何芳芳　鄧啟剛（阿壩師范學(xué)院圖書館　四川　汶川　623002；綿陽師范學(xué)院民間文化研究中心　四川　綿陽　621000）

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淺析清末沈家本法制變革的困境及其對策

何芳芳鄧啟剛
（阿壩師范學(xué)院圖書館四川汶川623002；綿陽師范學(xué)院民間文化研究中心四川綿陽621000）

摘要：清末新政，清政府任命沈家本為修律大臣主持法制變革，沈家本面臨法制變革阻力主要來自朝廷內(nèi)部保守勢力，中西法律文化難以融合的困境和法制執(zhí)行過程中地方官員的抵制等問題；他通過憑借學(xué)術(shù)資本、專家聲譽(yù)資本和憑借政治權(quán)力資本等對策，克服種種困難，推動了法制變革向前發(fā)展，對中國后世法律建設(shè)產(chǎn)生重要意義。

關(guān)鍵詞：沈家本；法制變革；清末新政

鄧啟剛，綿陽師范學(xué)院民間文化研究中心助教，研究方向：民間文化、民間法、農(nóng)業(yè)史。

1901年清政府為緩解激烈的社會矛盾實行的“清末新政”，法制變革是其最重要的內(nèi)容。慈禧下詔“法令不更，錮習(xí)不破；欲求振作，當(dāng)議更張。”[1]914-916并任命沈家本、伍廷芳為修律大臣，創(chuàng)設(shè)修訂法律館，沈家本從此登上了清末政治舞臺。

沈家本（1840年-1913年），字子惇，號寄簃，浙江歸安人。1864年到刑部任職，1865年中舉，1883年中進(jìn)士。歷任天津知府、山西按察使、刑部左侍郎、法部右侍郎、資政院副總裁等職，從1902年沈家本被任命為修律大臣到1911年被迫辭職，期間以修律大臣的身份推行變革清朝現(xiàn)行法律，廢除舊有法律中不合時宜的條文，使中國原有法律向西方法律轉(zhuǎn)變，以西方法律為武器，拯救清王朝，實現(xiàn)國強(qiáng)民富。

一、清末沈家本法制變革面臨的困境

法制變革是清王朝實施的一項巨大的自救工程，因變革過程涉及到各統(tǒng)治階層各方利益，沈家本面臨著眾多壓力和阻力，包括：

（一）法制變革阻力主要來自朝廷內(nèi)部保守勢力

法制變革面臨著朝廷內(nèi)部頑固派的質(zhì)疑、百般阻擾和破壞。按保守程度大致可以分為:

1.基本持反對變法勢力。沈家本1904年籌備修訂法律館，受到潘慶瀾彈劾；1905年提出廢除刑訊，御史劉彭年堅決反對；1906年，當(dāng)他將陪審員制度和律師制度寫入草案時，立刻遭到熱河都統(tǒng)廷杰、廣西巡撫林紹年等強(qiáng)烈反對；1911年，劉廷琛更是咄咄逼人，指責(zé)沈家本為抗命之臣，陽奉陰違，沈家本被迫辭去修律大臣和資政院副總裁職務(wù)，退居二線?？梢婋S著變法的深入，同僚反對的聲音接踵而來。

2.表面支持的統(tǒng)治者。主要指最高決策者慈禧選擇變法實為迫于形勢和輿論壓力，只在變革實質(zhì)上有利于統(tǒng)治時才會予以支持。因此，沈家本要時刻揣摩圣意，不敢過于激進(jìn)，否則性命難保，在如此政治環(huán)境可見其兩頭為難步履維艱的角色。

3.開始積極支持，后來又轉(zhuǎn)為保守勢力。如最先支持變法并推薦他任修律大臣的張之洞，后認(rèn)為他在西化路上走得太遠(yuǎn)轉(zhuǎn)為保守，還有部分皇親國戚、官僚大臣初為救亡圖存而積極支持變法，后因威脅到其特權(quán)利益便堅決阻止。

（二）沈家本面臨中西法律文化難以融合的困境

從法理上來看，從法律根源上來說二者相差甚遠(yuǎn)。西方近代法律的精神是近代資產(chǎn)階級反對封建專制政體的過程中形成的，體現(xiàn)了“民主、平等、自由、人權(quán)”的精神觀念；而中國傳統(tǒng)的司法制度是建立在專制政體基礎(chǔ)之上，法律精神體現(xiàn)的是專制特權(quán)思想和以儒家學(xué)說為指導(dǎo)的“綱常禮教”觀念。

從政策要求上來說，清政府在政策上要求法制變革，既要使新律能中外通行，與國際接軌，又要充分體現(xiàn)“三綱五常”“千年之國粹”，不能逾越這些立國之本。因此，沈家本面對如何實現(xiàn)以專制特權(quán)思想和儒家學(xué)說為基礎(chǔ)的傳統(tǒng)法制，與反封建專制政體的西方現(xiàn)代法律制度較好融合，是其在變革過程中要解決的最大理論難題。

