從商行為的角度分析壟斷協(xié)議的規(guī)制與商事合同的意思自治

譚洋

中山大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州510000

摘要：意思自治是商事活動的基本原則，商主體基于對效率和成本的考慮，通過合同意思自治，最大程度實現(xiàn)營利目的。但是在實踐中，商主體在合同中的意思自治會對競爭秩序產(chǎn)生一定的影響，本文通過對實踐中案例的檢索，分析我國目前對壟斷協(xié)議規(guī)制的現(xiàn)狀，進而提出對壟斷協(xié)議規(guī)制的措施。

關(guān)鍵詞：商事合同；壟斷協(xié)議；規(guī)制

中圖分類號：D997.4

作者簡介：譚洋(1989-)，男，漢族，湖北襄陽人，中山大學(xué)2014級民商法專業(yè)在讀碩士研究生，研究方向：知識產(chǎn)權(quán)。

一、問題的提出

商主體基于意思自治訂立商事合同，當(dāng)此種合同可能具有排除、限制競爭效果時，相關(guān)當(dāng)事人可以請求法院進行裁判或者行政執(zhí)法機關(guān)依法作出認定?！坝捎谑袌鲋黧w的聯(lián)合使交易相對方在實質(zhì)意義上失去了決定合同內(nèi)容的自由，因此反壟斷法會在禁止聯(lián)合限制競爭行為時對契約內(nèi)容的決定權(quán)進行限制。”[1]如韓國三星、LG等六家國際大型液晶面板企業(yè)在我國通過協(xié)商液晶面板價格，相互串通，操縱市場價格，最終被發(fā)改委處以高達3.53億元的罰單。

“壟斷協(xié)議的規(guī)制對擴大《反壟斷法》在整個社會的傳播和影響，增強經(jīng)營者自由競爭意識，培養(yǎng)和形成市場競爭文化起著舉足輕重的作用，它還會間接地減少其它類型違法壟斷行為的產(chǎn)生?！盵2]在壟斷協(xié)議的規(guī)制中和商事合同的意思自治中尋求平衡，將有效保證市場競爭和促進消費者福利的提升。

二、研究樣本的選取

案例的選取來自北大法寶、國家工商總局、發(fā)改委、物價局、中國裁判文書網(wǎng)、最高人民法院，時間限定在2008年8月1日到2014年12月31日，共收集到44個案例，橫向壟斷協(xié)議有34個，進入法院、工商局、發(fā)改委和物價局的分別為6個、14個、5個和9個，就縱向壟斷協(xié)議有10個，但是有5個為撤訴案件，其他進入法院的有1個，進入發(fā)改委的有4個，除撤訴案件外，剩下39個案例將是本文重點分析的對象。

三、案例分析

(一)司法和行政執(zhí)法兩軌并行

以反壟斷法為核心，加之司法解釋、部門規(guī)章和地方性規(guī)章等，構(gòu)成對壟斷協(xié)議的司法和行政執(zhí)法雙軌并行局面。上位法到下位法的逐級細化，增強可操作性，但可能帶來這樣的風(fēng)險，即商主體訂立的商事合同在一個省份不視為壟斷協(xié)議，而因為和另外一個省份的商主體訂立商事合同，從而有可能被認為壟斷協(xié)議。

分散立法使得各地執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)不一，給商主體的經(jīng)營行為帶來額外風(fēng)險，使得商主體不敢貿(mào)然進入一個地域從事商事活動，不利于統(tǒng)一市場的建立和營商法律環(huán)境的構(gòu)建。

(二)進入司法領(lǐng)域的案件較少

針對檢索的44個案例，進入法院的有7個案件，占到總體比重的15.91%。而大部分案件被分流到了行政執(zhí)法領(lǐng)域，造成這樣的原因是由于《反壟斷法》第9、10條將行政執(zhí)法工作賦予了國務(wù)院，具體而言，發(fā)改委負責(zé)價格壟斷協(xié)議，工商行政總局負責(zé)除價格壟斷協(xié)議的其他壟斷協(xié)議，發(fā)改委和工商行政管理總局分別授權(quán)物價局和地方工商局進行行政執(zhí)法，兩者對在全國范圍內(nèi)的重大案件具有行政執(zhí)法權(quán)，因而就壟斷協(xié)議的規(guī)制主體而言，包括法院、工商局和發(fā)改委。

