān)聯(lián)；甚至有學(xué)者直接指出，美國的DMCA是“無關(guān)聯(lián)性立法模式的典型代表，即法律保護(hù)的技術(shù)措施受到規(guī)避并不需要導(dǎo)致版權(quán)侵權(quán)的發(fā)生或危險(xiǎn)”。[12]馬利：《版權(quán)技術(shù)措施的反思與完善——以“使用者權(quán)”為研究視角》，載《鄭州大學(xué)學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版）》2012年第2期，第61頁。另一方面，在美國司法實(shí)踐中，對技術(shù)措施保護(hù)相關(guān)條款的違反通常被視為一項(xiàng)不同于一般版權(quán)侵害的獨(dú)立的訴因，或者說，規(guī)避技術(shù)措施的行為被當(dāng)成了一種獨(dú)立的侵權(quán)形態(tài)。事實(shí)上，美國已有部分相關(guān)案例開始表明法官在該問題上的另一種傾向或者走向：對技術(shù)措施規(guī)避行為與版權(quán)侵權(quán)之間關(guān)聯(lián)的淡化，并不是美國法官的統(tǒng)一做法；有不少法官及法院已經(jīng)意識(shí)到，要求兩者之間存在合理的相關(guān)性不僅是必要的、而且也是非常重要的。

例如，在2004年的Chamberlain Group， Inc.v.Skylink Technologies， Inc.[13]381 F.3d 1178， 1204 (Fed.Cir.2004 ).一案中，法院分析了DMCA中禁止規(guī)避規(guī)則與版權(quán)的關(guān)系，認(rèn)為“無論從條文的內(nèi)容結(jié)構(gòu)還是從立法歷史上看，均顯示DMCA第1201條僅僅適用于與保護(hù)版權(quán)有合理聯(lián)系的規(guī)避行為上。被告若以提供規(guī)避接觸控制的技術(shù)措施的工具之方式以促進(jìn)侵權(quán)行為，可能要承擔(dān)第1201條（a）（2）規(guī)定的責(zé)任；但并非為促進(jìn)侵權(quán)行為而提供規(guī)避工具的被告則不應(yīng)根據(jù)第1201條承擔(dān)責(zé)任”。[14]REICHMAN， JEROME H.， DINWOODIE， GRAEME B.& SAMUELSON， PAMELA.A Reverse Notice and Takedown Regime to Enable Public Interest Uses of Technically Protected Copyrighted Works[EB/OL].Berkeley Technology Law Journal， Available at SSRN： http：//ssrn.com/abstract=1007817，38.更關(guān)鍵的是，該法院還認(rèn)為，要想依據(jù)第1201條追究相關(guān)“規(guī)避工具”提供者的法律責(zé)任，就必須證明該“規(guī)避工具”的提供與版權(quán)侵害的存在或者對版權(quán)的嚴(yán)重威脅性的存在之間有聯(lián)系，[15]在該案中，聯(lián)邦巡回上訴法院認(rèn)為，美國DMCA第1201條第a項(xiàng)第2款的違反，僅限于所提供的規(guī)避工具可使他人實(shí)施與版權(quán)有關(guān)的規(guī)避行為。原告（顧客）在買入電子車庫門鎖后，對于電子車庫門鎖有使用，即包括利用萬能門鎖開啟器開啟電子車庫門鎖的權(quán)利，因此，顧客在規(guī)避防接觸措施而開鎖的行為?！癈hamberlain想讓我們得出在接觸與版權(quán)之間沒有必要的聯(lián)系存在這一結(jié)論，但國會(huì)不可能有意圖對DMCA作如此廣義的理解”。

