姚洪軍

獲得顯著性是指一個標志通過在商業(yè)活動中的長期使用獲得的被相關(guān)公眾作為商品來源識別工具的屬性。當一個標志由于僅僅表示了商品的質(zhì)量、原料、功能等原因而缺乏固有顯著性時，只有在證明已經(jīng)具有獲得顯著性的條件下才能被核準注冊或者直接保護。因此，獲得顯著性的認定常常在涉及缺乏固有顯著性商標的案件中成為關(guān)鍵問題。

近年來，涉及這個問題的 “BEST BUY”商標駁回復審案、“小肥羊”商標異議案、“棕色方形瓶”商標無效案等案件，在社會上引起了廣泛反響。為了減少爭議，2014年10月公布的《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的規(guī)定（公開征求意見稿）》在其第6條專門解釋如何認定立體標志的獲得顯著性問題。然而，其中給出的兩個可供選擇的版本都是只列出了一些認定立體商標是否具有獲得顯著性時應當考慮的因素，并沒有給出具體的認定標準。

下面選擇美國和我國大陸地區(qū)的一些相關(guān)規(guī)定和案例進行比較，以便分析認定獲得顯著性的合理標準。

一、美國對于獲得顯著性的認定標準

（一）美國《商標法》第2條第6款①15 U.S.C.§1052(f).和《商標審查指南》第12章第12節(jié)②Trademark Manual of Examining Procedure (TMEP)，Section 1212.

美國《商標法》第2條第6款規(guī)定，該條第5款第1、2、4項③15 U.S.C.§1052(e) (1), (2), (4).規(guī)定的僅對商品特點進行描述的標志、僅對產(chǎn)地進行描述的標志、基本只由姓氏構(gòu)成的標志雖然不能直接作為商標注冊，但是如果已通過申請人的使用在商業(yè)活動中對于申請人的商品獲得了顯著性，就仍是可以注冊的。申請人已經(jīng)于商業(yè)活動中將商標在其商品上連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用滿5年，可以初步證明該商標已獲得顯著性。這樣，美國商標法給出了認定缺乏固有顯著性的標志獲得顯著性的最低標準——滿5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用。

需要說明的是，在1946年商標法④也被稱為蘭哈姆法，Trademark Act 1946， also known as the Lanham Act.中，前述5年以上期間的起算時點是申請日。后來通過修正，從申請日向后移到了顯著性聲明作出之日。美國商標在注冊申請時需要明確真實的使用意圖，在核準注冊之前，商品商標的申請人還要提交實際使用的證據(jù)，服務商標的申請人要提交在兩個以上的州同時使用或在本國和外國同時使用的證據(jù)。⑤15 U.S.C.§ 1127.對于缺乏固有顯著性的標志則還需要作出已獲得顯著性的聲明。

美國認定獲得顯著性的標準中，最根本的要求是實質(zhì)上的獨家使用。這是因為，顯著性是商標發(fā)揮基本功能和得到法律保護的條件。在同一市場上，如果有兩個以上的商家同時在相同或類似的商品上使用相同或近似的標志，該標志就因不能指向唯一的商家而不能起到來源指示的作用，因質(zhì)量控制人不唯一而使消費者無法依賴商標上負載的質(zhì)量保證和商業(yè)信譽進行選購。