商主體不愿意將其爭議帶入司法領(lǐng)域是有其自身考慮，即壟斷協(xié)議雙方是同一市場具有競爭關(guān)系的經(jīng)營者，基于利益相關(guān)性，商主體不愿意通過高昂的司法程序而傾向于選擇成本較低的和解方式，況且在相關(guān)市場上能夠簽訂壟斷協(xié)議的，通常而言，其市場影響力較大，基于交易的反復(fù)性，雙方更愿意維持此種協(xié)議。鑒于此種協(xié)議的隱蔽性，反壟斷法將這種不易為外人所知的壟斷協(xié)議的查處賦予給相關(guān)行政機關(guān)，有其理由。

(三)舉報現(xiàn)象在行政執(zhí)法活動中大量存在

在行政執(zhí)法實踐中，行政機關(guān)的執(zhí)法呈現(xiàn)被動執(zhí)法的特點。如在浙江保險行業(yè)違反《反壟斷法》被處1.1億元罰款中，“根據(jù)群眾舉報，本機關(guān)對你單位涉嫌壟斷行為予以立案調(diào)查。”同樣，在中國對日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷罰款12.35億元的案件當(dāng)中，同樣是接到舉報從而使得發(fā)改委迅速介入，基于對舉報者的保護，行政機關(guān)會對當(dāng)事人信息進行隱名處理。

商主體內(nèi)部協(xié)議的隱蔽性為何能夠迅速被“群眾”所知，而“群眾”基于何種動力向行政執(zhí)法主體進行舉報？當(dāng)然這里的“群眾”，一般是指同行業(yè)經(jīng)營者。當(dāng)然，這對舉報者而言，需要耗費相當(dāng)精力來發(fā)現(xiàn)此種行為的存在。倘若該舉報者是商事合同締約方，筆者認為這幾乎是不可能。締約方向行政機關(guān)舉報并提供證據(jù)，從而適用免罰情況，而其他商業(yè)伙伴則面臨巨額罰款，這對于成熟的商主體而言，不是經(jīng)濟利己的民智之舉，可能的“群眾”埋伏在商主體周圍，隱名信息的存在加大了商主體交易成本和降低了商事活動效率，舉報現(xiàn)象的大量存在，不利于商主體之間的信任等營商文化構(gòu)建，使整個商事交易附加了更多的風(fēng)險和成本。

(四)本身違法原則在行政執(zhí)法領(lǐng)域的大量運用

“反壟斷法理論與實踐中，有反壟斷法的‘合理原則’和‘本身違法原則’之分?！旧磉`法原則’側(cè)重合法性分析……‘合理原則’側(cè)重于合理性分析……合理性分析的執(zhí)法成本將低于合法性分析的執(zhí)法成本?！盵3]該學(xué)者認為，適用兩種原則對壟斷協(xié)議的查處給消費者帶來的收益是相同的，但是會對競爭秩序的維護產(chǎn)生不同的收益。

行政機關(guān)對壟斷協(xié)議的處罰基本上是適用本身違法原則，在中國對日本12家企業(yè)實施汽車零部件和軸承價格壟斷罰款12.35億元中，對發(fā)改委對住友電氣工業(yè)株式會社的處罰決定書中簡單羅列了違法事實、證據(jù)和處罰依據(jù)和決定，在簡單說理后，便對其施以2.904億的罰款。

本文認為，如何對商事合同進行認定，是行政機關(guān)應(yīng)該重點著墨之處，對涉案企業(yè)的處罰應(yīng)該向合理原則轉(zhuǎn)變，至少進行成本和收益的分析，通過對中國大陸汽車零部件和軸承市場的界定，確定12家涉案企業(yè)的市場力量，分析其商事合同是否達到了排除和限制競爭的效果，以及是否有相關(guān)企業(yè)的抗辯，從而來綜合比較分析企業(yè)零部件和軸承市場因此商事合同的簽訂而帶來的成本和收益，若此商事合同的簽訂給市場帶來的收益大于成本，故不應(yīng)被認定為壟斷協(xié)議而應(yīng)尊重商主體的意思自治；否則，應(yīng)被認定為壟斷協(xié)議。

(五)縱向壟斷協(xié)議受到規(guī)制的情況少

在檢索的44個案例當(dāng)中，縱向壟斷協(xié)議只有5個，比例約為11.36%。從《反壟斷發(fā)》的規(guī)定中，可以看出，縱向壟斷協(xié)議包括固定轉(zhuǎn)售價格和限定轉(zhuǎn)售價格兩種具體形式，在反壟斷法司法解釋中，規(guī)定橫向壟斷協(xié)議適用舉證責(zé)任倒置，而對縱向壟斷協(xié)議并未作出說明，因而縱向壟斷協(xié)議仍然適用“誰主張，誰舉證”的一般責(zé)任原則。在相關(guān)部門規(guī)章中，并未對縱向壟斷協(xié)議作出更為詳細的解釋，如《工商行政管理機關(guān)禁止壟斷協(xié)議行為的規(guī)定》。