又如，在2005年的Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.[16]421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).基本案情：原告生產(chǎn)了一種被稱為“自動(dòng)磁帶盒圖書館”的大數(shù)據(jù)存儲(chǔ)產(chǎn)品，該產(chǎn)品售出后，消費(fèi)者僅被允許通過其中的代碼設(shè)置來使用該產(chǎn)品，但不能對其進(jìn)行維護(hù)。被告是以維護(hù)該產(chǎn)品為服務(wù)內(nèi)容的商家，為實(shí)現(xiàn)維護(hù)產(chǎn)品的目的，被告開發(fā)了一種能規(guī)避原告的代碼保護(hù)系統(tǒng)的密碼的程序，從而能為原告的消費(fèi)者診斷并修復(fù)上述產(chǎn)品。原告認(rèn)為被告違反了DMCA的禁止規(guī)避條款，侵犯了其權(quán)利。案中，美國聯(lián)邦法院認(rèn)為，“被告的行為并未達(dá)到侵犯版權(quán)或者幫助侵犯版權(quán)的程度，因此，原告沒有依據(jù)DMCA進(jìn)行訴訟的可能”；[17]Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.， 421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).該法院還認(rèn)為，即使規(guī)避原告的代碼保護(hù)系統(tǒng)這一行為可能違反了原告與消費(fèi)者之間的合同，該規(guī)避行為也不應(yīng)當(dāng)是違反了DMCA，因?yàn)樵摵贤碌臋?quán)利不是受版權(quán)法的保護(hù)。如若不能證明版權(quán)法保護(hù)的權(quán)利與規(guī)避技術(shù)措施之間有聯(lián)系，就不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定被告有違反DMCA禁止規(guī)避條款的行為。[18]See Storage Tech.Corp.v.Custom Hardware Eng’g & Consulting， Inc.， 421 F.3d 1307(Fed.Cir.2005).

（三）德國

巧合的是，德國《著作權(quán)法》的相關(guān)規(guī)定也明確體現(xiàn)了類似的觀點(diǎn)。德國《著作權(quán)法》第95條a的第1款規(guī)定的是對技術(shù)措施的“禁止規(guī)避”，但該禁止性規(guī)定“是以受著作權(quán)保護(hù)的作品或者受著作權(quán)法保護(hù)的鄰接權(quán)為前提的，這一規(guī)定還要求規(guī)避人有著‘在不征得權(quán)利人同意的情況下致力于接觸保護(hù)客體或者對該客體進(jìn)行使用的’故意”，“規(guī)避故意這一條件要求行為人的規(guī)避目的明確或者從當(dāng)時(shí)的情況來看應(yīng)當(dāng)明確”[19]可參見德國《著作權(quán)法》第95a條第1款的規(guī)定：“1.只要行為人明知，或者根據(jù)情況應(yīng)知，規(guī)避為保護(hù)本法保護(hù)的著作，或者本法保護(hù)的其他客體的有效技術(shù)措施將導(dǎo)致訪問該著作或者保護(hù)客體，或者導(dǎo)致其利用，不經(jīng)權(quán)利人許可，不得規(guī)避該技術(shù)措施?！眳⒁姡鄣拢軲·雷炳德：《著作權(quán)法》（2004年第13版），張恩民譯，法律出版社2005年版，第575-576頁。。

