公司內(nèi)部新型控制權模式之法律探討

康文航

西安交通大學法學院，陜西西安710049

關鍵詞：公司內(nèi)部；控制權；模式；法律探討

中圖分類號：D922.291.91；F276.6

21世紀，以互聯(lián)網(wǎng)公司為代表的創(chuàng)新型企業(yè)在其發(fā)展過程中，為提升自身競爭力的需要，運用融合企業(yè)外部資金、管理經(jīng)驗、科學技術、人力、市場等社會資源的方式，向“天使投資人”、創(chuàng)業(yè)投資、私募基金等機構融資；這種“股權換融資”的方式必定會產(chǎn)生“創(chuàng)始人團隊和管理層股權稀釋”的結果，使得公司的創(chuàng)始團隊和管理層面臨著公司控制權喪失的風險。

為保持創(chuàng)始人團隊對公司的控制權，以Google、Facebook、百度等為代表的企業(yè)開始不斷實行內(nèi)部制度創(chuàng)新，公司治理結構的設計目標主要是確保創(chuàng)始人團隊對公司有效控制，并提出“合伙人制度”、“AB雙層股權制度”、“一致行動人制度”等新型公司內(nèi)部控制權模式。這些制度創(chuàng)新給創(chuàng)新型企業(yè)發(fā)展注入了活力，但公司內(nèi)部新型控制權模式也產(chǎn)生了許多新問題。深入分析公司新型控制權模式，不僅對于公司的穩(wěn)定發(fā)展和股東、相關利益者利益的維護非常重要，也為我國未來《公司法》立法和相關制度更新提供一定的參考。

一、公司控制權的傳統(tǒng)理論及其發(fā)展

公司控制權問題對于公司治理而言是基礎性問題。從世界范圍來看，企業(yè)控制權具有“股東會中心主義”向“管理層實際控制”演變的趨勢。

(一)“股東會中心主義”理論

公司控制權配置是公司管理層、董事會、股東會和其他利害相關者之間的權力分配關系，其分配方式與公司所有權內(nèi)容、資本結構和機構設置直接相關。不同的所有權結構會產(chǎn)生控制權的不同運作主體，[1]簡而言之，所有權是控制權的基礎性問題，但控制權又是所有權的關鍵性問題，二者之間存在密切的關系。股東通過向公司出資或其他合法途徑獲得公司股權，股東作為公司股權享有者，具有法律意義上的對公司的支配權，股東會成為公司的權力核心，成為實質意義上公司的控制權主體。

(二)“利益相關者”決定理論

利益相關者理論認為，企業(yè)是由股東、管理層、公司員工、債權人和其他利益相關主體組成，企業(yè)發(fā)展不僅需要考慮股東利益，而且需要兼顧其他利益相關者利益。企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營和企業(yè)自身存在的目的不僅僅在于創(chuàng)造經(jīng)濟價值，還應發(fā)揮其社會功能，充分滿足各利益相關者的利益需求，最終增加社會整體福利。利益相關者作為對企業(yè)投入了特定資產(chǎn)的個體，在其投入資產(chǎn)的同時，其也承擔了相應風險，公司的利益者與公司的利益糾葛使其不得不關注公司未來發(fā)展[2]。簡言之，該理論認為公司權力分配應該在各利益主體之間平衡，公司控制權應該由利益相關者共同掌握。

(三)管理層實際控制理論

“管理層中心”控制權理論認為，公司實際控制權已經(jīng)從股東會發(fā)生了轉移，公司的經(jīng)營決策一般由公司管理層直接決定，這在很大程度上排除了股東會對管理層在權力范圍內(nèi)經(jīng)營決策的干涉，有助于保證管理層決策的效率，同時，職業(yè)經(jīng)理人階層作為專業(yè)管理層，憑借自身專業(yè)特長，其在公司管理經(jīng)營中扮演著越來越為重要的角色。管理層作為專業(yè)化的決策者，具有極強的經(jīng)營能力、判斷力和洞察力，能夠最大化降低公司決策失誤成本[3]。由于交易的復雜化和對經(jīng)營專業(yè)化的要求提高，必然需要引入高素質的專業(yè)管理人員經(jīng)營公司，使得股東作為公司控制者這一角色必須進行轉化，將公司實際控制權委托于少數(shù)人組成管理層來行使所有權中的部分控制權能，只保留自身名義上的公司控制權?！肮芾韺拥膶嶋H控制模式”也必將成為創(chuàng)新型企業(yè)未來的控制權范式。

