馮亦濃　劉翊峰　張瑞琛　顧子皓　方　樂(lè)

北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院，北京　100029

*2014北京市支持中央在京高校共建項(xiàng)目(BJGJ1442)。

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醫(yī)療糾紛處理雙軌制徹底破除的思考

馮亦濃劉翊峰張瑞琛顧子皓方樂(lè)

北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院，北京100029

*2014北京市支持中央在京高校共建項(xiàng)目(BJGJ1442)。

摘要：醫(yī)療糾紛處理雙軌制一直是我國(guó)醫(yī)療糾紛處理領(lǐng)域的一大難題。而醫(yī)療糾紛雙軌制的標(biāo)志就是《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》與《侵權(quán)責(zé)任法》的并存狀態(tài)，由此導(dǎo)致鑒定為代表的雙軌制的存在，嚴(yán)重影響醫(yī)患關(guān)系。本文通過(guò)對(duì)現(xiàn)存雙軌制現(xiàn)象和存在的問(wèn)題進(jìn)行分析，找出其中的原因，并嘗試提出解決醫(yī)療糾紛雙軌制的途徑。

關(guān)鍵詞：醫(yī)療糾紛；雙軌制；途徑

一、醫(yī)療糾紛處理雙軌制現(xiàn)象概述

(一)醫(yī)療糾紛處理雙軌制的由來(lái)

在醫(yī)療糾紛領(lǐng)域，我國(guó)到目前為止依然有效的專(zhuān)門(mén)性法律法規(guī)有兩部。

1.《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》

2002年，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》(以下簡(jiǎn)稱條例)正式頒布實(shí)施，1987年的《醫(yī)療事故處理辦法》(以下簡(jiǎn)稱《辦法》)同時(shí)被廢止。

《條例》在實(shí)施過(guò)程中還配套出臺(tái)了《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》(以下簡(jiǎn)稱《標(biāo)準(zhǔn)》)，標(biāo)準(zhǔn)中將醫(yī)療事故等級(jí)由一級(jí)乙等到三級(jí)戊等于傷殘等級(jí)由1級(jí)-10級(jí)進(jìn)行劃分相對(duì)應(yīng)。但以上標(biāo)準(zhǔn)存在覆蓋面不足的問(wèn)題，直接影響到患者的權(quán)利。①

2003年1月6日，法院系統(tǒng)開(kāi)始按照《最高人民法院關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》審理醫(yī)療糾紛民事案件。此通知將醫(yī)療糾紛分為醫(yī)療事故類(lèi)訴由和非醫(yī)療事故類(lèi)訴由，分別適用《條例》和《民法通則》。②

《條例》有其自身的局限性。主要為以下的幾個(gè)方面：首先是賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)上，明顯偏低。其次是鑒定問(wèn)題，鑒定人員具有封閉性的狀況并未改變。以上兩點(diǎn)最為突出的問(wèn)題，不僅僅是侵害了患者的利益，且其與《民法通則》的基本精神不相符合。而以上的沖突，實(shí)際上是醫(yī)療糾紛處理雙軌制的體現(xiàn)。

2.《侵權(quán)責(zé)任法》

2010年7月1日，《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法》(以下簡(jiǎn)稱侵權(quán)責(zé)任法)正式開(kāi)始實(shí)施?！肚謾?quán)責(zé)任法》的出臺(tái)，其初衷就是為了解決醫(yī)療糾紛處理雙軌制問(wèn)題。

《侵權(quán)責(zé)任法》頒布后，在使雙軌制回歸一元化的過(guò)程中做出了很多的努力。2011年2月18日，最高人民法院發(fā)布《關(guān)于修改<民事案件案由規(guī)定>的決定》，并于2013年2月26日廢止了《關(guān)于參照<醫(yī)療事故處理?xiàng)l例>審理醫(yī)療糾紛民事案件的通知》，將醫(yī)療侵權(quán)糾紛的雙軌制案由統(tǒng)一為醫(yī)療損害責(zé)任糾紛，完成了訴由一元化。③

