劉 曉

北京師范大學(xué)法學(xué)院，北京 100875

一、盧埃林法學(xué)思想的淵源

盧埃林早年留學(xué)德國(guó)、法國(guó)，深受歐洲自由法律運(yùn)動(dòng)的影響。在二十世紀(jì)三十年代，美國(guó)遭遇嚴(yán)重的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，實(shí)用主義哲學(xué)在這樣的背景下為美國(guó)社會(huì)所普遍接受。所以，盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想與他一生的經(jīng)歷有著密切的聯(lián)系，相應(yīng)地，他的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想也引領(lǐng)著時(shí)代的發(fā)展方向，尤其是《美國(guó)統(tǒng)一商法典》的制定。

(一)歐洲自由法律運(yùn)動(dòng)

自由法律運(yùn)動(dòng)的倡導(dǎo)者主張“法官在司法的過程中應(yīng)當(dāng)不受立法的約束，應(yīng)根據(jù)正義原則自由創(chuàng)造法律，‘自由地’作出判決或決定”。①以耶林為代表的法學(xué)家，批判概念法學(xué)的形式主義和教條主義，強(qiáng)調(diào)法官中心主義，即法官在司法過程中的能動(dòng)性。自由法學(xué)家還認(rèn)為，成文法并非法律的唯一法源，存在著國(guó)家法律之外的與自然法類似的自由法，而且這些自由法內(nèi)容隨時(shí)事而改變，②這些活的法律才是真正的、有生命力的法源。

(二)實(shí)用主義哲學(xué)

實(shí)用主義哲學(xué)強(qiáng)調(diào)以人的價(jià)值為中心，倡導(dǎo)以實(shí)用、效果為準(zhǔn)繩，主張社會(huì)實(shí)踐和社會(huì)行為的工具主義，反映了美國(guó)現(xiàn)代社會(huì)求實(shí)進(jìn)取的民族精神，是美國(guó)文化的核心。③《中國(guó)大百科全書》也認(rèn)為，“現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)是以實(shí)用主義哲學(xué)和心理學(xué)為思想基礎(chǔ)的”，④總體而言，實(shí)用主義哲學(xué)的特點(diǎn)在于強(qiáng)調(diào)經(jīng)驗(yàn)和效果，內(nèi)含功利主義的價(jià)值觀，所以，有的實(shí)用主義者也稱實(shí)用主義哲學(xué)為“生活哲學(xué)”、“實(shí)踐哲學(xué)”。

(三)實(shí)用主義法學(xué)

霍姆斯大法官在一生的審判工作中總結(jié)出了“法律的生命已不再是邏輯，而是經(jīng)驗(yàn)”、“法律就是法官的預(yù)測(cè)”等至理名言，創(chuàng)立了實(shí)用主義法學(xué)。他認(rèn)為法律是“于社會(huì)方便的東西”，或者說是社會(huì)所需要的東西。⑤霍姆斯大法官有著豐富的審判經(jīng)驗(yàn)，他的實(shí)用主義法學(xué)觀影響著盧埃林，為盧埃林現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的構(gòu)建提供了重要的思想淵源。

二、盧埃林法學(xué)思想的內(nèi)容

盧埃林的法學(xué)思想是個(gè)人探索的碩果，也是時(shí)代的產(chǎn)物。他受到歐洲自由法律思想的熏陶，接受了實(shí)用主義哲學(xué)的理念，更為霍姆斯大法官的實(shí)用主義法學(xué)觀所影響。盧埃林站在前人的肩膀上，結(jié)合美國(guó)社會(huì)發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，在十年如一日的探索研究中讓現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想逐漸發(fā)展成型并不斷豐滿。

(一)規(guī)則不確定論

規(guī)則不確定論也被稱為“規(guī)則懷疑論”，其主要觀點(diǎn)是懷疑法律規(guī)則的確定性與可預(yù)測(cè)性。在傳統(tǒng)的規(guī)則中心論者看來，規(guī)則是法律的核心，⑥法學(xué)家的任務(wù)就是把規(guī)則組成一個(gè)邏輯一致的體系，法官和律師只需要找出具體案件應(yīng)當(dāng)適用的規(guī)則即可。盧埃林對(duì)此表示懷疑，他認(rèn)為社會(huì)是千變?nèi)f化的，法官面對(duì)的具體案件也是錯(cuò)綜復(fù)雜的，書面的規(guī)則根本無法適應(yīng)這樣的復(fù)雜與變化。而且，同樣的規(guī)則之下，不同的法官所得出的結(jié)論往往存在差異，適用規(guī)則的可預(yù)測(cè)性也變得撲朔迷離。

