●李 云 高迎迎

知識產權在離婚訴訟中的司法理路
——兼評婚姻法第17條

●李 云 高迎迎

我國現行《婚姻法》(2001年修改)規(guī)定，夫妻在婚姻關系存續(xù)期間所取得的知識產權收益為夫妻共有財產。2003年《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)(以下簡稱《婚姻法解釋二》)對“知識產權的收益”解釋為“婚姻關系存續(xù)期間，實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益”。①最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(二)，載http://www.court.gov.cn/qwfb/sfjs/201006/ t20100609_5953.htm，2011年1月3日訪問?！痘橐龇ń忉尪穼Α爸R產權的收益”的解釋非但沒能解決婚姻法帶來的分歧和爭議，反而加劇了這種紛爭，并使法官在審理具體案件時更加無所適從。

一、現行婚姻法規(guī)定的主要缺陷

一是“財產性收益”是對“收益”的同義反復。一個正確的解釋應當能夠釋明關鍵詞語的含義，也就是“收益”二字，但該解釋使用了“財產性收益”，而“財產性收益”就等于“收益”。所以《婚姻法解釋二》沒能夠“知識產權的收益”的含義予以厘清，而是導致了更大的混淆。

二是婚姻法及其司法解釋與《民法通則》存在根本沖突?；橐龇ㄐ薷暮蟪霭娴摹缎禄橐龇ㄡ屃x》認為，“夫妻共同財產”的“所得”，是指對財產權利的取得，而不要求對財產實際占有，如果一方在婚前獲得某項財產如稿費，但并未實際取得，而是在婚后出版社才支付稿費，此時這筆稿費不屬于夫妻共同財產。同理，如果在婚后出版社答應支付一筆稿費，但直到婚姻關系終止前也沒有得到這筆稿費，那么這筆稿費也屬于夫妻共同財產。②胡康生主編：《中華人民共和國婚姻法釋義》，法律出版社2001年版，第77頁。稿費是著作權收益的主要形式，是版稅的一種，即著作權人通過授權出版社復制自己的作品來獲取利益?！夺屃x》認為收益是指知識產權通過轉讓或授權他人行使而獲得的知識產權以外的利益。這意味著，如果權利人用自己的知識產權交換了他人的知識產權，仍不會成為夫妻共同財產，而如果其通過轉讓或者授權他人使用獲得了物權、債權甚至股權等，都可以被作為知識產權的收益。該收益(婚姻法認同的各種財產)如果發(fā)生在夫妻關系存續(xù)期間，那么就是夫妻共同財產，至于知識產權本身產生于何時，并不重要，也不屬于夫妻共同財產的范疇。

然而，我國《民法通則》明確把知識產權作為與物權、債權并列的三大財產權之一。因此，婚姻法及司法解釋的規(guī)定與我國《民法通則》相沖突，并且違背了基本的法理，那就是知識產權作為一種財產權，應當成為婚姻法所規(guī)范的財產的一種，而不應該以“收益“取代知識產權本身。

三是加劇了法官處理這類案件的困境。民法理論認為，“物或權利的孳息及使用利益一起構成‘收益’”③〔德〕拉倫茨：《德國民法通論》，王曉曄、邵建東、程建英、徐國建、謝懷栻譯，法律出版社2003年版，第408頁。。從婚姻法的規(guī)定來看，權利的取得與收益的取得往往不同時，知識產權尤其如此。按照婚姻法及其司法解釋的規(guī)定，我們可以推出：知識產權不是夫妻共同財產，但如果訂立使用合同，而有確定或期待的收益時，該收益可以為夫妻共有，這種收益主要表現為版稅、許可使用費或者利用知識產權從事經營活動獲得的各種婚姻法上認可的財產。因此，夫妻一方在婚前取得知識產權在婚后取得收益的，該收益應該是夫妻共同財產，而非夫妻個人財產；而夫妻一方在婚后取得知識產權，但未進行轉讓或許可使用，也未自己開發(fā)利用的，則不存在“實際取得或者已經明確可以取得的”，因此不是共同財產。

