違法終止勞動合同賠償金存在問題及解決方法探討

黃小文

廣東輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院，廣東廣州510300

摘要：當前，勞動力市場蓬勃發(fā)展。用人單位與勞動者雙向選擇，市場經(jīng)濟無形的手調(diào)節(jié)勞動力資源的優(yōu)化配置。市場經(jīng)濟同時也是法制經(jīng)濟，勞動力資源的合理配置、勞動力市場的健康發(fā)展需要明確、公平的法律條款作為強有力保障。實踐中，我國現(xiàn)行法律對認定用人單位終止勞動合同是否合法賦予裁判者充分的裁量權(quán)，但有關(guān)賠償金數(shù)額條款規(guī)定則尚缺乏相應(yīng)的可裁量性，這不利于相關(guān)勞動力問題的合理、公平解決，從而對勞動力市場的健康發(fā)展造成不利影響。針對此問題，本文通過對用人單位構(gòu)成違法終止勞動合同的情況進行分類列舉，闡明其中惡性、過錯、后果程度各不相同，適用同一賠償金標準實有不妥，在此基礎(chǔ)上，對勞動合同法中有關(guān)違法終止勞動合同的經(jīng)濟賠償金條款提出修訂建議，以期在實踐方面能為相關(guān)立法部門提供參考。

關(guān)鍵詞：勞動合同；違法終止；賠償金；裁量權(quán)

中圖分類號：D922.5

文獻標識碼：A

文章編號：2095-4379-(2015)14-0105-03

作者簡介：黃小文(1970-)，男，廣東揭陽人，法律碩士，廣東輕工職業(yè)技術(shù)學(xué)院教師，廣東一粵律師事務(wù)所兼職律師，研究方向：民商法。

筆者近期代理了若干因用人單位單方解除勞動合同而發(fā)生糾紛的勞動爭議案件，案情各異：有經(jīng)營低溫高壓液態(tài)氣體充裝業(yè)務(wù)的工業(yè)氣體站站長因經(jīng)營危險物品許可相關(guān)證照過期未及時辦理審驗導(dǎo)致氣體站被迫停業(yè)而被用人單位解除勞動合同的、有監(jiān)控室操作人員對設(shè)備報警處置不當造成嚴重后果而被用人單位解除勞動合同的、有貨車司機送貨途中偷賣貨車油箱中的柴油而被解除勞動合同的。恰巧這幾個案件都有一個共同點：就是這幾位勞動者在本單位連續(xù)工作的工作年限都較長，有的甚至超過20年。裁判者在審理這幾個案件時，都不同程度表示糾結(jié)：這幾位勞動者，要不存在嚴重失職，要不存在嚴重違反公司的規(guī)章制度，且后果都是比較嚴重，如果判決用人單位屬合法解除勞動合同，則依現(xiàn)有的法律，勞動者不僅丟了工作，還不能得到任何經(jīng)濟補償或賠償，這對勞動者似乎不太公平，也不利于社會的安定，畢竟這幾位員工都是工作多年的老職工，重新就業(yè)都會有一定的困難；但如果天平偏向處于弱勢位置的勞動者，裁判者完全可以利用用人單位的舉證責(zé)任倒置短板，在程序上或者在舉證責(zé)任上給用人單位找個破綻，并以此斷定用人單位單方解除勞動者的勞動合同的行為違法，并適用勞動合同法有關(guān)雙倍補償金條款判決用人單位支付賠償金，這對用人單位又是極其不公平的，用人單位并非無緣無故、憑空蠻橫的解除勞動者的勞動合同，畢竟，勞動者也有較大的過錯。但依照現(xiàn)有法律，除非雙方達成共識進行調(diào)解，否則判決非黑即白，裁判者別無選擇?，F(xiàn)有相關(guān)法律規(guī)定到底存在哪些問題，導(dǎo)致裁判者如此糾結(jié)？能否通過修改部分法律規(guī)定來化解裁判者的糾結(jié)，使類似案件判決更能體現(xiàn)法律的公平正義？