二、公司內(nèi)部新型控制權的三種模式

發(fā)達的美國資本市場，具有極強的制度包容性，創(chuàng)新型公司通過制度革新形成了“管理層對公司控制”的各種模式。目前創(chuàng)新型公司內(nèi)部新型控制權主要有三種模式：

(一)AB雙層股權制度

“AB雙層股權”是指公司普通股票分為“A序列普通股”與“B序列普通股”，兩種股票具有相同的分紅權益及其他權益，而投票權和持有者是不同的，公眾股東和機構投資人主要持有A普通股，而投票權較高的B序列普通股則主要由管理層持有，創(chuàng)始人團隊即使只持有較低股權，仍然可以通過B普通股實現(xiàn)最大投票權[4]。通過“雙層股權結構”設計，創(chuàng)業(yè)企業(yè)一方面可以通過利用外部資源解決資金限制困境，又可以達到使創(chuàng)業(yè)團隊保持對公司有效控制的目的。從實踐來看，采用雙層股權結構的企業(yè)，比如Google、Facebook、京東，都是經(jīng)過不斷吸收外部資金實現(xiàn)跨越式發(fā)展的[5]，雖然在融資過程中導致創(chuàng)始人團隊的股權比例下降，但是通過制度設計，雙層股權模式成功地保持了創(chuàng)始人團隊的領導核心地位。

(二)投票權委托制度

“投票權委托制度”也被稱為“一致行動人制度”，通常意義上的投票權委托即投資人通過協(xié)議將其股票對應的投票權授權委托給公司的創(chuàng)始人團隊行使。以投資了阿里巴巴的Digital Sky Technologies(DST)為例，它放棄了自己行使投票權而將其投票權委托給公司的創(chuàng)始人團隊行使。具體而言，投票權委托的方式即投資人與創(chuàng)始人團隊就特定事項的投票表決時預先協(xié)商采取一致行動，在雙方意見不一致時，要求投資人必須跟隨創(chuàng)始人投票，支持創(chuàng)始人團隊的決策[6]。這種制度，確保了創(chuàng)始人團隊由于融資使得自身股權被稀釋的情況下，依然能夠實現(xiàn)對公司的有效控制，保證了公司決策的穩(wěn)定、持續(xù)。

(三)合伙人制度與VIE模式結合

VIE即可變利益實體(Variable Interest Entities)的縮寫，也稱為“協(xié)議控制”，是美國標準會計準則FIN46中關于被投資實體的一個術語，為企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟來源，但是企業(yè)本身對此利益實體并無完全的控制權?！癡IE模式”通常需要在外國避稅區(qū)域注冊境外公司，通過與國內(nèi)的實體公司簽訂貸款協(xié)議、股權質押協(xié)議、獨家顧問服務協(xié)議、資產(chǎn)營運控制協(xié)議、認股權協(xié)議等一系列的法律合同，將國外投資者與國內(nèi)的公司聯(lián)系在一起，保證經(jīng)濟利益流向國外投資者[7]。“合伙人制度”是阿里巴巴集團公司制度創(chuàng)新的標志，并作為公司控制權制度的核心?！昂匣锶酥贫取辈⒉皇欠梢饬x上的概念，是通過公司章程設置提名董事人選的特殊條款，“合伙人”并非根據(jù)持有股份比例享有董事提名權，合伙人具有董事會董事人選一半以上的提名權[8]。阿里巴巴集團公司的合伙人是指那些高度認同阿里巴巴公司文化、進入公司超過5年并經(jīng)股東會投票獲得任命的特定人員；同時新合伙人必須通過現(xiàn)任合伙人選舉，并獲75%以上投票權通過[9]。