在立法層面對于壟斷協(xié)議的“厚彼薄此”也在實踐中有所反應(yīng)，即縱向壟斷協(xié)議進入司法和行政領(lǐng)域的案件較少，這也從另外一個方面印證：縱向壟斷協(xié)議對于競爭秩序的危害要小。

(六)行業(yè)協(xié)會涉案比例大

《反壟斷法》立法之初，對于行業(yè)協(xié)會的禁止性規(guī)定僅做了第16條的原則性規(guī)定，即行業(yè)協(xié)會不得組織本行業(yè)的經(jīng)營者從事本章禁止的壟斷行為。但是，似乎在實踐當(dāng)中，行業(yè)協(xié)會涉案的比例較大，在有效的39個壟斷協(xié)議案件中，有14個屬于行業(yè)協(xié)會組織，所占比例為36%，如蘇工商案字[2010]第00037號、湘工商競處字[2012]1號、遼工商處字[2012]2號、湘工商競處字[2012]2號、湘工商競處字[2012]3號、川工商處字[2013]7001號、粵高法民三終字第[2012]155號、云工商競爭處字[2013]第01號等。

有學(xué)者認為，“行業(yè)協(xié)會具有信息庫的功能，可以提供并相互交換成員企業(yè)的信息，有助于成員企業(yè)以更快捷的方式回應(yīng)市場需求和經(jīng)濟變革。但是，信息交換……也將因信息的相互通報而固定價格，在行業(yè)協(xié)會內(nèi)部形成價格同盟?！盵4]在實踐當(dāng)中，行業(yè)自治協(xié)會通過將組織本行業(yè)的經(jīng)營者，將該行業(yè)產(chǎn)品的價格、產(chǎn)量、收益等其他信息進行交換，從而訂立協(xié)同行為的協(xié)議。

(七)對具體區(qū)域的執(zhí)法案件較少

壟斷協(xié)議管轄權(quán)在中院，實際上，在縣區(qū)也存在此種壟斷協(xié)議，比如，在收購糧食上面，許多收購商都統(tǒng)一定價，農(nóng)民明知有壟斷協(xié)議存在卻無其他方法尋求救濟，這樣《反壟斷法》在基層很少有適用的余地?！八头ㄏ锣l(xiāng)”仍然停留在紙面上，反壟斷法落實不到基層，法律不能為為廣大基層眾所服務(wù)，法律就不會被信仰。

(八)制裁適用對象僅為企業(yè)

《反壟斷法》50條規(guī)定，經(jīng)營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔(dān)民事責(zé)任。46條規(guī)定了具體的法律責(zé)任，在46條第1款中，由壟斷執(zhí)法機構(gòu)實施包括：停止違法行為、沒收違法所得和罰款。第2款中，對主動報告和提供重要證據(jù)的經(jīng)營者，酌情減輕或者免除處罰。第3款中，對組織本行業(yè)經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議的行業(yè)組織根據(jù)情節(jié)輕重，給予50萬以下的罰款或者依法撤銷登記。

對于制裁的對象僅為企業(yè)，對個人并沒有進行處罰。學(xué)者認為，“處罰企業(yè)后，再由企業(yè)對其內(nèi)部人員給予必要處罰，便可對個人產(chǎn)生必要的威懾效應(yīng)?！盵5]筆者贊同該學(xué)者和立法的做法，企業(yè)內(nèi)部人員若涉嫌刑事犯罪，則由偵查機關(guān)進行調(diào)查；否則，將內(nèi)部處罰權(quán)還給企業(yè)未嘗不是一個好的選擇。

四、規(guī)制壟斷協(xié)議的措施

(一)規(guī)制壟斷協(xié)議的一般原則

對壟斷協(xié)議的規(guī)制，應(yīng)建立從“本身違法”到“合理原則”的轉(zhuǎn)變，將合理原則作為規(guī)制壟斷協(xié)議的一般原則，這對司法機關(guān)和行政機關(guān)的實踐有著重要的作用?！胺彩鞘褂煤侠碓瓌t的限制競爭協(xié)議必須是個案審查，即根據(jù)他們在具體情況下對市場競爭的影響，判斷是否具有違法性。而適用本身違法原則的協(xié)議，則不管訂立協(xié)議的具體情況，均得被視為違法。”[6]