為了提高實踐操作的規(guī)范性，美國專利商標局在其官方網(wǎng)站公布有《商標審查指南》。該指南第12章第12節(jié)是針對獲得顯著性或第二含義的專門規(guī)定，認定一個具有描述性的標志獲得顯著性的終極標準是：它已經(jīng)不但被用來識別某商品，而且被用來識別該商品的來源。同時，該節(jié)對滿5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用做了比較詳細的說明。該節(jié)第5小節(jié)是對于作為顯著性證明的5年以上使用的解釋。該小節(jié)第1部分規(guī)定：證明第二含義的證據(jù)的廣度和數(shù)量要求因案情的不同而不同。標志的描述性越高，第二含義的證明責任就越重。第2部分規(guī)定：“實質(zhì)上獨家”的規(guī)定說明允許存在他人已經(jīng)終止了的使用以及經(jīng)過商標權(quán)主張人許可的使用。同時存在針對同一商標提出的其他申請或者他人對該商標的使用，并不自動消滅能夠證明獲得顯著性的可能性。審查員應當分析這些使用的性質(zhì)，以確信其沒有實質(zhì)影響。另外，在5年以上的期間內(nèi)申請人對商標的使用必須是持續(xù)的，不得存在被放棄或者中止使用的期間。第3部分規(guī)定：指南規(guī)定的連續(xù)地實質(zhì)上獨家的使用必須是作為商標的使用。如果商標并沒有實際投入到商品銷售和服務經(jīng)營當中，哪怕是投放了大量關(guān)于商標的廣告，也不能被認定為作為商標的使用。⑥例如，在2015年3月聯(lián)邦巡回上訴法院審結(jié)的酷圖爾與普萊登公司一案中，法官認為商標法要求服務商標在主簿注冊前必須已經(jīng)使用在服務的銷售或廣告中，并且使用了該商標的服務已經(jīng)有跨州或者國際的實際經(jīng)營。由于酷圖爾的“普萊登”（PLAYDOM）商標在其核準注冊日2009年1月13日之前只有廣告而沒有應用到實際經(jīng)營中，該商標被宣告無效。 Couture v.Playdom， Inc.， 778 F.3d 1379， 113 U.S.P.Q.2D (BNA) 2042 (Fed.Cir.2015).第4部分規(guī)定的普通商標的聲明樣式為：經(jīng)過申請人在本聲明做出之日以前至少5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家商業(yè)使用，申請商標已經(jīng)在所使用的商品或服務上獲得了顯著性。其中，“連續(xù)地實質(zhì)上獨家商業(yè)使用”是必不少的措辭。

可以認為，在美國，商標法為獲得顯著性的認定設(shè)置了滿5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用的最低標準，具有較強的可操作性。特別是商標審查指南又使這一標準進一步得到明確，給審查員和廣大從事商標申請和訴訟的代理人對相關(guān)問題的理解提供了較為客觀的依據(jù)。

（二）相關(guān)案例的處理

在1984年聯(lián)邦巡回上訴法院審結(jié)的李維斯特勞斯公司（以下簡稱李維）與詹那斯科公司一案⑦Levi Strauss & Co.v.Genesco， Inc.， 742 F.2d 1401， 222 USPQ 939（Fed.Cir.1984）.中，李維以獲得顯著性為由，于1975年9月申請將從鞋面接縫突出來的無字橙色標簽作為商標注冊。申請中聲明要求的商標權(quán)不受橙色的限制，首次使用時間為同年4月15日。審查員認為，這個無字標簽的使用主要是裝飾性的，使用的時間也不足5年，因而不能主張已經(jīng)獲得來源指示的第二含義。李維認為，根據(jù)相關(guān)規(guī)定，其在牛仔褲上對相同標志的使用和注冊可以作為獲得顯著性的依據(jù)，要求審查員重新考慮。1981年7月，這件商標申請通過了初審并被予以公告。

同年9月，詹那斯科向商標審判上訴委員會提出異議，⑧在美國，商標異議的受理機關(guān)是商標審判上訴委員會（Trademark Trial and Appeal Board， TTAB），與我國由商標局處理商標異議案件的作法不同。并提交了用在鞋上的無字標簽被自己和其他商家廣泛使用的數(shù)百份證據(jù)，認為這些證據(jù)足以證明被異議商標沒有獲得顯著性，請求作出不予注冊的即決判決。商標審判上訴委員會于1983年8月做出了支持異議請求的即決判決。

之后，李維向聯(lián)邦巡回上訴法院提出上訴，聲明自己首次在鞋上使用無字標簽的前后，知道存在其他商家以相同的方式“侵權(quán)地”使用無字標簽，有時候，“侵權(quán)者”多達500個。李維曾發(fā)出通知要求其他商家停止使用，然而，一些商家收到通知后停止了使用，另一些則沒有停止。

法官認為，獲得顯著性意味著消費者能夠?qū)⒁粋€標志作為商標的來源指示看待，相信它指向一個單獨的質(zhì)量控制者并因此有統(tǒng)一的質(zhì)量標準。存在侵權(quán)使用者的主張不能夠代替以證據(jù)支持的獲得顯著性的具體事實。當資料顯示購買者面對著不止一個（更不用說大量的了）某詞語或圖案的獨立使用者時，缺乏購買者可以依賴的顯著性，根據(jù)《商標法》第2條第6條款提出的注冊申請就不能獲得成功。⑨原文是When the record shows that purchasers are confronted with more than one (let alone numerous) independent users of a term or device， an application for registration under Section 2(f) cannot be successful， for distinctiveness on which purchasers may rely is lacking under such circumstances.于是，維持了商標審判上訴委員會不予注冊的判決。