(二)當(dāng)今醫(yī)療糾紛處理雙軌制的現(xiàn)狀

1.法律適用雙軌制依舊存在

新中國(guó)成立初期，以毛澤東為代表的老一輩無(wú)產(chǎn)階級(jí)革命家成功地確立了人民代表大會(huì)制度、中國(guó)共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的多黨合作和政治協(xié)商制度、民族區(qū)域自治制度，為新中國(guó)長(zhǎng)治久安奠定了穩(wěn)固基礎(chǔ)；在經(jīng)濟(jì)制度上，成功建立起了社會(huì)主義基本經(jīng)濟(jì)制度。1956年8月21日，毛澤東在《對(duì)中共八大政治報(bào)告稿的批語(yǔ)和修改》中指出：“所謂特殊的規(guī)律，就是各國(guó)的差別點(diǎn)，……我國(guó)不但在民主革命過(guò)程中有自己的許多特點(diǎn)，在社會(huì)主義改造和社會(huì)主義建設(shè)的過(guò)程中也帶有自己的許多特點(diǎn)，而且在將來(lái)建設(shè)社會(huì)主義社會(huì)以后還會(huì)繼續(xù)存在自己的許多特點(diǎn)?！盵1]P143這種獨(dú)立自主、走自己道路的思想，也成為直至今天推進(jìn)改革發(fā)展仍然堅(jiān)持的一個(gè)基本立足點(diǎn)。

在我國(guó)，處理醫(yī)療糾紛的機(jī)構(gòu)可以分為以下幾種：第一，醫(yī)院內(nèi)部，這里又分為科室內(nèi)部和醫(yī)院范圍內(nèi)。第二，醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)等第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)。第三，以醫(yī)療糾紛仲裁院為代表的第三方仲裁機(jī)構(gòu)。第四，人民法院。

在適用法律方面，醫(yī)院是嚴(yán)格程度最小的。當(dāng)醫(yī)院科室內(nèi)部與患者進(jìn)行協(xié)商時(shí)，還是會(huì)首先適用對(duì)自己相對(duì)有利的《條例》，退而求其次才選擇《侵權(quán)責(zé)任法》。到了醫(yī)院層面，就開(kāi)始進(jìn)入到了嚴(yán)謹(jǐn)?shù)碾A段，但是不免會(huì)有協(xié)商的部分，醫(yī)患雙方適當(dāng)?shù)淖龀鲎尣健?/p>

醫(yī)療糾紛調(diào)解委員會(huì)作為非訴處理機(jī)制的代表，由于其自身作為調(diào)解機(jī)構(gòu)的特性，對(duì)于法律的適用有一定的自由空間的。嚴(yán)格意義來(lái)說(shuō)，它們的調(diào)解工作是依照《中華人民共和國(guó)人民調(diào)解法》進(jìn)行的，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》，只是參照?qǐng)?zhí)行。

第三方仲裁機(jī)構(gòu)和法院在法律適用問(wèn)題上都是相對(duì)嚴(yán)謹(jǐn)?shù)?，但是仲裁本身又具有其靈活性。一旦醫(yī)患雙方對(duì)于法律的適用問(wèn)題在之前達(dá)成了協(xié)議，那么在仲裁過(guò)程中適用何種法律則是可以商議的，在這里也是有產(chǎn)生雙軌制的可能的。④

2.賠償標(biāo)準(zhǔn)雙軌制依舊存在

這里主要指的是在科室層面進(jìn)行調(diào)解的過(guò)程中容易遇到。在調(diào)查中我們發(fā)現(xiàn)，有不少醫(yī)院的科室在進(jìn)行科室教育的過(guò)程中，所采用的處理醫(yī)患糾紛的教育材料依舊是針對(duì)《條例》進(jìn)行的，對(duì)于《侵權(quán)責(zé)任法》的宣傳還是處于“猶抱琵琶半遮面”的狀況。