一、現(xiàn)行法律有關(guān)用人單位構(gòu)成單方違法解除勞動合同及其法律后果的規(guī)定

我國相關(guān)勞動法既保護用人單位的合法權(quán)益，又保護勞動者的合法權(quán)益：在保護勞動者的合法權(quán)益、維護勞動關(guān)系和諧穩(wěn)定的同時，兼顧保障用人單位正常的用工自主權(quán)，允許用人單位在客觀情況發(fā)生變化需要裁減員工，或者勞動者出現(xiàn)較為嚴重的過錯等情況下，可以通過法律規(guī)定的程序單方提出終止與勞動者的勞動合同關(guān)系。但有關(guān)解除勞動合同的情形和相應(yīng)的程序，法律規(guī)定比較抽象，可遵循的操作性差，一般用人單位很難準確把握，再加上客觀情況復(fù)雜，在單方提出終止勞動合同時，用人單位稍有不慎，極可能被裁判者認定為違法解除勞動者的勞動合同，一旦被認定，則不管是何原因，用人單位都應(yīng)當承擔(dān)極其不利的法律后果，即應(yīng)向勞動者支付相當于正常解除勞動合同所需支付的經(jīng)濟補償金的兩倍的賠償金，如果勞動者在本單位工作年限長且工資較高，這筆賠償金數(shù)額是相當巨大。從而警示用工單位：解除勞動者的勞動合同必須謹慎。依我國現(xiàn)行相關(guān)法律規(guī)定，屬違法解除或者終止勞動合同的情形主要有如下四類：

(一)在法定條件不具備的情況下，用人單位單方解除勞動者的勞動合同

我國法律規(guī)定，在具備某些實體條件時，用人單位可以單方解除相關(guān)勞動者的勞動合同，主要有如下三種情形：

1.勞動者存在過錯。我國勞動合同法規(guī)定，勞動者存在下列法定過錯時，用人單位可以單方通知勞動者解除其勞動合同：(一)勞動者在試用期間，其資質(zhì)、能力、行為等被證明不符合相關(guān)崗位的錄用條件的；用人單位在適用該項規(guī)定時，首先要看勞動合同所約定的試用期期間是否符合法律的規(guī)定，其次要看是否在試用期間內(nèi)被證實不符合相關(guān)錄用要求，用人單位還要舉證證明錄用條件的內(nèi)容、勞動者是否知曉該錄用條件及勞動者不符合哪些錄用要求等；(二)勞動者有嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的行為的；這里說的規(guī)章制度除了不得違反法律、行政法規(guī)的規(guī)定外，還必須經(jīng)民主程序產(chǎn)生且依法進行公示，同時，勞動者違反該規(guī)章制度時，如何把握達到嚴重違反的程度？這對用人單位是強有力的挑戰(zhàn)；(三)勞動者工作中嚴重不負責(zé)任，或者假公濟私，且后果嚴重，給用人單位造成重大損害的；適用該項時，要求用人單位有明確的崗位職責(zé)，而且，勞動者存在沒有盡責(zé)履行崗位職責(zé)所列明的義務(wù)、或者營私舞弊、牟取私利，給用人單位造成損失達到嚴重程度，這里的“重大損害”也是極具彈性，實踐中極難把握的；(四)勞動者除在用人單位工作外，還在外兼職，且因此嚴重影響本職工作的完成，或者勞動者經(jīng)用人單位就其在外兼職提出異議后，仍拒不改正的；“兼職”并不被法律所禁止，如果職工在外兼職不會對本職工作造成嚴重影響，或者用人單位沒有就兼職提出過異議，或者用人單位提出異議后，勞動者已及時予以改正，則用人單位不得依據(jù)該項解除勞動合同；(五)勞動者應(yīng)聘時不誠信，欺騙用人單位，或者采取脅迫手段，或者在危急情況下，迫使用人單位違背其真實意愿與其訂立勞動合同，該勞動合同被確認為無效的；要注意的是，對于該類勞動合同是否無效，如用人單位和勞動者存在爭議，還需經(jīng)人民法院或者勞動爭議仲裁委員會確認，用人單位無權(quán)對勞動合同的效力進行認定；(六)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的；相關(guān)的司法解釋也已對其適應(yīng)范圍作了明確的界定，不能任意的擴大解釋，比如不能因勞動者被行政處罰而解除其勞動合同。