在1987年商標審判上訴委員會審結(jié)的花兒產(chǎn)業(yè)公司與州際品牌公司一案⑩Flowers Indus.Inc.v.Interstate Brands Corp.， 5 USPQ2d 1580 (TTAB 1987).中，州際品牌憑借其自1936年開始在面包上使用“蜂蜜小麥”（HONEY WHEAT）的事實，主張在包括阿拉巴馬、亞利桑那等32個州的范圍內(nèi)申請并存注冊。申請并存注冊的原因是自1937年開始，斯卓曼兄弟公司（Stroehmann Brothers）在康涅狄格、特拉華等14個州在面包上使用“蜂蜜全麥”（HONEY CRUSHED WHEAT）。按照美國《商標法》第2條第4款的規(guī)定，雖然與在先注冊或使用的商標相沖突的標志不能注冊，但是當兩個以上主體有權(quán)使用相同或近似標志的時候，例如當存在早于商標注冊人使用相同商標的商家的時候，可以進行并存注冊。

花兒產(chǎn)業(yè)對州際品牌的申請?zhí)岢隽水愖h，理由是，自己從不晚于1979年2月1日開始在阿拉巴馬等州使用“蜂蜜小麥營養(yǎng)面包”HONEY WHEAT ENRICHED BREAD，并且還存在大量其他商家正在使用“蘋果蜂蜜小麥面包”（APPLE HONEY WHEAT BREAD）等近似標志，因此，申請中的標志沒有獲得顯著性。

商標審判上訴委員會認為，申請人所售面包的原料包括蜂蜜和小麥，“蜂蜜小麥”標志具有描述性。由于在面包上使用與申請中商標近似的標志的商家很多，近似標志的使用者并不實質(zhì)上唯一。在這種情況下，即使是超過50年的持續(xù)使用、自1977年至1986年8月就銷售了超過4千萬個面包、僅1980年至1985年有超過1800萬美金的銷售收入、數(shù)萬美金的廣告支出，也不能證明申請人的標志已經(jīng)在其申請指定的地域范圍內(nèi)獲得了顯著性，于是判決不予注冊。

在1989年馬歇爾菲爾德公司與菲爾茲·酷奇夫人關(guān)于“菲爾茲”（FIELD’S）及近似商標異議和無效案[11]Marshall Field & Co.v.Mrs.Fields Cookies， 11 USPQ2d 1355 (TTAB 1989).中，商標行政法官認為，5年連續(xù)地獨家使用聲明就是為了讓審查員相信申請的標志已經(jīng)通過廣泛的使用獲得了充分的顯著性，以致于僅指向唯一來源。如果有大量互相獨立的商家在使用同一個商標，即使他們的使用開始于商標注冊人的使用之后，仍然可能對審查員是否認可當事人顯著性主張的決定產(chǎn)生重要影響。

在2009年商標審判上訴委員會審結(jié)的奈克斯泰通信公司（簡稱奈克斯泰）與摩托羅拉公司一案[12]Nextel Commc’ns， Inc.v.Motorola， Inc.， 91 USPQ2d 1393 (TTAB 2009).中，摩托羅拉公司于2003年4月提出申請將一種1800 Hz有韻律的鳥叫聲注冊在手機和對講機上，聲明的首次使用日期為1996年4月30日。后奈克斯泰提出異議，認為該標志既沒有固有顯著性，也沒有獲得顯著性。事實上，奈克斯泰主要從事手機零售和移動通信服務，與摩托羅拉有穩(wěn)定的業(yè)務往來。奈克斯泰也曾于2005年2月對相同的鳥叫聲在通信服務上提出過申請，聲明的首次使用日期為1997年5月16日。