（四）日本

日本《著作權(quán)法》為技術(shù)措施所提供的保護(hù)十分有限。該法所禁止的規(guī)避行為僅限于直接規(guī)避行為之前的“準(zhǔn)備行為”（或謂間接規(guī)避行為），即對規(guī)避設(shè)備或工具的交易以及規(guī)避服務(wù)的提供，而不包括直接規(guī)避行為本身；[20]根據(jù)日本《著作權(quán)法》第120條之二的規(guī)定，除了對規(guī)避設(shè)備或計(jì)算機(jī)程序等規(guī)避工具的交易等行為予以禁止外，對其他規(guī)避行為的禁止僅限于“以應(yīng)公眾的要求而為規(guī)避行為為經(jīng)營”的情形，其實(shí)質(zhì)是對提供規(guī)避服務(wù)的禁止。因此，一般認(rèn)為，日本《著作權(quán)法》對直接規(guī)避行為并不予以禁止。可參見陳錦全：《日本著作權(quán)法關(guān)于技術(shù)保護(hù)措施之修正（下）》，載《智慧財(cái)產(chǎn)權(quán)雜志》2000年卷，第27頁。其次，即使是在《著作權(quán)法》關(guān)于禁止規(guī)避技術(shù)措施的幾個(gè)有限的條款中，所指稱的“技術(shù)措施”均僅限于保護(hù)權(quán)利的技術(shù)措施，而不包括控制接觸的技術(shù)措施；而且，在對準(zhǔn)備行為予以禁止時(shí)，僅以“主要功能是用于規(guī)避技術(shù)措施的設(shè)備或者計(jì)算機(jī)程序”為禁止對象。[21]部分我國臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者也持類似觀點(diǎn)，如：章忠信：《著作權(quán)法制中“科技保護(hù)措施”與“權(quán)利管理資訊”之探討（上）》，載《萬國法律》2000年總第113卷，第45頁；許富雄：《數(shù)位時(shí)代合理使用之再探討——以反規(guī)避條款為中心》，臺(tái)灣中原大學(xué)2004年碩士論文，第177-185頁。另外，在日本的立法中，無論是控制接觸的技術(shù)措施還是保護(hù)權(quán)利的技術(shù)措施，法律僅禁止商業(yè)性的和公開性的提供規(guī)避設(shè)備或者規(guī)避服務(wù)的行為；為私人目的而私下進(jìn)行的相關(guān)行為則不在打擊范圍之內(nèi)。值得注意的是，日本法并未將對技術(shù)措施的破壞行為本身定性為違法。

（五）小結(jié)

從上述分析不難發(fā)現(xiàn)，從司法實(shí)踐來看，美國與澳大利亞雖然具體做法不同，但卻殊途同歸，總體思路和趨勢是不謀而合的。與美國和澳大利亞相比，德國對“禁止規(guī)避”技術(shù)措施的適用條件的規(guī)定更為嚴(yán)格，不僅強(qiáng)調(diào)要以保護(hù)版權(quán)或鄰接權(quán)為前提、強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施保護(hù)與防止版權(quán)侵害之間的關(guān)聯(lián)性，而且須有規(guī)避的“故意”。從立法來看，日本是較為保守的，其保護(hù)力度是較為適中和合理的，不乏我國可借鑒之處。

本文認(rèn)為，總的來說，以上若干國家的做法并非巧合，而是已經(jīng)充分意識(shí)到技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)制度的擴(kuò)大適用可能存在的潛在危險(xiǎn)，特別是將對廣大社會(huì)公眾的利益造成的不可彌補(bǔ)的傷害，比如科技進(jìn)步、殘障人士對作品和信息的可及性、網(wǎng)絡(luò)安全、消費(fèi)者自由、隱私保護(hù)、言論自由、信息交流、合理使用的空間和范圍，等等。

三、直接規(guī)避行為本身不宜被認(rèn)定為獨(dú)立的版權(quán)侵權(quán)

以上的域外法司法經(jīng)驗(yàn)已經(jīng)證明了一個(gè)事實(shí)或趨勢：不少法官或法院已經(jīng)認(rèn)識(shí)到，強(qiáng)調(diào)技術(shù)措施直接規(guī)避行為與版權(quán)侵害之間的關(guān)聯(lián)，是版權(quán)法中技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)的應(yīng)有之義。本文也認(rèn)為，規(guī)避技術(shù)措施的直接行為本身不適宜、也不足以構(gòu)成一種獨(dú)立的著作權(quán)侵權(quán)行為。主要原因在于，將規(guī)避行為本身視為版權(quán)侵權(quán)行為的認(rèn)識(shí)無法實(shí)現(xiàn)在法理等層面的自圓其說，至少存在以下幾個(gè)方面的缺陷。