3.鑒定雙軌制依舊存在

這是無(wú)法回避的一個(gè)現(xiàn)狀，鑒定領(lǐng)域依舊是醫(yī)療事故技術(shù)鑒定與司法鑒定并存的形態(tài)。由于兩種鑒定存在一定的差異，并且很有可能導(dǎo)致兩種不同的仲裁或者判決，也是許多醫(yī)療糾紛案件久拖不決的原因。

二、消除醫(yī)療糾紛處理雙軌制過(guò)程中存在的問(wèn)題

(一)醫(yī)患雙方各執(zhí)一詞

在消除醫(yī)療糾紛處理雙軌制的過(guò)程中，醫(yī)方和患方各執(zhí)一詞，同時(shí)還內(nèi)心有所矛盾。大家都希望保留之前的法律規(guī)范中對(duì)自己有利的部分。各方都希望自己能夠得到最大的利益，卻又不希望自己的既得利益受損害。

(二)鑒定機(jī)構(gòu)均不放棄自己的“權(quán)威地位”

鑒定的雙軌制一直是醫(yī)療糾紛處理雙軌制的最明顯標(biāo)志，每年圍繞鑒定結(jié)論而上訴或者申請(qǐng)?jiān)賹彽?，占到了非常大的比例。我?guó)現(xiàn)行的醫(yī)療損害鑒定制度分為兩類(lèi)，一類(lèi)為醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，另一類(lèi)為醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定。兩者在性質(zhì)和法律依據(jù)、鑒定主體和鑒定形式、受理委托對(duì)象、鑒定的內(nèi)容等問(wèn)題上存在較大的差異，也都存在著自己的不足。一方面，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定存在著鑒定主體的中立性不足、鑒定結(jié)論的集體負(fù)責(zé)制等問(wèn)題，這極大的影響了醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的公正性和公信力。另一方面，醫(yī)療過(guò)錯(cuò)司法鑒定存在著司法鑒定人臨床能力不足、司法鑒定結(jié)論偏袒委托人等問(wèn)題。⑤

三、消除醫(yī)療糾紛處理雙軌制不力的原因

(一)雙軌制的源頭依舊存在

醫(yī)療糾紛處理雙軌制的產(chǎn)生，追根溯源應(yīng)歸咎于以《條例》和《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》為代表的不同法律體系的存在。雖然按照嚴(yán)格的法律層級(jí)來(lái)說(shuō)，《條例》的效力低于《民法通則》和《侵權(quán)責(zé)任法》，但是并不代表?xiàng)l例中的所有規(guī)定都不能適用。不適用的只有《條例》與《民法通則》、《侵權(quán)責(zé)任法》相沖突的部分，不沖突的部分依舊適用。這也就是為什么《醫(yī)療事故分級(jí)標(biāo)準(zhǔn)》、醫(yī)療事故技術(shù)鑒定依舊存在，依然會(huì)有醫(yī)院在訴訟過(guò)程中要求進(jìn)行醫(yī)療事故技術(shù)鑒定，而患者則是堅(jiān)決要求進(jìn)行司法鑒定的情形。

(二)對(duì)鑒定環(huán)節(jié)沒(méi)能進(jìn)行很好的規(guī)范

在目前情況下，雙軌制的最明顯表現(xiàn)是鑒定的雙軌制問(wèn)題。在曾經(jīng)的很長(zhǎng)一段時(shí)間的司法實(shí)踐中，是以司法鑒定代替醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的。但醫(yī)療糾紛爭(zhēng)議中最為關(guān)鍵的"診療行為的過(guò)錯(cuò)"及"過(guò)錯(cuò)與損害后果之間的因果關(guān)系"這兩個(gè)問(wèn)題，正是法醫(yī)病理鑒定、法醫(yī)臨床鑒定所無(wú)權(quán)涉及的內(nèi)容。⑥也就是說(shuō)，這一部分的內(nèi)容由司法鑒定處理則構(gòu)成了超范圍的鑒定。