(二)具體措施

1.相關(guān)市場的認定

商事合同的簽訂有地域適用之分，如何認定相關(guān)市場是確立商事合同是否為壟斷協(xié)議的第一步。

“一般說來，相關(guān)市場包括兩個方面，即產(chǎn)品市場和地域市場。就產(chǎn)品市場而言，壟斷者一般不絕對地行使其經(jīng)濟權(quán)權(quán)力。但是，這種權(quán)力一旦被運用，就通常用于為某種特定產(chǎn)品訂立壟斷價格，使其不在市場競爭范圍之內(nèi)。因此，決定何種產(chǎn)品包括在反壟斷的范疇之內(nèi)是至關(guān)重要的?！盵7]相關(guān)市場的認定一般較為簡單但又不可或缺，如深圳惠爾訊與深圳有害生物防治協(xié)會的壟斷協(xié)議糾紛(下簡稱“惠爾訊案”)中，法院論證邏輯為：明確該爭議是否存在《反壟斷法》意義上的相關(guān)市場，進而界定該相關(guān)服務(wù)市場的地域范圍，最后論述該協(xié)會在相關(guān)服務(wù)市場上是否已經(jīng)產(chǎn)生了排除、限制競爭的效果。對相關(guān)市場的認定，主要是界定商品(包括服務(wù)，下同)的地域范圍，厘清該商品的市場范圍，能夠為下一步市場力量的認定提供明確的指引。

2.市場力量的認定

如何通過認定市場力量是確立商事合同是否為壟斷協(xié)議的第二步。

對市場力量的認定，不能以單純經(jīng)營者數(shù)量作為標(biāo)準(zhǔn)，在惠爾訊案中，不管是協(xié)議雙方當(dāng)事人還是法院，都簡單地通過認定簽訂協(xié)議的經(jīng)營者數(shù)量來認定經(jīng)營者對市場的影響力，廣東省高級人民法院認為：“從簽訂《自律公約》服務(wù)企業(yè)的數(shù)量上看，簽訂《自律公約》的187家企業(yè)，僅占838家中22.31%，且除深圳市有害生物防治協(xié)會之外，深圳市另有深圳市南山區(qū)有害生物防治協(xié)會為提供同類服務(wù)的行業(yè)協(xié)會，可見，深圳市有害生物防治協(xié)會與其271戶會員在深圳市除‘四害’消殺服務(wù)市場的影響力是有限的。”同一競爭市場，經(jīng)營者由于資金和品牌等因素，對市場影響有別，而在北京銳邦涌和科貿(mào)有限公司訴強生(上海)醫(yī)療器材有限公司、強生(中國)醫(yī)療器材有限公司縱向壟斷協(xié)議糾紛案(下簡稱“銳邦涌案”)中，法院對市場力量的認定更深入一步了：其他競爭者的存在(如南通華利康醫(yī)療器械有限公司)、依證據(jù)估算其20.4%的市場份額和加強的市場定價能力(競爭價格水平15年一直不變)。正如學(xué)者所言，“具體地說，通過減少產(chǎn)出，他可以把價格提高到供應(yīng)市場的成本之上，也就是提高到競爭所導(dǎo)致的價格水平，即競爭價格之上。”[8]

在對市場力量進行認定時，應(yīng)當(dāng)遵循下列路徑：相關(guān)市場上經(jīng)營者數(shù)量；該產(chǎn)品替代品；涉案經(jīng)營者在該競爭市場上的市場份額；涉案經(jīng)營者產(chǎn)品聲譽；涉案經(jīng)營者對下游經(jīng)營者控制力度；涉案經(jīng)營者的客戶關(guān)系等等，綜合以上，來認定該經(jīng)營者的市場力量。

3.對競爭效果的影響

若商事合同締約者在相關(guān)市場上力量過小，則不需要進行后續(xù)認定，若其市場力量已經(jīng)對其他經(jīng)營者的經(jīng)營行為產(chǎn)生了實質(zhì)性影響，就需要考察此時這些經(jīng)營者的商事合同是否排除和限制了競爭，如何通過認定經(jīng)營者的行為對競爭效果的影響是確立商事合同是否為壟斷協(xié)議的第三步。