（一）不符合法律邏輯以及傳統(tǒng)的法學(xué)理論

從應(yīng)然的角度，結(jié)合我國刑法學(xué)及傳統(tǒng)版權(quán)法相關(guān)法學(xué)理論而言，本文認(rèn)為，如若行為人出于侵犯版權(quán)的目的而規(guī)避技術(shù)措施，并在規(guī)避后實(shí)施了傳統(tǒng)版權(quán)法規(guī)定的侵犯版權(quán)的行為，如非法復(fù)制、篡改等，此時(shí)的規(guī)避行為是手段，侵犯版權(quán)是目的。如前所述，兩個(gè)前后相繼的行為相結(jié)合而構(gòu)成了對版權(quán)的侵犯，不能強(qiáng)行分開、作為兩種不同的侵犯版權(quán)的行為來看待。若規(guī)避行為與復(fù)制行為是不同主體所為，則構(gòu)成共同侵權(quán)。倘若作相反解釋，在邏輯上和法理上似乎顯得過于牽強(qiáng)。[22]學(xué)者李琛也不贊同將破壞技術(shù)措施的行為視為侵犯著作權(quán)的行為。她認(rèn)為，“侵害著作權(quán)行為的邏輯特征是非常明顯的，只能是非法利用作品的行為。郭禾教授通過細(xì)致的形而上學(xué)的分析，得出的結(jié)論是：‘有關(guān)國際條約和相關(guān)國內(nèi)法中所禁止規(guī)避或破解技術(shù)措施的行為不是直接侵犯著作權(quán)的行為，更不是一種侵犯著作權(quán)財(cái)產(chǎn)權(quán)的行為。技術(shù)措施權(quán)利人在這里所享有的權(quán)利自然也不是著作權(quán)?！牵绱思?xì)致的理論分析為數(shù)甚少，所謂的‘技術(shù)措施權(quán)’的概念借助國際條約的影響，會(huì)塑造一批國內(nèi)法，反過來成為理論的‘依據(jù)’?！币娎铊≈骸墩撝R(shí)產(chǎn)權(quán)法的體系化》，北京大學(xué)出版社2005年版，第96頁。

（二）在司法實(shí)務(wù)中易導(dǎo)致版權(quán)人權(quán)利無限擴(kuò)大之危險(xiǎn)

換一個(gè)角度再看，在我國司法實(shí)踐中，倘若徹底拋開所有其他的潛在要件——尤其是規(guī)避者侵犯版權(quán)的非法目的、技術(shù)措施的有效性、技術(shù)措施的防御性等要件——而直接將單純的規(guī)避行為本身全部認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，將產(chǎn)生極大的危害，社會(huì)公眾也是無法接受的。因此，本文認(rèn)為，我國《著作權(quán)法》第48條第6款在適用時(shí)必須結(jié)合其他的侵權(quán)構(gòu)成要件。我們不能也不應(yīng)當(dāng)將該條款的規(guī)定理解為“單純的規(guī)避技術(shù)措施行為本身即足以構(gòu)成獨(dú)立的侵權(quán)形態(tài)”；倘若作此理解，許多本應(yīng)屬于合理使用的合法行為可能都會(huì)面臨著被視為侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)或危險(xiǎn)；換句話說，在此種情況下，我們需要無限地、不斷地?cái)U(kuò)充若干項(xiàng)侵權(quán)的例外情形，這種立法方法是不可取的。與其如此，我們倒不如將相關(guān)條文做狹義解釋，補(bǔ)充其他的侵權(quán)構(gòu)成要件，以矯正有可能導(dǎo)致的侵權(quán)行為范圍泛化或無限擴(kuò)張的不良狀況。