三、實證分析：以“阿里巴巴”集團公司為例探討我國公司新型控制權模式

和許多互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)一樣，阿里巴巴集團公司采用“VIE”機制保證對內(nèi)地公司的控制，同時接受境外的融資。在“同股同權”、“股東本位”理念指導下的A股市場，阿里巴巴集團公司創(chuàng)始人團隊是不能對公司實現(xiàn)絕對控制的，因為阿里巴巴集團公司的股權結構中，日本軟銀集團是阿里巴巴最大的股東，持股比例達34.4%，雅虎公司持股比例為22.5%，二者合計56.9%，以個人持股來看，馬云持股比例僅為8.9%，蔡崇信持股比例為3.6%，陸兆禧、張勇等高管的持股比例均未超過1%[7]，阿里巴巴集團不得不通過犧牲創(chuàng)始人團隊對公司的控制權來換取國內(nèi)上市。

阿里巴巴通過“VIE模式”和“合伙人制度”結合，以馬云為首的創(chuàng)始人團隊始終保持了對公司的有效控制。這種創(chuàng)新型公司內(nèi)部控制權的模式具有其他模式難以比擬的優(yōu)勢，其主要優(yōu)勢體現(xiàn)為：第一，創(chuàng)始人團隊作為創(chuàng)新型公司管理層，其穩(wěn)定的公司控制權有效地保證了公司的發(fā)展方向；第二，新型公司創(chuàng)始人團隊所具備專業(yè)知識、洞察力、判斷和分析能力，作為普通的公眾投資者，很難做到專業(yè)的決策；第三，創(chuàng)始人團隊作為管理層對公司通常懷有很深情懷，相較于其他主體，更加關注公司未來發(fā)展和公司的整體利益；第四，創(chuàng)始人團隊對于公司文化的重視造就了員工和社會公眾對公司的認同，這種認同使員工找到歸屬感，當然也作為一種文化標簽印在了公眾意識之中；最后，創(chuàng)始人團隊作為行業(yè)精英，相較于傳統(tǒng)的股東會更具有決策能力。

四、我國公司權力分配中董事會定位及相關建議

我國公司法在股東會和董事會之間的權力分配設計中，賦予了股東會更多的實際權力，股東會一般被認為是“最高權力機關”，規(guī)定“董事會對股東會負責”。立法者和司法實踐中都有意無意地強化股東會中心主義的趨勢，從而將公司變得越來越像實體化的合伙，董事會的職權趨向于弱化、角色不明、職權遭到分割。從權力派生關系來看，董事會是股東會的執(zhí)行機關，經(jīng)理是董事會的執(zhí)行機關。董事會作為執(zhí)行機關下設另一執(zhí)行機關經(jīng)理層是否具有必要性，且二者的權力分界也不清晰[9]。股權相對分散是中國創(chuàng)新型公司發(fā)展的必然趨勢，通過阿里巴巴集團公司的實踐，表明創(chuàng)始人團隊通過董事會實現(xiàn)公司控制權是創(chuàng)新型公司的最優(yōu)選擇。

為解決創(chuàng)始人團隊和股東會的公司控制權和經(jīng)營效益二者平衡，且由于“AB雙層股權”對于“同股同權”理念是正面沖擊，因此我國未來采用這種制度的可能性不大，另外“投票權委托制度”完全忽略了股東對公司經(jīng)營管理的參與性，也不會成為我國公司制度的最優(yōu)選項，而“VIE模式”和“合伙人制度”結合了“AB雙層股權”和“投票權委托制度”的優(yōu)點，并且“合伙人制度”僅僅通過設置“合伙人的多數(shù)董事提名權”來確保公司控制權，并沒有同“同股同權”理念發(fā)生正面沖突，僅僅是部分修正，因此我國未來公司立法應該會逐漸認同“VIE模式”和“合伙人制度”，通過公司協(xié)議，股東特別是公司大股東將其管理權委托給創(chuàng)始人團隊行使，保證了創(chuàng)始人團隊作為管理者的充分話語權，通過“合伙人制度”保證董事會的必要席位以控制公司決策。同時，通過立法對董事會角色定位明確化，確定董事會作為公司管理層對公司的實際控制權，采用列舉方式確保董事會的授權方式、授權對象、授權種類的特定化。

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