(二)法官行為主義

盧埃林認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)研究方法的核心是法官的行為，特別是法官的標(biāo)志性行為，這些行為是法官職位上前仆后繼的傳統(tǒng)，是他們與普通公民溝通的橋梁。⑦正如上文所述，規(guī)則具有不確定性，無法適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展變化，在司法審判中也是被動(dòng)的適用——在法官自我理解、解釋的基礎(chǔ)上適用，所以法官的行為才是法律的核心，法官的行為有著充分的靈活性，能夠與社會(huì)的發(fā)展變化相適應(yīng)。在具體案件中，法官結(jié)合各種因素對(duì)規(guī)則進(jìn)行適用，充分發(fā)揮法官的司法能動(dòng)性，更能夠滿足實(shí)踐的要求，更能夠?qū)崿F(xiàn)個(gè)案的正義。總之，法官的行為直接決定了審判的結(jié)果，在廣泛意義上來說，他的行為就是判決所依據(jù)的“法”。

(三)法律功能論

盧埃林認(rèn)為，就法律功能而言，法律就是一種制度，而制度是圍繞著一項(xiàng)工作或者一系列的工作的有組織的活動(dòng)。盧埃林基于實(shí)用主義的視角，把法律功能分為以下六類。⑧第一，對(duì)麻煩事件的處理，解決社會(huì)糾紛和沖突;第二，在充滿潛在矛盾的環(huán)境中對(duì)行為進(jìn)行引導(dǎo)，引導(dǎo)的目的在于預(yù)防、減少麻煩事件，促進(jìn)人們的合作交流;第三，在美國(guó)這樣流動(dòng)性極強(qiáng)的社會(huì)中，需要對(duì)行為進(jìn)行再引導(dǎo)，以構(gòu)建新的習(xí)慣和期望，從而適應(yīng)千變?nèi)f化的社會(huì)發(fā)展;第四，在發(fā)生麻煩事件之后，根據(jù)法律作出權(quán)威的處理;第五，對(duì)社會(huì)和集體的組織和工作提供動(dòng)力;第六，司法方法的功能，即建立和利用使一切法律工作人員和機(jī)制出色地進(jìn)行工作的技能。所以，他強(qiáng)調(diào)法律的工具性，凸顯法律的功能作用，這在《美國(guó)統(tǒng)一商法典》中得到了充分的體現(xiàn)。

三、盧埃林法學(xué)思想與《美國(guó)統(tǒng)一商法典》

在現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的指導(dǎo)下，盧埃林主持起草了《美國(guó)統(tǒng)一商法典》。由于其他起草者幾乎都是現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的追隨者或擁護(hù)者，所以，該法典有著濃厚的現(xiàn)實(shí)主義法律思想的色彩。

(一)規(guī)則不確定論的體現(xiàn)

第一，定義及其索引。法典每篇的第一章都對(duì)該篇涉及的一些概念進(jìn)行了集中規(guī)定，并提供了“定義索引”。雖然這樣的規(guī)定有助于人們對(duì)相關(guān)定義的查詢和了解，但似乎與盧埃林對(duì)法律概念的批判相矛盾。筆者認(rèn)為，正因?yàn)楸R埃林認(rèn)為法律概念容易產(chǎn)生模糊不清的狀態(tài)，他才將重要定義在開篇即加以明確規(guī)定，從而引起人們對(duì)定義的重視和了解，減少對(duì)定義的模糊理解。

第二，反對(duì)形式主義，重視當(dāng)事人意思表示。盡管有了相關(guān)定義的規(guī)定，但文字或詞語的模糊始終難以避免，克服這樣的模糊就需要尋找當(dāng)事人糾紛的實(shí)質(zhì)，而不是通過對(duì)規(guī)則中詞語的機(jī)械理解來解決糾紛。盧埃林認(rèn)為，商事交易的事實(shí)和客觀情況比它們所可能采取的形式更為重要，并在起草過程中采取切實(shí)有效的措施以清除先前法律中的形式主義，將法律關(guān)注的重點(diǎn)由形式轉(zhuǎn)到了當(dāng)事方的意思表示上。⑨例如法典第2-204條中，合同的訂立可以通過任何足以表明當(dāng)事人達(dá)成協(xié)議的方式，使得商事交易的雙方只需明白彼此的意思表示即可確定自己的行為及其效果，而不必再糾結(jié)于“要約”、“承諾”等術(shù)語的內(nèi)涵和表現(xiàn)。法典第2-313條、第2-305條、2-606條、3-115條、等都體現(xiàn)了對(duì)當(dāng)事人意思表示行為的尊重。