行政法官認為，手機通常以各種不同的聲音對來電話、來短信等情況進行有區(qū)別的提示。聲音使用在鬧鐘、手機等在正常操作中以聲音實現(xiàn)其某些功能的商品上，沒有固有顯著性，要注冊就只能依靠獲得顯著性。摩托羅拉是在手機上最早單獨使用這一聲音的商家，但這一事實，不足以用來認定摩托羅拉可以獲得這一聲音上的商標權(quán)。缺乏固有顯著性的商標在注冊時必須證明的是獲得顯著性。因此，摩托羅拉需要證明公眾已經(jīng)把這一聲音當作來源指示來看待，并且即使公眾并不知曉來源的具體名稱，摩托羅拉也是其指向的唯一來源。雖然摩托羅拉使用了這一聲音的手機銷售額很大，用這一聲音做的廣告和促銷活動也很多，但是奈克斯泰也在1998年至2005年的大量廣告中把近似的聲音指向自己，而不是摩托羅拉。奈克斯泰提交的雅各比博士（Jacob Jacoby）所做的調(diào)查資料表明，有超過半數(shù)的人認為這一聲音指向奈克斯泰、斯普林特（Sprint）和博斯特（Boost），只有1.5%的人認為摩托羅拉是這一聲音的唯一指向。因此，摩托羅拉公司沒有證明這一聲音在自己生產(chǎn)的手機上獲得了顯著性，其申請應當被駁回。

看來，在美國要認定獲得顯著性，需要標志在其要求注冊的地域范圍內(nèi)指向唯一的商家，由單一主體控制。商標法規(guī)定的滿5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用這一認定獲得顯著性的最低標準，在商標審查、審判實踐中得到了實施，使類似案件的處理結(jié)果比較一致。

二、我國相關(guān)處理與美國的比較

（一）我國《商標法》第11條第2款和幾個相關(guān)規(guī)定

我國《商標法》[13]本文中《商標法》指2013年8月30日修正后的《商標法》。2013年修正《商標法》時，第11條第2款沒有變動。第11條第2款規(guī)定：第1款所列缺乏固有顯著特征的標志“經(jīng)過使用取得顯著特征，并便于識別的，可以作為商標注冊?！苯Y(jié)合商標法其他條文和相關(guān)理論，“便于識別”應當解釋成：便于用來識別商品的來源。這樣，我國商標法與美國商標法的規(guī)定在本質(zhì)上是一致的：缺乏固有顯著特性的標志要獲得注冊，必須通過使用獲得顯著性。只是我國的法律條文比較籠統(tǒng)，沒有規(guī)定出類似于滿5年連續(xù)地實質(zhì)上獨家使用的最低門檻。

為了便于《商標法》第11條第2款的適用，國家工商行政管理總局商標局、商標評審委員會于2005年12月公布的《商標審理標準》規(guī)定：“判斷該標志是否為經(jīng)使用取得顯著特征的標志，應以中國相關(guān)公眾將其認知為表示指定使用商品/服務的標志，并籍此與他人商品/服務相區(qū)別為準。”這里重申了在獲得顯著性的認定上與美國一致的終極標準。

由相同機關(guān)同時公布的《商標審查標準》對于認定獲得顯著性有一些更細化的規(guī)定，提及的考慮因素包括相關(guān)公眾對該商標的認知情況、實際使用的時間、使用該標志的生產(chǎn)情況、同行業(yè)使用情況。這與美國的規(guī)定基本對應，但是相比之下仍然不夠明確：首先，我們規(guī)定了要考慮實際使用的時間，但是沒有規(guī)定使用時間長度的下限；其次，我們規(guī)定了要考慮商標申請人或者注冊人對商標的使用，但是沒有要求使用的連續(xù)性；第三，我們也規(guī)定了要考慮同行業(yè)使用情況，但是沒有要求商標申請人或者注冊人對商標的使用必須是實質(zhì)上的獨家使用。

（二）幾個相關(guān)案例

在2006年北京市高級人民法院（以下簡稱北京高院）終審的“小肥羊”商標異議案[14]參見國家工商行政管理總局商標局（2004）商標異字第00519號“小肥羊”商標異議裁定書、北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第181號行政判決書、北京市高級人民法院（2006）高行終字第94號行政判決書。中，其他商家對“小肥羊”標志在餐館服務或關(guān)聯(lián)商品上的連續(xù)使用和權(quán)利主張，包括西安小肥羊烤肉館開始更早的連續(xù)使用和權(quán)利主張，并沒有影響內(nèi)蒙古小肥羊公司的注冊申請被核準。這與美國在李維·斯特勞斯公司無字標簽商標異議案等案件中的處理明顯不同：美國在有其他獨立于申請人的商家在相同或類似的商品上使用相同或近似標志時，對于獲得顯著性的主張不予認可。