因此，這導致劃分財產共有的時間點實際上并不是婚姻關系存續(xù)期間，而是收益的取得恰巧落在婚姻關系存續(xù)期間內則為共有，否則不為共有。這導致婚前取得的知識產權就不是個人財產了，因為如果前者為個人財產，收益作為知識產權的轉化形式也應當為個人財產，否則個人財產的規(guī)定就會流于形式。同時，婚后取得的知識產權如果沒有收益就不是共同財產，會不當地損害另一方配偶的合法權益。這使得法官在判案時難以權衡夫妻之間的利益，難以對其判決給出清晰的推理，從而導致當事人對判決難以信服。

二、對主要幾種學理解釋的評析

一是個人財產之期待權說。該觀點認為,婚姻法中“夫妻共同所有”的只是有形的財產權利,不包括知識產權,如作為知識產權人的夫妻一方已與他人簽訂了使用合同,無論知識產權人是否已實際得到報酬,該報酬應屬夫妻共同財產之列，歸夫妻共有。④尚晨光：《婚姻法司法解釋(二)的理解與適用》，中國法制出版社2004年版，第33頁。楊大文主編：《新婚姻法釋義》，中國人民大學出版社2001年版，第107頁。作者主張，“知識產權的收益是指知識產權的財產權帶來的實際利益”。其中，專利和商標權的收益是專利和商標轉讓和許可的報酬；著作權的收益則是指作品出版、上映、播映后的報酬。而知識產權則是個人財產。

該觀點與我國現行立法及司法解釋是一致的，但未回答為何婚姻法所指的財產只能是有形財產權，而不包括知識產權等無形財產權⑤參見吳漢東主編：《知識產權法學》，北京大學出版社2014年版。。權利指的是人與人之間的關系，這種關系難道有有形和無形之分嗎？知識產權的客體(對象)的確與物不同，其不具有實體，但并非“無形”。知識產權若因為其“無形“就是個人財產，將會嚴重損害配偶的合法權益，尤其在知識產權于夫妻共同財產中比重日益增加的今天，這實際上架空了知識產權本身。

二是個人財產之人身權說。該觀點認為，除商標權不直接涉及人身權利的內容外,其他各類知識產權都具有雙重屬性，人身權與人身不可分離,只能由知識產權人獨享且不可轉讓；再從知識產權的特征來看,它具有專有性,法律規(guī)定第三人不得享有或使用該權利。

專有性，指的是權利人對知識產權客體的支配和控制，與物權的支配屬性無異，我們說所有權人專有其所有物，而知識產權權利人專有其作品，未經其許可，他人不得進行商業(yè)性的復制和利用。⑥前引⑤。既然三部知識產權法律和我國民法通則都沒有涉及到知識產權能否為夫妻共有的問題，那么婚姻法應該在弄清楚知識產權的屬性基礎上正確對待知識產權在婚姻法中的地位，而不是人云亦云，更不應固執(zhí)己見。

三是共同財產之收益一體說。該觀點認為,夫妻一方在婚姻期間所得知識產權所生的經濟利益,無論是現實經濟利益,還是期待經濟利益,均應屬于夫妻共同財產。理由是：知識產權的收益是知識產權中財產權的具體體現。既然如此，知識產權的收益是否為夫妻共同財產,就取決于該知識產權是否在婚姻關系存續(xù)期間取得。⑦余延滿：《親屬法原論》，法律出版社2007年版，第269頁。

該觀點正確指出了知識產權和“知識產權的收益”的關系，該觀點看到了，如果一方婚前取得的知識產權在婚后利用時獲得的利益就屬于夫妻共有，則等于架空了婚姻法對個人財產的規(guī)定，對權利人不公平。同樣，如果在婚姻關系存續(xù)期間取得知識產權，而因為未有任何利用行為而不為夫妻共有，則對配偶一方不公平。

