劉喜朋

西安市沙坡地區(qū)檢察院，陜西 西安710054

一、問題引出

我國刑法第六十九條規(guī)定，“判決宣告以前一人犯數(shù)罪的，除判處死刑和無期徒刑的以外，應(yīng)當(dāng)在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上，酌情決定執(zhí)行的刑期?！薄吨腥A人民共和國刑法修正案(九)》第四條規(guī)定，“數(shù)罪中有判處有期徒刑和拘役的，執(zhí)行有期徒刑?！弊鳛槿珖舜笸ㄟ^的刑法修正案具有法律效力，各級(jí)司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)遵照?qǐng)?zhí)行。但該修正案第四條，不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則，如一人犯數(shù)罪分別被判處拘役，且數(shù)個(gè)被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑期在6個(gè)月以上1年以下，另一罪被判處有期徒刑最低刑期6個(gè)月時(shí)如何執(zhí)行有期徒刑問題。且該規(guī)定易存歧義，沒有明確指出執(zhí)行的有期徒刑是原判處的有期徒刑，還是將拘役折算為有期徒刑后的有期徒刑，還是采取限制加重原則在總和刑期以下、數(shù)刑中最高刑期以上并罰決定執(zhí)行的有期徒刑。

二、爭論觀點(diǎn)

長期以來，學(xué)界及實(shí)務(wù)界對(duì)此問題主要有以下四種觀點(diǎn):

第一種觀點(diǎn)主張采用限制加重并罰原則，即將拘役折抵為有期徒刑后，按照限制加重并罰原則進(jìn)行數(shù)罪并罰。有學(xué)者指出:折算的方法是拘役一日折抵有期徒刑一日［1］。

第二種觀點(diǎn)主張采用吸收原則，即有期徒刑吸收拘役，只執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行。

第三種觀點(diǎn)主張采用分別執(zhí)行原則，即有期徒刑執(zhí)行完畢后，再執(zhí)行拘役。

第四種觀點(diǎn)主張采用個(gè)案具體分析原則，即可根據(jù)案件的不同情況，個(gè)案處理，具體情況具體分析。

三、觀點(diǎn)評(píng)析

雖然刑法修正案(九)已對(duì)此問題作了規(guī)定，但對(duì)此規(guī)定不能茍同，理由如下:一是拘役和有期徒刑存在明顯不同，主要表現(xiàn)在:拘役只適用于罪行較輕的犯罪分子，而有期徒刑則適用于罪行較重的犯罪分子;拘役由公安機(jī)關(guān)就近執(zhí)行，而有期徒刑在監(jiān)獄或其它監(jiān)管場所執(zhí)行;被判有期徒刑的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后，在五年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之罪的，可能構(gòu)成累犯，而被判處拘役的犯罪分子，刑罰執(zhí)行完畢后一般不構(gòu)成累犯。二是如果單純采用有期徒刑吸收拘役，一定程度會(huì)偏袒放縱犯罪，不能體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。三是其無法解決一種情況，即當(dāng)數(shù)個(gè)罪分別被判處拘役，且數(shù)個(gè)被判處拘役的罪按限制加重原則確定的刑罰在6個(gè)月以上1年以下，同時(shí)還有一個(gè)或數(shù)個(gè)罪被判處有期徒刑最低刑期6個(gè)月，此時(shí)拘役的刑罰高于有期徒刑的刑罰，若再按有期徒刑吸收拘役的原則處罰的話，明顯是重刑輕判［2］，輕刑罰吸收了重刑罰。四是這與死刑吸收無期徒刑、有期徒刑，無期徒刑吸收有期徒刑不同，拘役與有期徒刑刑期均有期限，但執(zhí)行方式、執(zhí)行機(jī)關(guān)及執(zhí)行后法律后果不同。五是執(zhí)行有期徒刑，拘役不再執(zhí)行可能會(huì)部分喪失拘役刑的法律價(jià)值。

因此，第二種觀點(diǎn)吸收原則，有期徒刑吸收拘役明顯不妥。第一種觀點(diǎn)也有不妥，理由如下:一是限制加重并罰原則僅限于前罪和后罪被判處同種刑罰的情形。二是折抵標(biāo)準(zhǔn)并無規(guī)定?，F(xiàn)行法律規(guī)定判決以前先行羈押的，羈押一日折抵拘役刑期一日，但并無規(guī)定拘役如何折算有期徒刑。三是將拘役折抵有期徒刑，會(huì)混淆不同刑種的界限，加重被告人的刑罰。第四種觀點(diǎn)也有不當(dāng)，若一味追求個(gè)案具體分析，法官自由裁量權(quán)會(huì)擴(kuò)大，影響司法效率。

綜上，筆者贊同第三種觀點(diǎn)，理由如下:一是拘役與有期徒徒刑雖同屬主刑，但各自獨(dú)立，二者不能折抵，也不能簡單吸收。二是不能因?yàn)槟壳熬幸叟c有期徒刑刑罰執(zhí)行中交付執(zhí)行不便而圖省事，僅單獨(dú)執(zhí)行有期徒刑，應(yīng)對(duì)數(shù)罪分別評(píng)價(jià)執(zhí)行，體現(xiàn)罪刑相適應(yīng)原則。三是1984年最高人民法院研究室答復(fù)(《最高人民法院研究室＜關(guān)于對(duì)拘役犯在緩刑期間發(fā)現(xiàn)其隱瞞余罪判處有期徒刑應(yīng)如何執(zhí)行問題＞的電話答復(fù)》)以及1988年最高人民法院研究室答復(fù)(《關(guān)于被判處拘役緩刑的罪犯在考驗(yàn)期內(nèi)又犯新罪應(yīng)如何執(zhí)行問題的電話答復(fù)》)時(shí)稱:“因拘役和有期徒刑在執(zhí)行方法上不完全相同，將有限制的剝奪人身自由的刑罰拘役一日，換算為完全剝奪人身自由的刑罰有期徒刑一日的作法，我們現(xiàn)在還不能同意，故以先執(zhí)行有期徒刑、后執(zhí)行拘役為宜。”

四、幾點(diǎn)建議

綜上所述，筆者建議如下:

一是明確規(guī)定拘役與有期徒刑并罰時(shí)采用分別執(zhí)行原則，即先執(zhí)行有期徒刑，后執(zhí)行拘役。

二是相關(guān)司法機(jī)關(guān)通過司法解釋對(duì)修正案(九)中“執(zhí)行有期徒刑”作明確規(guī)定，消除歧義。

三是明確規(guī)定罪犯服刑地監(jiān)獄在罪犯有期徒刑執(zhí)行屆滿或者赦免前一個(gè)月，將其出監(jiān)告知原審法院及同級(jí)檢察院，由原審法院對(duì)罪犯執(zhí)行通知書備注后，通知相關(guān)公安機(jī)關(guān)將罪犯押回就近執(zhí)行拘役刑。同級(jí)檢察院對(duì)罪犯刑罰執(zhí)行情況進(jìn)行法律監(jiān)督，確保刑事執(zhí)行的正確實(shí)施。

［1］陳興良主編．口授刑法學(xué)［M］．北京:中國人民大學(xué)出版社，2007:450－451．

［2］費(fèi)曄．被告人徐衛(wèi)東盜竊抗訴案——對(duì)有期徒刑和拘役實(shí)行數(shù)罪并罰之我見［J］．人民司法，2006(10)．