在2010年審結(jié)的卡尼爾研究中心商標駁回復審上訴案[15]參見北京市高級人民法院（2010）高行終字第128號行政判決書。中，該中心于2005年12月提出在化妝品等商品上注冊“水潤凝護”商標的申請，并提交了將“水潤凝護”與其已注冊商標“卡尼爾”一起使用的證據(jù)。商標局以“水潤凝護”僅僅直接表示了指定使用商品的功能等特點為由作出駁回注冊申請的裁定，并得到商評委和兩審法院的維持。北京第一中級人民法院（以下簡稱北京一中院）的理由是：卡尼爾研究中心提交的證據(jù)“尚不足以證明申請商標已經(jīng)與其形成了唯一對應的關(guān)系，也未達到可證明申請商標已經(jīng)通過大量的使用行為克服了標識本身的顯著性缺陷而獲得了可注冊性的目的?！盵16]見北京市第一中級人民法院（2009）一中行初字第1818號行政判決書。

此處提到了“唯一對應”，與美國“獨家使用”的要求是一致的。只是把唯一對應關(guān)系與獲得顯著性作為兩個并列的證明目標，沒有說明審查“水潤凝護”與卡尼爾研究中心之間是否存在唯一對應關(guān)系的事實，是為了認定是否存在獲得顯著性，在邏輯上不夠清晰。

在2011年最高人民法院（以下簡稱最高院）再審審結(jié)的佳選企業(yè)服務公司商標駁回復審案[17]參見最高人民法院（2011）行提字第9號行政判決書。中，2004年2月，佳選公司向商標局提出申請在推銷（替他人）等服務項目上注冊 “BEST BUY及圖”商標。2006年2月，商標局以該商標用在指定使用服務上僅僅直接表示了服務的特點為由予以駁回。佳選公司向商評委提出復審申請，主張該商標的設(shè)計具有較強的獨創(chuàng)性，且經(jīng)過長期、持續(xù)使用，已具備了商標注冊的顯著性，并于2006年6月提交了在其網(wǎng)站上對申請商標進行宣傳的情況以及對我國大陸地區(qū)登錄佳選公司網(wǎng)站的統(tǒng)計數(shù)據(jù)等證據(jù)材料，作為支持其提出的該商標經(jīng)使用獲得顯著性的證據(jù)。但是商評委和兩審法院仍然維持了商標局的裁定。

再審中，最高院認為，雖然申請商標中的文字“對于指定使用的服務具有一定描述性，但是加上標簽圖形和鮮艷的顏色，整體上具有顯著特征，便于識別。同時，根據(jù)新查明的事實，申請商標在國際上有較高知名度，且申請商標在我國已經(jīng)實際使用，經(jīng)過使用也具有了一定的知名度。綜合上述因素，申請商標能夠起到識別服務來源的功能，相關(guān)公眾能夠以其識別服務來源?！?/p>

從其措辭上看，最高院是把商標的描述性程度與知名度結(jié)合起來、把固有顯著性和獲得顯著性結(jié)合起來認定顯著性。在前述的美國案件中，都是在確認沒有固有顯著性之后才判斷是否存在獲得顯著性的，并不把兩者結(jié)合起來進行判斷。但是在判斷證明獲得顯著性的證據(jù)是否充分之時，對商標描述的程度也有所考慮。因此，可以認為中美兩國在這一點上有相通之處。

在2012年北京一中院審結(jié)的鐵嶺龍升農(nóng)產(chǎn)品有限公司商標駁回復審案[18]參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第1661號行政判決書。中，龍升公司于2009年2月提出“不差錢 buchaqian”商標注冊申請，指定使用的商品是花生醬等。后來被商標局和商評委以“不差錢”已成為日常生活用語，用在花生醬等商品上不易被普通消費者作為商標進行識別，缺乏注冊商標應當具有的顯著特征為由，不予注冊。