在實(shí)際審理的過(guò)程中，人民法院認(rèn)為各級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)所做出的鑒定結(jié)論與司法鑒定的結(jié)論具有同等的效力。這里并沒(méi)有提到司法鑒定中的超范圍鑒定的部分究竟是何效力。同時(shí)值得注意的是，各級(jí)醫(yī)學(xué)會(huì)的鑒定意見(jiàn)效力不再具有上下級(jí)及優(yōu)先等級(jí)的效力差異。⑦這與之前的《醫(yī)療事故技術(shù)鑒定暫行辦法》(以下簡(jiǎn)稱《暫行辦法》)規(guī)定的對(duì)鑒定結(jié)論不服再次進(jìn)行鑒定的規(guī)則有所沖突。也正是由于上述的理論與實(shí)務(wù)當(dāng)中的沖突，兩種鑒定模式一直持續(xù)到今天，也導(dǎo)致了破除醫(yī)療糾紛處理雙軌制的最后一步一直沒(méi)能邁出。

四、解決途徑的探索

(一)整合法律體系

《侵權(quán)責(zé)任法》實(shí)施之后，相關(guān)的立法解釋、司法解釋沒(méi)能對(duì)醫(yī)療損害糾紛的處理作出更加具體的規(guī)定。與之相沖突的《條例》依舊存在，并未作出修改。綜合司法實(shí)踐，《條例》的修改是必然。

《條例》的修改有兩種途徑，一種途徑是將《條例》發(fā)展成為《侵權(quán)責(zé)任法實(shí)施條例》，以類(lèi)似《藥品管理法實(shí)施條例》的方式，對(duì)《侵權(quán)責(zé)任法》進(jìn)行細(xì)化的規(guī)定，并將之前配套法律法規(guī)，進(jìn)行徹底的轉(zhuǎn)化。另一種途徑則是轉(zhuǎn)變《條例》的目的，轉(zhuǎn)向醫(yī)療糾紛的預(yù)防領(lǐng)域，著重于醫(yī)療糾紛的預(yù)防。⑧

(二)大力發(fā)展醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制

醫(yī)療糾紛的非訴訟解決機(jī)制對(duì)于醫(yī)療糾紛處理的雙軌制有著重要的作用。作為參照適用法律的第三方調(diào)解機(jī)構(gòu)，醫(yī)療調(diào)解委員會(huì)不必事事依照法律進(jìn)行處理，具有一定的機(jī)動(dòng)性，能夠更好地綜合考慮雙方的利益。在審判資源相對(duì)緊張的環(huán)境下，可以進(jìn)行緩沖，減小法院的壓力。

作為仲裁機(jī)構(gòu)，醫(yī)療糾紛仲裁院的出現(xiàn)是一種全新的嘗試。建立獨(dú)立的仲裁體系，有助于司法資源和專(zhuān)業(yè)資源的集中。相對(duì)于法院來(lái)說(shuō)，醫(yī)療糾紛仲裁院的人員在醫(yī)學(xué)方向上的專(zhuān)業(yè)素質(zhì)將會(huì)更高，有助于拜托對(duì)鑒定結(jié)果的過(guò)度依賴。在鑒定雙軌制還不能立即結(jié)束的今天，具有更大的意義。⑨

(三)對(duì)兩種鑒定模式進(jìn)行整合提供做出鑒定的法律依據(jù)

醫(yī)療糾紛處理的雙軌制中最頑固的就是鑒定的雙軌制。筆者認(rèn)為，兩種鑒定都存在各自的優(yōu)點(diǎn)和不足，可以考慮將兩種鑒定模式進(jìn)行融合。一方面，增大法醫(yī)的參與度，能夠提升鑒定的公信力。另一方面，不能夠忽略臨床醫(yī)生在臨床上的優(yōu)勢(shì)，某些疾病的臨床發(fā)展變化，一般的法醫(yī)病理學(xué)、法醫(yī)臨床學(xué)鑒定是無(wú)法查明的，只有某一領(lǐng)域的頂級(jí)臨床專(zhuān)家才能夠查清事實(shí)。