實踐中，可比較分析其行為對促進競爭和限制競爭哪方面更為明顯來認定對競爭效果的影響，應(yīng)當(dāng)考慮的因素包括：是否排擠了有效率的經(jīng)營者；其價格是否維持在競爭水平之上；是否使得其他經(jīng)營者也回避了價格競爭等，通過這些因素來認定經(jīng)營者的市場力量是否排除和限制了市場競爭。

4.舉證責(zé)任的分配問題

在對壟斷協(xié)議進行規(guī)制時，對舉證責(zé)任的分配將會在很多程度決定當(dāng)事人在訴訟過程中的成敗。針對惠爾訊上訴案中，法院依據(jù)誰主張誰舉證原則要求惠爾訊提供因《自律條約》的簽訂使得未簽訂該公約的其余600多家受到排擠或歧視，或者深圳市提供該服務(wù)的組織明顯減少、市場服務(wù)價格提高或服務(wù)質(zhì)量降低的證據(jù)，惠爾訊基于時間、人力、取證難度、經(jīng)濟上的權(quán)衡等考慮，沒有動力去取證，況且其取證的成本巨大，法院將該舉證分配給惠爾訊，無異于判處了惠爾訊的“死刑”。該舉證責(zé)任分配顯失公平。由于該上訴案件(2012年5月審結(jié))在《關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《壟斷司法解釋》，于2012年6月1日正式實施)之前審結(jié)，因而不適用《壟斷司法解釋》第7條的規(guī)定：被訴壟斷行為屬于反壟斷法第十三條第一款第(一)項至第(五)項規(guī)定的壟斷協(xié)議的，被告應(yīng)對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，這不得不說是一個遺憾。

橫向壟斷協(xié)議適用舉證責(zé)任倒置，縱向壟斷協(xié)議仍然適用“誰主張，誰舉證”的一般舉證原則，立法者認為橫向壟斷協(xié)議的危害性更大，將舉證責(zé)任分配給被訴經(jīng)營者，有利于盡快查明案情，本文認為，鑒于壟斷協(xié)議的秘密性、當(dāng)事人雙方力量的不均衡性，縱向壟斷協(xié)議也應(yīng)適用舉證責(zé)任倒置。

5.豁免制度的謹慎適用

《反壟斷法》第15條和56條規(guī)定了豁免制度，這里主要對第15條進行分析，在惠爾訊案中，法院認為有害生物防治協(xié)會的《自律公約》不是壟斷協(xié)議，況且該協(xié)會的會員提供的服務(wù)是有關(guān)深圳市民的身體健康的行為，消費者能夠因此分享該協(xié)議產(chǎn)生的利益。在銳邦涌案中，法院認為不足以證明本案限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議存在維護產(chǎn)品聲譽、鼓勵庫存、擴張經(jīng)銷商體系等其他經(jīng)濟學(xué)上可以解釋的促進競爭并由消費者分享利益的效果。

兩個法院對該豁免制度的不同適用值得我們思考?；轄栍嵃钢校ㄔ赫J為該協(xié)會制定的報價低于標(biāo)準(zhǔn)收費的80%的協(xié)議不屬于壟斷協(xié)議，重要的一條說理就是：若當(dāng)各個經(jīng)營者競相降價，由于該價格10年未變且人工成本的提高，則經(jīng)營者提供的服務(wù)質(zhì)量必然會下降，從而會對深圳市民的健康產(chǎn)生影響，同樣，在銳邦涌案中，該縫線價格15年基本維持不變，同樣是人工成本的提高，法院卻不認為維持15年不變的價格能夠?qū)p線產(chǎn)品質(zhì)量有著保證作用，即使縫線產(chǎn)品事關(guān)北京市民的身體健康，即使該縫線產(chǎn)品與深圳有害生物防治協(xié)會提供的消殺服務(wù)同樣涉及到社會公共利益。

五、結(jié)語

正如文前所言，筆者認為，規(guī)制即公權(quán)力主體依法對市場主體的行為進行認定、判定乃至達到規(guī)范的過程。本文結(jié)合檢索的案例，淺顯地分析我國目前對壟斷協(xié)議的規(guī)制，此處的規(guī)制應(yīng)理解為規(guī)范。而在規(guī)制壟斷協(xié)議的措施一節(jié)，此處的規(guī)制應(yīng)理解為認定，即如何通過認定商事合同是否為壟斷協(xié)議，若是，則其歸于行政機關(guān)和司法機關(guān)處理；否則，將非壟斷協(xié)議的商事合同交由商主體，尊重其意思自治。

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