在訴訟程序中，龍升公司提交了“不差錢”外觀設(shè)計專利證書、包裝加工合同等證據(jù)用以證明申請商標已經(jīng)通過使用取得了商標應有的顯著特征。北京一中院認為：“欲證明某標志通過使用獲得顯著性，必須提供證據(jù)證明相關(guān)公眾可以通過該標志將特定的商品或服務與特定的商品生產(chǎn)者或服務提供者之間形成唯一聯(lián)系。本案中，龍升公司提交的證據(jù)尚未達到上述證明標準。”

這里，該院在認定是否獲得顯著性時又一次用到了“唯一聯(lián)系”，與美國“獨家使用”的要求是一致的。[19]本文對本案判決結(jié)果持不同觀點，認為“不差錢”與有確定含義的日常用語不同，既可以理解成“有錢”，也可以理解成“便宜”，用在花生醬等商品上是暗示性的標志，具有固有顯著性。

在2013年北京高院終審的開平味事達調(diào)味品有限公司與雀巢公司商標無效案[20]參見北京市第一中級人民法院（2012）一中知行初字第269號行政判決書、北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。中，北京一中院認為，“棕色方形瓶”使用在食用調(diào)味品上，不具有固有顯著性。但是，“如果使用者可以證明全國范圍的相關(guān)公眾對使用在特定商品或服務上的某一標志已廣為知曉，且能夠?qū)⑵渑c使用者之間建立起了唯一對應關(guān)系，則可以認定該標志在這一商品或服務上具有獲得顯著性?！痹撛涸诓槊鳡幾h商標申請?zhí)岢鲋耙延姓{(diào)味品廠家開始使用與其基本相同或近似的瓶型作為調(diào)味品的包裝這一事實之后，認為，“在此情況下，第三人如欲證明爭議商標已經(jīng)過使用獲得顯著性，其顯然應滿足更高的知名度舉證要求?！痹谡J定雀巢公司提交的證據(jù)不足以證明爭議商標已具有很高知名度的情況下，一中院否定了雀巢公司關(guān)于獲得顯著性的主張。

這個判決也得到了北京高院的維持。該院認為，“該標志并未與單一主體之間建立起唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系，相關(guān)公眾無法通過該標志對商品來源加以識別?！?/p>

在這個案件的兩審判決書中，雖然北京一中院強調(diào)了美國在認定顯著性時并不重視的知名度要求，但是，兩個法院分別使用了“唯一對應關(guān)系”和“唯一的、穩(wěn)定的聯(lián)系”的提法，與美國案例中在認定獲得顯著性時要求“獨家”使用，是一致的。對比在“小肥羊”案中兩個法院在判決書中均沒有提到“唯一”這個詞語，說明從2006年到2013年，我國司法實踐中在獲得顯著性的認定標準上有與美國越來越一致的趨勢。

三、相關(guān)處理的中美差異評析

（一）關(guān)于獨家使用

在美國，顯著性意味著來源指向的唯一性。其商標法[21]15 U.S.C.§1052 (f).與相關(guān)判例都能證明這一點。當標志能夠為相關(guān)公眾指示商品唯一特定的來源，顯著性就存在了。[22]Charcoal Steak House， Inc.v.Staley， 263 N.C.199， 139 S.E.2d 185， 144 U.S.P.Q.241 (1964); National Shoe Stores Co.v.National Shoes of New York ， Inc.， 213 Md.328， 113 U.S.P.Q.380 (1957).當然，并不需要消費者明確知曉該唯一來源的名稱和其他具體信息。[23]McCarthy，J.Thomas.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition.§ 15: 8.Thomson/West (2015).

我國沒有關(guān)于如果商標指向不只一個商家就不能認定獲得顯著性的規(guī)定，直接造成執(zhí)法標準的不統(tǒng)一。在“小肥羊”案中，在用于相同或類似商標和服務上的近似商標有多個互相獨立的使用者時認定存在獲得顯著性，是錯誤的。最高院在“BEST BUY”案的判決中，沒有提到商標與商家的唯一對應關(guān)系，沒有點透顯著性的本義?！白厣叫纹俊钡劝讣?，北京一中院和北京高院強調(diào)了唯一對應關(guān)系，十分準確。