第三，法典的靈活性與開放性。導(dǎo)致規(guī)則不確定的另一個(gè)重要因素是規(guī)則無法完全預(yù)見未來可能產(chǎn)生的問題，為此盧埃林在法典的制定上采用了靈活、開放的風(fēng)格，從而擴(kuò)大了規(guī)則的可預(yù)測(cè)性?？倓t的內(nèi)容充分體現(xiàn)了法典的開放性與靈活性。第1-102條第一款即規(guī)定，“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用，以促進(jìn)本法之宗旨的實(shí)現(xiàn)”;同樣在該條的第三款中規(guī)定了通過協(xié)議改變法典條款的效力。法典的開放性可以在第1-103條中體現(xiàn)出來，即普通法和衡平法的各項(xiàng)原則應(yīng)作為法典的補(bǔ)充，這是因?yàn)橐?guī)則的內(nèi)容有限，無法面面俱到，更無法預(yù)測(cè)所有未知的問題。此外，法典中出現(xiàn)了很多靈活的、從屬于變動(dòng)的解釋的詞語，例如“合理的”、“不合理的”、“適當(dāng)”等等，給規(guī)則帶來的一定的彈性，便于當(dāng)事人對(duì)商事行為的靈活把握，例如法典第2-718條、第3-505條、第3-118條等規(guī)定。

(二)法官行為主義的體現(xiàn)

盡管盧埃林非常重視法官的行為，甚至把法官的行為直接看作是法本身，但是“法官行為主義”思想并沒有在法典中得到充分的體現(xiàn)。然而，這也并不意味著法典完全拋棄了法官的自由裁量權(quán)。

首先，法典整體的靈活性和開放性給了法官一定的自由裁量權(quán)。法典第1-102條第一款規(guī)定，“本法應(yīng)作靈活的解釋和適用，以促進(jìn)本法之基本宗旨的實(shí)現(xiàn)”，也就是說，法院在適用該法典時(shí)，可以靈活地對(duì)具體條文進(jìn)行解釋并適用。法典第1-103條規(guī)定，普通法和衡平法的各項(xiàng)原則應(yīng)作為法典的補(bǔ)充，所以法官在具體案件中還可以選擇適用其他法律，而不是僅僅依賴該法典的規(guī)定進(jìn)行審判。

其次，部分條文明確強(qiáng)調(diào)了法官的行為。雖然法典中沒有充分地、直接地體現(xiàn)法官行為的重要性，但從個(gè)別條款中還是可以一窺盧埃林對(duì)法官行為的重視。例如，第1-201條第十款規(guī)定由法官判斷條款或句子是否“醒目”。又例如，第2-302條中的規(guī)定，賦予法官對(duì)顯失公平的合同及其條款加以認(rèn)定并進(jìn)行規(guī)制的權(quán)利，從而保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。再例如，第2-723條中規(guī)定，在市場(chǎng)價(jià)格的確定過程中，法官對(duì)“通知”是否充分擁有自由裁量權(quán)，并依據(jù)法官自己的判斷對(duì)該市場(chǎng)價(jià)格是否有效進(jìn)行確認(rèn)。再例如，第7-601條中規(guī)定，“如果所有權(quán)憑證丟失、被竊或毀損，法院可作出交付貨物或簽發(fā)替代憑證的命令，且貨物保管人不因遵守法院此種命令而對(duì)任何人承擔(dān)責(zé)任。”可見，當(dāng)所有權(quán)憑證丟失、被竊或毀損時(shí)，法官可以作出交付貨物的命令，也可以簽發(fā)替代憑證的命令，具體作出哪個(gè)命令由法官根據(jù)案件的實(shí)際情況進(jìn)行判斷。這樣的規(guī)定還有很多，例如第2-202條、第2-716條、第2-724條、第3-804條、第9-507條等等，這些規(guī)定都給了法官一定的自由裁量權(quán)，體現(xiàn)了盧埃林對(duì)法官行為的重視。

(三)法律功能論的體現(xiàn)

法律的制定要彰顯法律的功能，而不是含蓄的隱藏在文字之下，這正是盧埃林制定法典的實(shí)用主義精神的反映。通俗地說，制定出來的法律就是要能夠被當(dāng)事人、律師、法官等所使用，是“實(shí)用的東西”，進(jìn)而實(shí)現(xiàn)法律應(yīng)當(dāng)承載的功能。法典第1-102條第二款說明了本法制定的基本宗旨，“a.使調(diào)整商業(yè)交易的法律更加簡(jiǎn)潔、明確并適應(yīng)現(xiàn)代要求;b.使商業(yè)作法能夠通過習(xí)慣、行業(yè)慣例和當(dāng)事方協(xié)議不斷獲得發(fā)展;c.使各州調(diào)整商業(yè)交易的法律歸于統(tǒng)一”。該條文直截了當(dāng)?shù)仃U述了制定法典的三個(gè)目的，明確了該法典的功能。