從沈家本自身的知識結(jié)構(gòu)來看，他不斷學(xué)習(xí)西方法律的，在擔(dān)任修律大臣之前，他所接觸的學(xué)識都是儒家理論體系，雖了解中國傳統(tǒng)法律，但面對新法律制度文明，除了感到吃力，更重要的是，他終不會對統(tǒng)治中國幾千的儒學(xué)根基進(jìn)行徹底的變革，因這和他所受教育相矛盾。

（三）沈家本面臨著法制執(zhí)行過程中地方官員的抵制問題

法制變革是從中央到地方、自上而下的改良運動，但中國歷來沒有法治傳統(tǒng)，加之地方官員向來奉行實用主義，上有決策，下有對策。因此，法制變革在執(zhí)行上往往面臨地方的抵制問題。如經(jīng)過沈家本極力主張，朝廷終于決意廢除刑訊，并發(fā)布上諭責(zé)令各省督撫“尚有陽奉陰違，再蹈前項弊端者，即行從嚴(yán)參辦”。[2]505但是，盡管朝廷三令五申，但地方上仍出現(xiàn)許多“濫刑斃命”的事件。

二、沈家本面臨困境所采取的對策

沈家本主持法制變革雖然面臨眾多困境，但他憑借一系列資本，借助各方權(quán)威力量，采用靈活的對策，主持變法長達(dá)十年之久，從而保證了變法總體方向的進(jìn)步。

（一）憑借學(xué)術(shù)資本，發(fā)揮傳統(tǒng)優(yōu)勢，訴諸歷史和儒學(xué)權(quán)威

沈家本擁有的學(xué)術(shù)資本，主要分為歷史學(xué)學(xué)術(shù)資本和儒學(xué)學(xué)術(shù)資本。他對傳統(tǒng)知識甚為精通，在論述中時常發(fā)揮傳統(tǒng)優(yōu)勢，從歷史和儒學(xué)中尋找論據(jù)。

1.托古言志，勾沉史料，為法制變革尋找歷史依據(jù)。據(jù)《清史稿》載，沈家本“少讀書，好深湛之思，于《周官》多創(chuàng)獲……博稽掌故，多所纂述?！盵3]2723所以，其基于深厚的史學(xué)功底，托古言志，勾沉史料，通古今之變，為法制變革尋找歷史依據(jù)。其一、因前朝法律在國家統(tǒng)治中仍有相當(dāng)權(quán)威性、合法性，他常借助前朝法律特別是封建法典楷模《唐律》來論據(jù)。其二、他采用在古制中論證西法，以復(fù)興古制為幌子，進(jìn)而主張變革。尤其常附會三代或前朝的古例，認(rèn)為古代法制中已包含西法的精意，只是后人沒有發(fā)揚遵守，才致法律日衰。沈家本通過附會曲合古制，為新法鋪墊了道路。

2.引經(jīng)據(jù)典，用儒家主張與道德闡釋西法的合理性。沈家本一生苦讀儒家經(jīng)典，考取進(jìn)士，擁有深厚的儒學(xué)學(xué)術(shù)資本，所以他基于其儒學(xué)資本，引經(jīng)據(jù)典，通過對中國儒家文化的引用，與西方法學(xué)融為一體，為法制變革減少阻力。一方面他在論證中借助儒家經(jīng)典“仁”“禮”等封建儒家舊道德觀念，將傳統(tǒng)的仁政思想和他主張的修律原則相結(jié)合；另一方面，、因儒家講究情感，沈家本在法律說理中也講究用道德感化，如他用陸游文章來展示凌遲處死的殘酷，通過儒學(xué)提倡的情感來感動世人，贏得同情，達(dá)到減輕刑罰的目的。

（二）憑借專家聲譽(yù)資本，發(fā)揮兼通中西優(yōu)勢，訴諸西方法律權(quán)威

沈家本初在刑部任職時便“專心法律之學(xué)”，對中國古代法律制度進(jìn)行了大量的考訂工作，后師承律學(xué)大家薛允升，與法學(xué)名家趙舒翹也是知己，深受二位前輩的影響。袁世凱等也上奏贊譽(yù)他精通中國傳統(tǒng)律法，后他不斷接觸西方文化與法律，逐漸有了與西法對話的資格。所以在滿朝皆不知法為何物的情況下，沈家本在當(dāng)時的朝廷之中堪稱兼通中西法學(xué)的專門技術(shù)專家，擁有良好的聲譽(yù)資本。