2.勞動者不存在過錯。這種情形下，在勞動合同履行過程中，隨著時間的推移，社會環(huán)境、商業(yè)環(huán)境、勞動者本身、用人單位等都在發(fā)生變化，在特定條件下，用人單位可以終止特定人員的勞動關(guān)系，但需要提前一個月通知勞動者，或者額外支付一個月工資作為代通知金后可以通知特定員工終止勞動關(guān)系。這種特定條件為如下情形之一：(一)勞動者因身患疾病，或者非因工作原因受傷，經(jīng)治療在法定的醫(yī)療期限屆滿后，勞動者不能從事原工作內(nèi)容，經(jīng)用人單位另行安排工作后，仍不能從事新工作的；這里要注意必須法定醫(yī)療期屆滿后才能要求勞動者參加勞動，如勞動不能從事原工作，用人單位有義務(wù)給勞動者調(diào)崗，并為勞動者從事新工作提供一定的幫助；(二)因客觀原因或自身原因，導(dǎo)致勞動者不能勝任原來崗位，經(jīng)過用人單位組織培訓(xùn)或者為其調(diào)整工作崗位后，勞動者仍不能勝任該崗位的；這里要注意，當勞動者不能勝任崗位要求時，用人單位有義務(wù)幫助勞動者適應(yīng)工作，包括培訓(xùn)或者調(diào)崗等，用人單位不得故意調(diào)崗或者故意加大勞動者的工作強度，并借口解除勞動者的勞動合同；(三)隨著時間的推移，相比勞動合同訂立時，客觀情況已經(jīng)發(fā)生重大變化，導(dǎo)致原來簽訂的勞動合同無法繼續(xù)履行，經(jīng)用人單位與勞動者平等、自愿協(xié)商，雙方仍未能就變更勞動合同內(nèi)容達成一致意見的；當客觀情況造成勞動合同無法履行，必須與勞動者平等協(xié)商變更勞動合同，這是用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，沒有協(xié)商過程，不得依該項解除勞動合同。

3.經(jīng)濟性裁員。法律賦予用人單位依法自主經(jīng)營的權(quán)利，其中包括用工的自主權(quán)，企業(yè)可以根據(jù)自身需要招聘員工，也可以在一定條件下解聘員工。當用人單位出現(xiàn)：依法破產(chǎn)重整，或者生產(chǎn)經(jīng)營不善導(dǎo)致很難繼續(xù)運作；或者用人單位轉(zhuǎn)產(chǎn)、引進新技術(shù)新設(shè)備或者運作方式進行調(diào)整，經(jīng)與勞動者協(xié)商變更勞動合同后，仍需裁減人員等，或者其他勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行時，需要裁減勞動者二十人以上，或者裁減人數(shù)雖不足二十人，但占用人單位職工總?cè)藬?shù)的百分之十以上的，經(jīng)法定程序公示，聽取勞動者意見并報行政主管部門備案后，可以裁減人員。

現(xiàn)實中，真實情況紛繁復(fù)雜，用人單位要正確的適用上述所列的規(guī)定絕非易事。用人單位根據(jù)上述實體情形單方解除勞動合同的，如果被裁判者認定不存在或不構(gòu)成相應(yīng)規(guī)定情形的，則屬于違法解除勞動者的勞動合同。

(二)在特定情況下，雖符合解除、終止勞動合同的法定條件，但法律禁止用人單位立即行使該項權(quán)利，如用人單位仍不顧法律禁止而執(zhí)意解除勞動者的勞動關(guān)系，則構(gòu)成違法解除

對于患職業(yè)病的、工傷的、懷孕的、工齡較長且接近退休的勞動者，為了更好的保障他們的正常生活，故法律加大了對他們的保護力度，對于勞動合同法第四十二條列明的六種勞動者，即便符合無過失性辭退、經(jīng)濟性裁員的實體條件，或者勞動合同期限屆滿，用人單位仍不得解除、終止這些勞動者的勞動合同，除非相關(guān)特定情形消失，否則，構(gòu)成違法解除勞動者的勞動合同。

(三)用人單位沒有依法定程序終止勞動合同關(guān)系

法律規(guī)定用人單位依法解除勞動者的勞動合同時要遵循法定程序：如果是勞動者無過錯的情況下解除勞動合同，則規(guī)定用人單位需提前三十天以書面形式通知勞動者解除其勞動合同，如果用人單位希望立即解除勞動合同，則需額外支付相當于勞動者一個月工資的代通知金；如果是經(jīng)濟性裁員，則規(guī)定用人單位因此決定裁員時，必須通過合適的方式提前三十天將真實情況告知全體勞動者或者工會，并認真收集勞動者的意見或者征詢工會意見，經(jīng)認真研究后，據(jù)此作出具體的裁減人員實施方案，并將該方案報告相關(guān)行政主管部門備案后，才可依該方案實施裁減人員；另外，為保障工會維護勞動者合法權(quán)益免收侵犯職責(zé)的行使，法律規(guī)定用人單位在單方解除勞動者的勞動合同時，應(yīng)當告知工會所依據(jù)的事實和理由，工會經(jīng)認真研究后，作出工會意見，如工會認為用人單位違法或違反勞動合同的約定，有權(quán)要求用人單位糾正，用人單位應(yīng)認真研究工會意見，最終還要將處理結(jié)果書面告知工會等等。上述程序規(guī)定為強制性規(guī)定，用人單位不得違反，否則，構(gòu)成違法解除勞動合同。