應當認為，認定獲得顯著性必須要求來源指向唯一或者商標控制者唯一。當然，在理解唯一性時，需要注意唯一指向的對象和唯一性存在的地域范圍。

首先，正如“王老吉”商標許可事件[24]參見關(guān)于“紅罐”案的廣東省高級人民法院（2013）粵高法民三初字第1號民事判決書。所表明的，商標許可能夠為許可合同雙方帶來巨大的商業(yè)利益，因此商標許可非常普遍。在普通許可和排他許可的情況下，對于相同商標的合法使用者并不唯一。不過，這時的商標控制者可以認為是唯一的，因為我國《商標法》第43條規(guī)定，“許可人應當監(jiān)督被許可人使用其注冊商標的商品質(zhì)量?！碑斎?，許可人不只控制使用被許可商標的商品質(zhì)量，也通?？刂票辉S可商標的使用方式和宣傳推廣方式。在定牌加工貿(mào)易中，商品的質(zhì)量和商標使用方式由訂貨方控制，即使訂貨方也可以只是被許可人，由于被許可人在商標使用方式上要服從許可方的管理，也仍然可以認為商標控制者唯一。在商業(yè)模式靈活多樣的現(xiàn)實中，要求商標控制者唯一，也是美國的“實質(zhì)上獨家使用”真正含義。

其次，不應要求唯一性存在的范圍及于全國。美國有共存注冊，一個商標可以在一國之內(nèi)不同的地區(qū)注冊給不同的商家，而我國商標法沒有規(guī)定對使用在相同商品上的同一商標可以在不同地區(qū)由不同的商家取得注冊。[25]但是在這種情況下，在注冊時各方都沒有商標使用的地區(qū)，是注冊給其中的一家，是由他們協(xié)議分配，還是要作為空白留給所有的商家，也要做出安排。這就使得在“小肥羊”商標異議案中，內(nèi)蒙古小肥羊公司不可能進一步限定要求取得專用權(quán)的地域范圍，從而使其成為該地域內(nèi)對“小肥羊”商標的唯一使用者。

唯一指向的事實狀態(tài)應當在全國范圍內(nèi)普遍存在的主張，缺少現(xiàn)實性。因為，我們國家地域遼闊、各地消費者生活習慣差異很大，很難想象一個商家會經(jīng)過使用同時讓西藏那曲、新疆喀什、廣東汕頭和黑龍江漠河的消費者將自己與用在商品或服務上的某個具有描述性的標志唯一對應起來。

因此，可以考慮借鑒美國的做法，只要在跨省[26]本文中的“省”、“省份”指包括省、自治區(qū)、直轄市在內(nèi)的省級行政區(qū)域。的商業(yè)活動中把商標與權(quán)利主張人的唯一對應關(guān)系在消費者心中建立起來，就可以認定獲得顯著性，對于商標注冊的申請予以核準。

如果在全國范圍內(nèi)對同一標志的使用者唯一，則注冊的效力及于全國。這樣處理的結(jié)果將注冊申請人沒有實際經(jīng)營的地區(qū)甚至省份的商標專用權(quán)也給了申請人，看似并不合理，但是如果結(jié)合我國取得商標權(quán)的注冊主義來考慮，就比較容易理解。對于具備固有顯著性的未使用商標，注冊即取得商標專用權(quán)，權(quán)利人在注冊之后即享有禁止他人在相同或類似的商品上使用相同或近似標志的權(quán)利，是純粹地將抽象的、概念上的顯著性直接擬制到具體的現(xiàn)實中。相對而言，通過獲得顯著性取得注冊的商標的效力被擴展到全國，畢竟還多了一定范圍的使用基礎(chǔ)。

（二）關(guān)于知名度

商標只有在相關(guān)公眾中有了一定的知名度，才有可能被當作指示來源的標志而獲得顯著性，因此，獲得顯著性與知名度有著天然的聯(lián)系?？赡苷且驗槿绱耍覈凇靶》恃颉?、“BEST BUY”和“棕色方形瓶”等案件的判決中在認定獲得顯著性時都強調(diào)了對知名度的要求。但是相比之下，美國在認定獲得顯著性時則無論是法律規(guī)章還是具體案件，都強調(diào)了對知名度的要求。

在一個缺乏固有顯著性的標志通過使用獲得顯著性的過程中，知名度是一把雙刃劍。一方面，有一定的知名度是獲得顯著性的必要條件。但是另一方面，知名度越高被跟風效仿的風險越大，指向唯一的事實狀態(tài)就越不容易保持，因此知名度也為獲得顯著性的維護制造了困難。