此外，知識產權共有說認為，知識產權中的財產權可以共有，而人身權利不可以共有，比起個人財產說將二種權屬不予區(qū)分的做法有了明顯進步。知識產品共有說則否認權利的共有，認可經濟利益的共有，并認為這種共有源于知識產權客體知識產品的共有。

從上述觀點來看，知識產權共有說已經有了一定的影響力，這也是人們對知識產權的認識不斷深化的結果，問題是這能否解決學術界尤其是實務界面臨的困惑，能否有效指導法官的審判活動呢？這要求我們進一步探究知識產權作為共有財產正當性的根本原因。

三、知識產權可為夫妻共同財產的根本原因

一是婚姻法將財產等同于“物”。1993年《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》對1980年婚姻法關于夫妻共同財產的種類和范圍進行了界定。該條主要使用了“收入”“財產”、“經濟利益”、“收益”、“債權”和“合法所得”⑧參見我國著作權法第17條：受委托創(chuàng)作的作品，著作權的歸屬由委托人和受托人通過合同約定。合同未作明確約定或者沒有訂立合同的，著作權屬于受托人。來界定財產，除了債權以外，其他的財產都是通過所有關系來體現的：收入，可能是依據勞動合同取得的工資、獎金；購置的財產主要是購買的物品；生產、經營活動的收益也不例外。即取得人對于這些財產享有所有權，這些財產是所有權的客體——物。其認可債權，僅僅是因為債權是取得所有權的主要方式。

現行婚姻法基本上吸納了1993年司法解釋的規(guī)定，其所指的收益卻是夫妻一方或雙方進行經濟活動所獲得的財物，包括前面提到的交易行為(取得財物的法律行為)；生產、勞動行為(工資、獎金)等；也包括一方或雙方因為身份關系(如繼承)獲得的財物，以及由人格權行使所帶來的財物等。⑨參見該意見(1993年11月3日 法發(fā)[1993]32號)第2條。載http://law.lawtime.cn/d659362664456.html/pos=0。這些財物都是所有權的客體。而對第17條“其他應當歸共同所有的財產”包括“一方以個人財產投資取得的收益”，這涉及到股權。婚姻法及司法解釋認為一方以個人財產獲得的股權并非夫妻共有，但如果在婚姻關系存續(xù)期間獲得收益，則為夫妻共有，⑩人格權行使的經濟利益日益增多，尤其是在一些特定行業(yè)，演藝行業(yè)、廣告行業(yè)等；也包括因人格利益受到損害獲得的賠償等。股權跟知識產權一樣，其客體并非特定的物。因此，婚姻法規(guī)定的“收益”就是各種財產(權)轉化成的金錢等物權的客體——物，但包括知識產權在內的財產權卻被否認是“財產”。而債權主要用來解決“已經明確可以取得的財產性收益”的問題。那么，財產到底是什么呢？

二是財產是一種關系，而非關系的客體，更非所有權的客體。羅馬法中沒有現代意義上的財產權概念，?參見《我國立法和司法關于夫妻股權分割的現狀》，載http://www.lunwenstudy.com/hunyinfass/20107.html，2014年8月1日訪問。關于股權的研究很多，但一般認為，股權在夫妻關系存續(xù)期間取得的收益屬于共同財產，但該收益和知識產權的收益一樣，只是權利行使的產物，是權利的組成部分。而是從“物”這一概念出發(fā)去拓展財產的。羅馬法首先將物分為有形物(有體物)和無形物(無體物?尹田認為，而當羅馬人將包含義務的遺產作為單一的、整體性的財產予以對待時, 廣義財產的觀念便基本成立。但對此，還需要更多的史料予以證實。同時，即使羅馬法上確實存在廣義財產的觀念，因其不具普遍意義，故充其量只能說、羅馬法上已經“孕育”著廣義財產概念的胚胎。參見尹田：《無財產即無人格》，載《法學家》2004年第2期，第47頁。)。顯然，羅馬法創(chuàng)造出無形物的概念，是為了容納所有權以外的具有財產屬性的權利。