（三）從民事救濟(jì)手段可以反推出其不合邏輯性

雖然WCT要求締約國針對技術(shù)措施的保護(hù)應(yīng)提供有效的法律救濟(jì)，但并未明確須提供什么樣的法律救濟(jì)措施。一般而言，大多數(shù)國家是直接套用傳統(tǒng)版權(quán)保護(hù)手段，即將版權(quán)法上關(guān)于版權(quán)侵權(quán)救濟(jì)的相關(guān)手段及法律責(zé)任直接適用于技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)之上。撇開刑事責(zé)任和行政責(zé)任不談，我們僅審視其民事救濟(jì)方式。就民事救濟(jì)而言，傳統(tǒng)意義上版權(quán)受侵害的損害賠償，一般的重點(diǎn)在于考察版權(quán)遭侵害所造成的市場替代狀況；[23]沈宗倫：《論科技保護(hù)措施之保護(hù)于著作權(quán)法下之定性及其合理解釋適用：以檢討我國〈著作權(quán)法〉第80條之2為中心》，載《臺(tái)大法學(xué)論叢》2009年第2期，第320頁。若法院支持損害賠償額的給付，須根據(jù)權(quán)利人的損失或者侵權(quán)人的獲利來計(jì)算，僅在這兩個(gè)方面均無法舉證、不甚明朗的情況下，法官才可能轉(zhuǎn)而適用法定賠償條款。

倘若允許技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)完全拋開對作品的利用或者相關(guān)潛在危險(xiǎn)的構(gòu)成要件而單獨(dú)成立版權(quán)侵權(quán)行為，將不存在所謂的損失或者獲利問題；特別是當(dāng)單純的規(guī)避行為、規(guī)避工具或服務(wù)被提供，但無相關(guān)的版權(quán)侵害行為，也未造成實(shí)際損失或潛在威脅時(shí)，根據(jù)“無損害即無救濟(jì)”的侵權(quán)法基本原理，此時(shí)的民事救濟(jì)是完全沒有必要的。另一個(gè)相關(guān)問題在于，倘若在規(guī)避行為之后又有傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)行為（如對作品的商業(yè)利用），那么，這兩個(gè)前后相繼的行為是否就將被認(rèn)定為兩個(gè)各自獨(dú)立的侵權(quán)行為呢？這兩個(gè)行為所導(dǎo)致的損害賠償是應(yīng)當(dāng)一起主張、還是分別主張呢？若構(gòu)成單獨(dú)的、不同的訴因，那么各自的損害認(rèn)定規(guī)則又如何？就司法實(shí)踐的操作而言，若規(guī)避行為本身即構(gòu)成侵權(quán)行為，其所產(chǎn)生的民事?lián)p害是難以衡量或評估的。由于規(guī)避（或破壞）的是技術(shù)措施本身，即使部分技術(shù)措施本身的價(jià)值評估是可行的，將對技術(shù)措施本身的賠償作為侵權(quán)的民事救濟(jì)既不符合版權(quán)法保護(hù)技術(shù)措施的宗旨，也不符合法律邏輯；畢竟，版權(quán)法并非為了保護(hù)技術(shù)措施本身而保護(hù)技術(shù)措施，在此種版權(quán)侵權(quán)行為中，是版權(quán)而非技術(shù)措施本身遭受了侵害。

（四）直接規(guī)避行為本身的復(fù)雜性排斥簡單的侵權(quán)認(rèn)定

現(xiàn)實(shí)生活中存在林林總總的規(guī)避技術(shù)措施的行為，其性質(zhì)并不能一概而論，而要視其目的、方式及其結(jié)果；既有可能構(gòu)成侵權(quán)行為，也可能屬于合法行為，如私力救濟(jì)、合理使用等。在此背景下，完全不考慮其他因素，僅僅規(guī)避行為本身即被視為版權(quán)法上侵權(quán)行為，顯然是違反立法本意的，尤其是在法律本身已列舉出若干侵權(quán)例外情形的背景之下。因此，本文認(rèn)為，規(guī)避行為被認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，應(yīng)在給予充分的謹(jǐn)慎審查并結(jié)合其他構(gòu)成要件的情況下進(jìn)行認(rèn)定，不應(yīng)草率。而且，一般的規(guī)避行為都應(yīng)屬于不構(gòu)成侵權(quán)的范圍，而不是現(xiàn)在我們的立法所呈現(xiàn)出來的：一般未經(jīng)許可的規(guī)避行為都構(gòu)成侵權(quán)，不構(gòu)成侵權(quán)的是例外情形。