除此之外，更重要的是要在法律層面，對(duì)兩種鑒定模式進(jìn)行融合，賦予這一新出現(xiàn)的鑒定以法律依據(jù)，確定它的法律性質(zhì)，使之成為合法的產(chǎn)物。并且加快之前相關(guān)的法律法規(guī)的修訂，爭(zhēng)取建立一套完整的法律體系，給予這個(gè)新生的鑒定制度以權(quán)威。⑩

(四)強(qiáng)化鑒定人作為鑒定意見(jiàn)提供者需要出庭接受質(zhì)詢的義務(wù)

現(xiàn)行的《條例》及《暫行辦法》的規(guī)定對(duì)《民事訴訟法》專(zhuān)家證人出庭規(guī)定的落實(shí)是不利的。醫(yī)療事故技術(shù)鑒定采取集體鑒定的模式，就此引發(fā)了追責(zé)難的問(wèn)題，醫(yī)療事故技術(shù)鑒定的可信度也由此下降。司法鑒定意見(jiàn)雖然已經(jīng)具體到人，但是出庭接受質(zhì)證的專(zhuān)家還是少之又少。當(dāng)然，我國(guó)這一制度也才是剛剛建立，落實(shí)需要更多的時(shí)間。但是在涉及公民人身權(quán)問(wèn)題的醫(yī)療侵權(quán)責(zé)任糾紛上，這一出庭義務(wù)更應(yīng)該加以強(qiáng)化。?

五、結(jié)語(yǔ)

醫(yī)療糾紛處理雙軌制已經(jīng)存在多年，其破除也非一朝一夕之事。但按照法律體系建設(shè)的必然規(guī)律，其破除是必然的結(jié)果。我們所做的就是加速它的破除，早日實(shí)現(xiàn)一元化，公平、公開(kāi)、公正的解決糾紛。

[注釋]

①方鵬騫，俞敏潔.醫(yī)療糾紛處理雙軌制對(duì)醫(yī)療事故技術(shù)鑒定結(jié)局的影響分析[J].中國(guó)醫(yī)院管理，2012，2(367)：46-48.

②張振良.醫(yī)療糾紛案件的法律適用及處理[D].吉林大學(xué)，2013：1-39.

③魯為.醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟指引與實(shí)務(wù)解答[M].北京：法律出版社，2014：19-20.

④王杰.論我國(guó)醫(yī)療糾紛非訴訟解決機(jī)制的再完善[D].南昌大學(xué)，2014：1-42.

⑤張然之.論我國(guó)醫(yī)療損害鑒定制度的完善[D].揚(yáng)州大學(xué)，2014:1-25.

⑥胡曉翔.淺議醫(yī)事技術(shù)紛爭(zhēng)的鑒定[J].證據(jù)科學(xué)，2014，22(06)：760-768.

⑦魯為.醫(yī)療損害責(zé)任糾紛訴訟指引與實(shí)務(wù)解答[M].北京：法律出版社，2014：116.

⑧王將軍，高新強(qiáng)，劉宇等.制定<醫(yī)療糾紛預(yù)防與處理?xiàng)l例>的思考[J].中國(guó)醫(yī)院，2015，19(2)：1-3.

⑨李寶佳.對(duì)我國(guó)醫(yī)療糾紛非訴解決機(jī)制的思考[D].煙臺(tái)大學(xué)，2012：1-28.

⑩高碩.對(duì)醫(yī)療損害鑒定存在的問(wèn)題與完善的思考[D].西南政法大學(xué)，2014:1-32.

?江琪琪，肖菊.淺析醫(yī)療糾紛專(zhuān)家輔助人制度[J].中國(guó)衛(wèi)生人才，2014，10：48-50.

作者簡(jiǎn)介：馮亦濃(1994-)，女，漢族，北京人，北京中醫(yī)藥大學(xué)人文學(xué)院2012級(jí)法學(xué)本科生，研究方向：醫(yī)藥衛(wèi)生法學(xué)。

中圖分類(lèi)號(hào)：R-051；D922.16

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：2095-4379-(2015)31-0018-02