應當認為，在判斷獲得顯著性時強調(diào)對知名度的要求，有欠妥當。既然如果有其他獨立于申請人或注冊人的商家在相同或類似的商品或服務上使用基本相同或近似的標志，就足以否認唯一對應關(guān)系的存在，那么，任何一個商家通過使用創(chuàng)造的知名度再高，也不可能改變這一認定。強調(diào)知名度的作法一方面容易造成標準過低，使得在如“小肥羊”案一樣知名度很高但是使用者并不唯一的情況下就能夠認定獲得顯著性；另一方面容易造成標準過高：在全國范圍內(nèi)都建立起較高知名度的可能性太小。

（三）關(guān)于開始使用的先后

根據(jù)先發(fā)優(yōu)勢原理，商標的第一個使用者最容易建立起獲得顯著性。所以使用的先后順序也是一個與認定獲得顯著性相關(guān)聯(lián)的因素。在“小肥羊”案的一審判決書中，北京一中院面對西安小肥羊烤肉館先于內(nèi)蒙古小肥羊公司使用“小肥羊”商標的事實，為了闡述把商標注冊給內(nèi)蒙古小肥羊公司的合理性，特別強調(diào)了西安小肥羊烤肉館于2000年取得合伙企業(yè)營業(yè)執(zhí)照的日期為其取得民事主體資格的日期，該日期晚于1999年內(nèi)蒙古小肥羊公司的前身包頭市小肥羊酒店使用“小肥羊”的日期，以論證在“小肥羊”標志上受法律保護的權(quán)利是內(nèi)蒙古小肥羊公司取得在先。[27]見北京市第一中級人民法院（2005）一中行初字第181號行政判決書。北京高院在“棕色方形瓶”案判決書中也明確我國調(diào)味品生產(chǎn)廠商“對與爭議商標標志近似的三維標志的使用行為，遠早于雀巢公司申請注冊爭議商標的時間，”以支持該商標應當被無效的判決。[28]見北京市高級人民法院（2012）高行終字第1750號行政判決書。這些判決表明了法院對于使用先后問題的重視。

但是，來源指向唯一是獲得顯著性的核心含義，而唯一指向的對象并不必然是第一個使用者，因為他可能放棄對商標的使用。在第一個使用者放棄對商標的使用之后，可以由其他人長期使用相同商標并造成唯一指向的事實，從而建立起獲得顯著性。另外，即使主張獲得顯著性的商家是第一個使用者，正如美國商標審判上訴委員會在馬歇爾菲爾德公司一案中指出的那樣，有在后的獨立使用者存在的事實仍然可以推翻關(guān)于獲得顯著性的主張。因此，獲得顯著性所指向的商家不必是商標的第一個使用者；在后獨立使用者的存在足以證明不存在獲得顯著性。

（四）關(guān)于連續(xù)使用的時間長度

缺乏固有顯著性的標志要通過使用獲得指示商品來源的能力，當然需要一段比較長的時間。對此美國《商標法》明確規(guī)定為：到作出獲得顯著性的聲明之日至少已滿5年。[29]15 U.S.C.§ 1052(f).而我國并沒有類似的具體規(guī)定。

法律規(guī)定不具體就容易造成法律執(zhí)行的不統(tǒng)一，因此還是作出具體的規(guī)定比較好?！恶Y名商標認定和保護規(guī)定》規(guī)定，當請求認定未注冊商標為馳名商標時，應當提供證明其使用持續(xù)時間不少于5年的材料。這個時間長度與美國關(guān)于認定獲得顯著性時要求的長度一致。目前，由于我國對于獲得顯著性的認定標準尚不明確，無法對建立獲得顯著性所需的時間進行實證調(diào)查。在缺乏充分的調(diào)查數(shù)據(jù)之前，我國在認定獲得顯著性時不妨也采用5年的時間長度要求。

結(jié) 語

商標控制者的唯一性是顯著性的核心含義。我國與商標有關(guān)的法規(guī)對于認定獲得顯著性的規(guī)定在其終極標準上與美國是一致的，但是應當對認定標準進一步具體化、明確化。建議將認定獲得顯著性的最低標準規(guī)定為：滿5年連續(xù)地獨家控制。對于注冊申請中的商標，需要申請人提供跨省或跨國實際使用的證明。