（五）超出相關(guān)國際公約要求的保護(hù)范圍和水平

雖然西方發(fā)達(dá)國家及其版權(quán)產(chǎn)業(yè)界積極推動(dòng)技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)的國際立法的目的在于為技術(shù)措施謀求絕對的法律保護(hù)，但從世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織（WIPO）的謹(jǐn)慎心態(tài)尤其是最終形成的WCT、WPPT相關(guān)條款相對保守的內(nèi)容來看，WIPO的真正目的在于：將規(guī)避技術(shù)措施這一普遍、典型的侵權(quán)手段予以突出強(qiáng)調(diào)，以引起各國重視從而提供相關(guān)救濟(jì)。因此，從相關(guān)國際公約強(qiáng)調(diào)對技術(shù)措施予以反規(guī)避保護(hù)的根本目的來看，其本質(zhì)是為版權(quán)提供保護(hù)，規(guī)避技術(shù)措施不能完全拋開對版權(quán)的保護(hù)這一目的而單獨(dú)構(gòu)成某種純粹的、獨(dú)立的版權(quán)侵權(quán)行為或形態(tài)。否則，將根本改變版權(quán)法提供此種保護(hù)的初衷，也高于WCT、WPPT所明確要求提供的保護(hù)水平，可能導(dǎo)致賦予版權(quán)人某種壟斷權(quán)以及某種超預(yù)期的意外利益或者收獲。

四、技術(shù)措施保護(hù)在版權(quán)法中的重新定位

對于我國著作權(quán)法對技術(shù)措施規(guī)避行為的相關(guān)規(guī)定，有學(xué)者曾鮮明地提出批評意見。有人指出：“將規(guī)避技術(shù)措施的行為作為一種與侵犯著作權(quán)行為相關(guān)的行為，規(guī)定在《著作權(quán)法》中，并非完全不可；只是對這一行為的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)有一個(gè)相對清楚的認(rèn)識(shí)”，“從我國法律的條文上看，并不能直接得出規(guī)避技術(shù)措施的行為定性為侵犯著作權(quán)的行為”。[24]郭禾：《規(guī)避技術(shù)措施行為的法律屬性辯析》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2004年第10期，第17頁。還有學(xué)者評論道：“我國《著作權(quán)法》將‘規(guī)避或破解技術(shù)保護(hù)措施’等行為定性為著作權(quán)侵權(quán)行為，但這種定性值得檢討。”[25]祝建軍：《對我國技術(shù)保護(hù)措施立法的反思——以文泰刻繪軟件著作權(quán)案一審判決為例》，載《電子知識(shí)產(chǎn)權(quán)》2010年第6期，第73頁。

本文贊同上述學(xué)者的觀點(diǎn)。從上述論證可見，無論是從法學(xué)理論和法律邏輯的角度分析，還是從近幾年美國、澳大利亞、德國等國在司法實(shí)踐中的態(tài)度和趨勢來看，加上對社會(huì)公眾的心理認(rèn)同、心理承受能力等的考慮，不難得出同一個(gè)結(jié)論：技術(shù)措施直接規(guī)避行為都不能也不宜被認(rèn)定為一種獨(dú)立的版權(quán)侵權(quán)形態(tài)，至少必須強(qiáng)調(diào)其與防止或抑制版權(quán)侵害這一目的之間的緊密關(guān)聯(lián)性。這一點(diǎn)不言而喻。