他憑借其兼通中西法的專家聲譽(yù)資本，在朝廷“向西方學(xué)習(xí)”思潮下，借助西方成功經(jīng)驗，通過中外對比來為變法提供合理性。如用“泰西歐美各邦，近年治化日進(jìn)，深知從前競尚蓄奴，為野蠻陋習(xí)。英國糜數(shù)千萬金幣，贖免全國之奴。美國則以釋奴之令，兵事累歲，卒盡釋放，義聲所播，各國從風(fēng)?！盵4]2037來主張禁止買賣奴婢。”

又因清朝各方對西方評價很重視，他常借用西方對中國法制的評價來為自己法制變革提供有利環(huán)境。如為了主張減輕刑罰，說“中國之重法，西人每訾為不仁，”[5]2024將中國法制放在國際大背景中，從西方角度評價唯獨中國法制落后于世界，從而激勵中國改變法制。沈家本以世界進(jìn)化趨勢和西方發(fā)達(dá)國家的實踐作為論據(jù)，證明法制變革的必要性、必然性以及具體法制變革措施的正當(dāng)性。

（三）憑借政治權(quán)力資本，依附各種政治力量，訴諸政治權(quán)威

皇權(quán)才是法制變革的最重要推動力，它關(guān)系到變法進(jìn)程中經(jīng)費問題、機(jī)構(gòu)設(shè)置、人員調(diào)動和同僚大臣的阻力等問題，沈家本深知只有在皇權(quán)的庇護(hù)下，變法才能有力推動。為此，他對皇權(quán)表現(xiàn)出絕對的恭敬與忠誠；以拉攏變法同盟者，減少變革阻力。

政治集團(tuán)支持也是法制變革的重要力量。沈家本身兼刑部侍郎和修律大臣二職，在刑部是掌握實權(quán)的“當(dāng)家堂官”。于是，他將稍有聲譽(yù)的政法留學(xué)生幾乎全都聘任到修訂法律館，如章宗祥、曹汝霖、陸宗輿等，又與伍廷芳、俞廉三合作，還有憲政編查館官員、慶親王奕劻、下屬董康、楊度的支持，另聘日本法學(xué)家岡田朝太郎、松岡義正、等充當(dāng)顧問。這些師生同僚在爭論中,都站在沈家本一邊,與堅持傳統(tǒng)的保守勢力論戰(zhàn)。因此，法制變革不是沈家本一人力量可能完成的，而是與師生同僚形成政治集團(tuán)，以便在變革中處于有利位置。

權(quán)力是沈家本主持變法所依托的最重要的政治資本，通過對權(quán)力的利用，他周圍形成了一些支持變革的同盟者，使他在困境之中不至于太孤立，且取得最高統(tǒng)治者及同盟者的支持，以保證法制變革順利進(jìn)行。

三、結(jié)語

沈家本憑借學(xué)術(shù)、聲譽(yù)、政治權(quán)力等多種資本結(jié)合形成的綜合資本，采用上述三種漸進(jìn)的、剛?cè)岵?jì)、謹(jǐn)慎圓通的變革對策，這三種對策相互支持，有機(jī)統(tǒng)一，使得沈家本得以主持法制變革長達(dá)十年之久，從而取得較大成就：他主持翻譯各國法律；改造舊律,廢除酷刑和反對刑訊；制定新律,我國近現(xiàn)代意義的各個部門法都是在這時開始產(chǎn)生的；主張和踐行司法獨立，瓦解了中國傳統(tǒng)的行政司法混一的制度,建立起四級三審的中國司法制度；開創(chuàng)中國近現(xiàn)代法學(xué)研究和法學(xué)教育。雖然因時代局限和他的變革對策，新法中保存了一些封建殘余，但他的法學(xué)成就為民國、新中國法制建設(shè)奠定了基礎(chǔ)。

參考文獻(xiàn)：

[1]故宮博物館明清檔案部編.義和團(tuán)運動史料.914-916.轉(zhuǎn)引自陳柳裕.法制冰人——沈家本傳[M].杭州：浙江人民出版社,2003.

[2]沈家本,伍廷芳.最新法部通行章程.沈家本未刻書籍纂.轉(zhuǎn)引自陳柳裕.法制冰人——沈家本傳[M].杭州:浙江人民出版社,2003.

[3]趙爾巽等.清史稿.第41冊.卷四百四十三.列傳二百三十[M].北京：中華書局,1997.

[4]沈家本.歷代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏議.禁革買賣人口變通舊例議[M].北京：中華書局,1985.

[5]沈家本.歷代刑法考（附寄簃文存）.寄簃文存八卷.卷一.奏議.刪除律例內(nèi)重法折[M].北京：中華書局,1985.

作者簡介：何芳芳，阿壩師范學(xué)院圖書館助教，研究方向：西部民族史、康藏史。

收稿日期：2015- 8- 18

中圖分類號：D929

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：1003-949X（2015）-09-0070-02