(四)用人單位在經(jīng)濟性裁員時，沒有遵守裁員次序的規(guī)定

對于情況比較特殊的勞動者，如：在本單位工作期限較長的員工，或者訂立無固定期限勞動合同的員工，或者家庭無其他固定收入，家中有需要扶養(yǎng)的老人或者未成年人的員工，用人單位應(yīng)當充分考慮這些員工的困難，給予充分照顧，在進行經(jīng)濟性裁員時，應(yīng)優(yōu)先留用這些員工。如果用人單位留用其他人員，反而將這些應(yīng)當優(yōu)先留用的人員裁掉，也構(gòu)成違法解除勞動合同。

二、現(xiàn)行法律有關(guān)賠償金數(shù)額的規(guī)定存在的問題

相關(guān)法律規(guī)定存在的問題在于：違法解除勞動合同情形的多樣性、復(fù)雜性與違法解除勞動合同的法律后果的單一性之間的矛盾。

在司法實踐中，對是否符合解除勞動合同的情形、解除程序是否合法等問題，糾紛雙方爭議非常大，如：勞動者在試用期間已被證明不符合錄用條件，用人單位因?qū)υ搫趧诱哌M行評價而耽誤了時間，導(dǎo)致過了試用期才提出終止勞動合同，是否合法？嚴重到什么程度才算嚴重違反用人單位的規(guī)章制度？勞動者偷盜被用人單位領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)，如何舉證證明？何謂嚴重失職，營私舞弊？多大損害才算重大損害？等等，實際上，絕大多數(shù)情況，用人單位和勞動者都或多或少存在過錯，此時怎樣認定解除勞動合同的合法性，勞動仲裁員及法官具有極大的自由裁量權(quán)，但一旦做出認定，對“用人單位是否須賠償？如須賠償，該賠償多少？”等問題，裁判者卻沒有任何自由裁量余地。如果認定勞動合同是合法解除，則用人單位無須支付賠償金；如果認定用人單位是違法解除勞動者的勞動合同，則依照勞動合同法第八十七條規(guī)定依經(jīng)濟補償金的二倍支付賠償金。面對這種非黑即白的處理結(jié)果，糾紛雙方中總有一方甚感不公和委屈，裁判者也經(jīng)常為裁判結(jié)果有失公平而心中忐忑。

現(xiàn)實中，用人單位被認定為違反“勞動合同法規(guī)定解除或者終止勞動合同”的情況非常復(fù)雜：有實體上違法的、也有程序上違法的；惡性有大的、也有惡性小的；有非常明確的、也有模棱兩可的等等。但賠償責(zé)任結(jié)果卻統(tǒng)一用同一個標準，可見立法的粗糙，有悖法律的公平正義。

三、解決問題的方法

鑒于違法解除勞動合同情形的復(fù)雜性，但要法律細化各種情形相對應(yīng)的法律責(zé)任并不現(xiàn)實，然而，我們可以利用建立在裁判者心中的正義天平來作出細化。為了能體現(xiàn)法律的公平正義，在認定用人單位解除或終止勞動合同違法后，在確定賠償金數(shù)額時，需要賦予裁判者充分的自由裁量權(quán)，使其能依具體案情，充分考慮用人單位的惡性大小、過錯程度、給勞動者造成的損害大小及勞動者的過錯大小等因素，在一定限度內(nèi)確定賠償金的具體數(shù)額。從而使裁判結(jié)果更具公平性、令糾紛各方信服。

故此，筆者建議將我國勞動合同法第八十七條修改為“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的，應(yīng)當依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標準的一倍以上二倍以下向勞動者支付賠償金?！睆亩x予裁判者在確定賠償金數(shù)額時相應(yīng)的自由裁判權(quán)。

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