德國民法典高度“重視規(guī)則的準確性、邏輯性和體系性”，按照物權、債權、人格權、身份權進行分類。在第四編家庭法中才使用了“財產”，比如夫妻共同財產。?〔古羅馬〕優(yōu)士丁尼：《法學階梯》，徐國棟譯，中國政法大學出版社1999年版，第203頁。該書使用“無體物”一詞。一般認為，物權的客體物是有體物，而有體與無體之區(qū)分標準為感官上能否觸覺，凡是物理世界的物(以人類能夠認識的為限)，都是感官上能夠感知的，而作為權利的無體物確是不能夠感知的。而在第五編繼承法中，通篇使用的是“遺產”，而“遺產”就是一方遺留下來的財產。德國著名民法學家卡爾·拉倫茨認為：“德國民法典中提到一個財產時，總是和一個特定的人相聯(lián)系，這個人就是這個財產的所有者。原則上，一個人的財產是由這個人的所有具有金錢價值的各種權利的總體構成的?！?《德國民法典》，鄭沖、賈紅梅譯，法律出版社1999年5月版，對于“財產”的規(guī)定集中于該編第六節(jié)“婚姻法財產制”，第304至342頁。同樣為大陸法系典型的法國民法典將第二編標題確立為“財產以及所有權的各種變更”。?前引③，第410頁。拉倫茨所指的權利不同于梅克爾時所說的“享受特定利益之法律上之力”，他對目前關于權利的三種主要學說進行了批評。財產是指“動產和不動產”，動產和不動產指的是各種各樣的權利，主要是指所有權，也包括各種他物權，以及債權、股權等。?參見《法國民法典》，羅結珍譯，中國法制出版社，1999年10月版，第341頁。尹田認為，從該編標題可以看出法國法上的財產主要指所有權。參見尹田：《法國物權法》，法律出版社2009年5月版。此外，財產不僅僅包括“具有金錢價值的各種權利”，也包括法律保護的具有金錢價值但不構成權利的利益。

因此，夫妻共同財產是夫妻共有的具有金錢價值的權利和法益的總和，“財產”也可以指代各種財產權或具有金錢價值的法益。

四、離婚時知識產權分割中的若干問題及解決

學界和實務界對“知識產權的收益”的認識正在否定《司法解釋二》的規(guī)定，這造成了立法和司法解釋與現實的脫節(jié)，這需要法官正確地把握知識產權的屬性，從而合理地解釋“知識產權的收益”。限于篇幅，僅就離婚時知識產權分割中的幾個問題進行分析并提出解決方案。

一是婚前取得的知識產權及其收益的歸屬。上文已經指出了一方婚前取得的知識產權在婚后獲得的收益直接歸夫妻共有的不合理性。原則上說，一方婚前取得的知識產權在婚后仍屬于一方的財產，這包括知識產權在婚后的各種轉化形式。?前引?，第167-169頁。現在動產、不動產指的是物權的客體。知識產權包含使用的權能，使用是獲得收益的主要方式，那么在婚后獲得的收益正是權利人行使權利的表現和產物。同時不可否認，如果配偶一方對于知識產權的利用或轉讓投入了自己的勞動、金錢，則可以分享一定比例的利益，配偶可獲得一定的回報，其投入應獲得補償。這可以參考美國《統(tǒng)一結婚離婚法》對主動增值和被動增值的區(qū)分，對主動增值的配偶提供充分、公平的補償。?參見法國民法典第1434和1435條。

二是婚姻存續(xù)期間取得的知識產權及其收益的歸屬及分割?；橐龃胬m(xù)期間取得的知識產權歸夫妻共有，因而該權利所預期或者實際獲得的收益也應該歸夫妻共有。比如，一方在婚姻關系存續(xù)期間簽訂許可或轉讓合同或者實際獲得相應對價的，則歸夫妻共有。夫妻離婚時，配偶可以基于共有財產要求分割該知識產權，分割方式相對靈活，允許夫妻自由約定。同時，科學合理的分割離不開完善的評估機制。必須強調的是，經濟價值的轉化只能在現有條件下進行，各類常見的動產、不動產如此，知識產權也是如此，更何況知識產權的價值評估和交易市場不斷完善，更沒有理由將知識產權排除在外。