對我國來說，承認(rèn)對技術(shù)措施的反規(guī)避保護(hù)，本來是迫于相關(guān)國際公約規(guī)定不得已而為之?？紤]到技術(shù)措施本身與社會(huì)公眾、競爭者等群體的利益攸關(guān)，我國實(shí)有必要嚴(yán)格對技術(shù)措施的保護(hù)條件、限縮對技術(shù)措施的保護(hù)范圍。本文認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)為回歸立法本意而改變現(xiàn)行法律規(guī)定的表述方式，將技術(shù)措施規(guī)避行為與傳統(tǒng)的版權(quán)侵權(quán)行為建立起必要關(guān)聯(lián)，將這兩個(gè)行為一并作為版權(quán)侵權(quán)行為的典型方式之一予以列舉或強(qiáng)調(diào)。

目前正值我國著作權(quán)法最新修訂的重要階段，在本次修訂之時(shí)，我國或許可以考慮，在規(guī)避技術(shù)措施的行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，明確增加一個(gè)要件——規(guī)避行為之后須有傳統(tǒng)的版權(quán)侵害行為或規(guī)避行為本身對版權(quán)侵害具有現(xiàn)實(shí)威脅性——以明確顯示規(guī)避技術(shù)措施與版權(quán)侵害行為之間的關(guān)聯(lián)性。唯有如此，才不致造成不必要的誤會(huì)，導(dǎo)致法律適用或者法律解釋上的困難甚至混亂。這一問題，即使是在2014年6月6日向社會(huì)公布并征求意見的《中華人民共和國著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）中，仍未得到根本性解決。[26]這是因?yàn)?，該“送審稿”中關(guān)于技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)的規(guī)定和內(nèi)容根本上看仍是延續(xù)了我國現(xiàn)行著作權(quán)法的規(guī)定和精神。詳見《中華人民共和國著作權(quán)法》（修訂草案送審稿）第68、69、71和78條。

從根本上講，本文并不贊同將單純的技術(shù)措施直接規(guī)避行為在立法中定性為一種侵權(quán)或者違法行為。因?yàn)?，從日本等對技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)持保守和保留態(tài)度的國家的立法可以看出，直接規(guī)避行為與間接規(guī)避行為兩者畢竟是截然不同的，在性質(zhì)、危害性、影響、主體等方面均存在重大區(qū)別，立法對這兩者理應(yīng)采取不同的態(tài)度和評價(jià)。直接規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)享受一般性豁免待遇，而間接規(guī)避行為則應(yīng)予以一般性禁止。退一步說，就算我國在立法上有必要嚴(yán)格規(guī)制直接規(guī)避行為，僅有規(guī)避或破壞技術(shù)措施的行為也不宜單獨(dú)被認(rèn)定為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)行為，而須結(jié)合規(guī)避的故意，對作品或其他對象的復(fù)制、使用等傳統(tǒng)的侵權(quán)行為（造成實(shí)際損害或威脅），才能共同被認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)。

可能有學(xué)者會(huì)提出，若不將單純的技術(shù)措施直接規(guī)避行為認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)行為，那么，立法中將技術(shù)措施反規(guī)避條款單獨(dú)列出有何必要或?qū)嵰婺?？在版?quán)法中，我們在對技術(shù)措施直接規(guī)避行為予以重新定位時(shí)，一個(gè)可供參考或斟酌的解決方案是：當(dāng)技術(shù)措施直接規(guī)避行為和版權(quán)侵權(quán)行為（或危險(xiǎn)）由同一主體實(shí)施時(shí)，規(guī)避行為的性質(zhì)可被視為版權(quán)侵權(quán)行為過程中的一個(gè)組成部分，或謂輔助性行為；[27]在此，可考慮借用刑法中的“手段行為”或“準(zhǔn)備行為”等術(shù)語。當(dāng)上述兩個(gè)行為由不同主體分別實(shí)施時(shí)，在某些情況下則構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如此一來，技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)條款的獨(dú)特價(jià)值，無疑也得到了較好的印證和突顯，尤其是在后面一種情形下。這才是技術(shù)措施反規(guī)避保護(hù)這一“超版權(quán)”條款更為理想的歸宿和發(fā)展方向。