法律的功能之一就是解決麻煩事件，這一功能在法典中的體現(xiàn)很多。例如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第3-114條規(guī)定，“票據(jù)的流通性不因票據(jù)未填日期或錯(cuò)填日期而受影響票據(jù)錯(cuò)填日期時(shí);如果票據(jù)是即期付款或票據(jù)日期后一段固定日期付款，付款日期按錯(cuò)填的日期計(jì)算;如果票據(jù)或票據(jù)的簽名旁填有日期，該日期應(yīng)被假定為正確”?？梢园l(fā)現(xiàn)，票據(jù)日期的問題屬于瑣碎型的，在實(shí)踐中總是出現(xiàn)“剪不斷理還亂”的狀況，但法典3-114條對(duì)未填或錯(cuò)填票據(jù)日期的情況分別進(jìn)行了規(guī)定，成功地解決了這一麻煩事件，又例如法典第2-306條、第3-118條等。

法律如何才能成為“實(shí)用的”法律?在盧埃林看來，貼近生活的法律才是最實(shí)用的法律。在商事交易活動(dòng)中，從當(dāng)事人訂立合同開始，到支付貨款、交付貨物，再到擔(dān)保交易等流程，潛在的糾紛存在于各個(gè)階段，都需要法律加以規(guī)定。與這些社會(huì)生活相對(duì)應(yīng)的相關(guān)的法律，最好的方式就是按照這樣的流程進(jìn)行設(shè)計(jì)，便于普通人理解，更具有實(shí)用性。另外，法典中多處使用“行業(yè)慣例”。眾所周知，行業(yè)慣例是在長(zhǎng)期的商事活動(dòng)中形成的為大家所普遍接受、適用的習(xí)慣，人們總是不自覺地實(shí)施這些行為習(xí)慣。由于行業(yè)慣例在商事活動(dòng)中經(jīng)常出現(xiàn)，所以，從實(shí)用的角度來說，行業(yè)慣例就應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地在法律中得到充分的規(guī)定，從而引導(dǎo)、規(guī)范涉及行業(yè)慣例的的商事活動(dòng)。法典注意到了實(shí)踐中的這一具體情況，并在立法中毫不隱晦的體現(xiàn)出來，突出了法律的實(shí)用性功能。

四、結(jié)語

《美國(guó)統(tǒng)一商法典》應(yīng)時(shí)代要求而產(chǎn)生，其結(jié)構(gòu)和具體內(nèi)容都體現(xiàn)了盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想，對(duì)規(guī)則不確定論、法官行為主義和法律功能論等都做出了一定程度的回應(yīng)。由于法典屬于示范法，美國(guó)各州可以選擇適用該法典，所以法典在各州的適用經(jīng)過了漫長(zhǎng)的爭(zhēng)論時(shí)期。最終，《美國(guó)統(tǒng)一商法典》先后在各州得到不同程度的適用，為商事交易的發(fā)展提供了統(tǒng)一的法律規(guī)定。同時(shí)，適用的結(jié)果表明法典的實(shí)踐價(jià)值得到了普遍的承認(rèn)，這也是對(duì)盧埃林現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)思想的認(rèn)可。

［注 釋］

①付池斌.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2005:20.

②付池斌.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2005:20.

③付池斌.盧埃林:書本法不同于現(xiàn)實(shí)法［M］.哈爾濱:黑龍江大學(xué)出版社，2010:54.

④中國(guó)大百科全書(法學(xué)卷)［M］.北京:中國(guó)大百科全書出版社，2006:638.

⑤付池斌.盧埃林:書本法不同于現(xiàn)實(shí)法［M］.哈爾濱:黑龍江大學(xué)出版社，2010:52-53.

⑥王紹喜.卡爾·N·盧埃林——荊棘叢［J］.清華法學(xué)，2004(01).

⑦馮玉軍.美國(guó)法律思想經(jīng)典［M］.北京:法律出版社，2008:106.

⑧沈宗靈.盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)［J］.法學(xué)研究，1990(05).

⑨孫新強(qiáng).論美國(guó)統(tǒng)一商法典的立法特點(diǎn)［J］.比較法研究，2007(01).

［1］付池斌.盧埃林:書本法不同于現(xiàn)實(shí)法［M］.黑龍江:黑龍江大學(xué)出版社，2010.

［2］馮玉軍.美國(guó)法律思想經(jīng)典［M］.北京:法律出版社，2008.

［3］中國(guó)大百科全書(法學(xué)卷)［M］.北京:中國(guó)大百科全書出版社，2006.

［4］付池斌.現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)［M］.北京:法律出版社，2005.

［5］潘琪譯.美國(guó)統(tǒng)一商法典［M］.北京:中國(guó)對(duì)外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社，1990.

［6］孫新強(qiáng).論美國(guó)統(tǒng)一商法典的立法特點(diǎn)［J］.比較法研究，2007(01).

［7］王紹喜.卡爾·N·盧埃林——荊棘叢［J］.清華法學(xué)，2004(01).

［8］沈宗靈.盧埃林的現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)［J］.法學(xué)研究，1990(05).