三是知識產權取得的時間如何判斷。雖然明確了以夫妻關系存續(xù)期間作為判斷知識產權是否共有的時間點，但要判斷知識產權到底何時取得有其特殊性和難度。法國民法典1402條規(guī)定：任何財產，不論是動產還是不動產，如不能證明其依據法律的規(guī)定屬于夫妻一方的自由財產者，均視為共同財產?！缎禄橐龇ㄡ屃x》參考上述立法認為，不能證明屬于夫妻一方的財產，推定為夫妻共同財產。?紐約州法院認為，當一方的個人財產由于他方或雙方所支付的時間、金錢、智力、勞動而增值的應屬于主動增值。主動的個人財產的增值應視為婚姻財產并在離婚時予以公平分配。所以如何確立知識產權取得的判斷標準至關重要。有學者指出：為了判斷權利歸屬的方便，知識產權的“取得”時間應以知識產權對象(知識產品)的完成時間為準。?前引④，第77頁。這就將權利的取得提前至產品的完成，即創(chuàng)造活動的完成，其合理性在于：創(chuàng)造活動在婚后進行，往往需要配偶一方的支持，包括付出較多的其他勞動從而維持家庭的正常運轉，知識產權的取得則幾乎不需要耗費配偶的成本。

知識產權的取得與知識產品的創(chuàng)造完成時間息息相關，但并不相同。我國著作權法規(guī)定，作品自創(chuàng)作完成享有著作權，而專利權和商標權需要經過申請才可能獲得授權。如果創(chuàng)造活動在婚前完成，而在婚后才申請并獲得專利授權，這就類似于一方婚前買房，婚后完成房產登記，應該是一方的個人財產。如果在婚后一方創(chuàng)造完成，那么雙方將對知識產權共有，即便一方在離婚后才提出申請或者獲得授權。如果專利申請或授權發(fā)生在婚后，可以根據具體案情來推斷創(chuàng)造完成的時間。由于創(chuàng)造和申請授權存在時間差，那么應以創(chuàng)造完成時間為優(yōu)先判斷因素，即其他判斷因素如果能夠被該時間所推翻，則就以創(chuàng)造完成時間作為判斷權利取得的時間。如果創(chuàng)造活動跨越了婚前和婚后兩個階段，應該看知識產品的主要部分完成的時間，難以判斷的，則屬于夫妻共同財產。

四是夫妻共有會損害知識產權權利人的處分權。很多人擔心，如果將其規(guī)定為夫妻共有，那么當夫妻一方希望實施知識產權時，必須征得另一方的同意，否則,其行為就會被認為無效，這勢必會對知識產品的應用和流通形成掣肘。?鄭其斌：《論夫妻財產制中知識產權的權利歸屬及分割規(guī)則》，載《婦女研究論叢》2009年第4期。何來這個誤區(qū)呢？我國婚姻法規(guī)定，夫妻雙方對共同所有的財產，有平等的處理權。?前引⑥，第91頁。也就是說，按照共同共有的規(guī)定來處理該問題即可，因為知識產權與其他財產權無本質不同。夫妻共同財產制是為了保證夫妻通過共同經營管理使得財產增值或效益最大化，有效維持共同體的運轉，而雙方對于一項財產如何利用產生分歧是難以避免的，也是正常的。其他的財產權并沒有因為夫妻可能存在分歧而被排除在共有財產范圍外，知識產權也自不應當被排除。

(作者單位：日照市中級人民法院 曲阜師范大學)

責任編校：王琛

?《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》對這種平等處理權做進一步解釋：因日常生活需要而處理夫妻共同財產的，任何一方均有權決定；夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協(xié)商，取得一致意見。