李 漪

中國政法大學法律碩士學院，北京102249

一、我國的法定退休年齡之規(guī)定

我國退休年齡基本政策從1978年恢復確立后基本沿用至今，期間有對從事特別繁重勞動的、或在其它有害身體健康的工作崗位上工作的勞動者作出的可提前退休的規(guī)定;以及有因為生病、殘疾而喪失勞動力時退休年齡可適當提前的規(guī)定;又有對部分專家干部以及高級技術(shù)人才延遲退休的歲數(shù)的規(guī)定;其后還有對企業(yè)制度改革中的存在的一些特殊的退休情形進行的補充規(guī)定。關(guān)于我國退休年齡的規(guī)定，概況起來主要包括:

(一)一般法定退休年齡:A．男一概為60歲。B．女則有職位上的區(qū)分，將干部與工人進行區(qū)別開來分別規(guī)定，分別為55歲與50歲。

(二)提前退休的法定年齡A．男50歲，女45歲完全喪失勞動能力，而連續(xù)工作年齡已滿10年的?；驖M足前款所列時間條件，未完全喪失勞動能力但從事特別繁重的體力勞動行為或其它有害身體健康的行為的。B．因工致殘，完全喪失勞動能力的。退休年齡不受限制。C．公務(wù)員自愿退休年齡的特別規(guī)定，男55歲，女50歲，并且工作時間需滿30年。

二、法定退休年齡規(guī)定之法律意義

退休年齡是退休法律制度的主要內(nèi)容之一。它是判斷人類勞動能力是否存在的可見參數(shù)，與勞動者能否享受退休待遇息息相關(guān)。通過對法定退休年齡的規(guī)定得以簡化判斷勞動者喪失勞動權(quán)利能力、退出勞動力市場的標準，有著實踐存在之意義。而當退休年齡發(fā)展成一項法律制度時，就產(chǎn)生了強制性。

退休法律制度在其后發(fā)展的100年里，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，有著其理論基礎(chǔ)及內(nèi)容的變遷。正如季衛(wèi)東教授所言:“法律體系必須保持獨立的、自洽的姿態(tài)，但卻不可能脫離社會完全自成一體。在很多情況下，法律的某些部分是鑲嵌在社會之中的，并留下相關(guān)的社會印記?！?/p>

法定退休年齡作為退休法律制度重要的一環(huán)，從它的誕生開始，即意味著需站在社會整體利益的角度上統(tǒng)籌考量，以維護退休保障制度存在之價值。

三、達退休年齡者在勞動法上的意義

(一)達退休年齡是否自動喪失勞動權(quán)

1．勞動權(quán)概念

依據(jù)我國憲法，勞動權(quán)是公民的基本權(quán)利，是人權(quán)的重要組成部分。對勞動權(quán)概念的不同理解，影響著權(quán)利主體可得權(quán)益的范圍。關(guān)于勞動權(quán)的概念，國家間，學者間多在勞動權(quán)的內(nèi)容結(jié)構(gòu)上存在差異。它由一系列的權(quán)利組成，相互結(jié)合發(fā)揮作用。那么勞動權(quán)的權(quán)利組成究竟有哪些部分?它的外延有多大?對此，存在廣義和狹義的區(qū)分。限縮式理解的勞動權(quán)僅意味著工作權(quán)，即獲得工作、自由擇業(yè)、平等就業(yè)的權(quán)利。同時有些學者并不排除報酬權(quán)存在于狹義勞動權(quán)的范圍內(nèi)。相對而言，外放式的理解則包含著與勞動權(quán)利有關(guān)的一切法律上的規(guī)定。

2．達退休年齡者是否享有勞動權(quán)

勞動者應(yīng)當滿足勞動法上的一般主體要求。首先，勞動者應(yīng)當是自然人。這是這一群體內(nèi)涵上的確定要求。其次，勞動者應(yīng)達一定的年齡。法律對未滿16周歲未成年人的限制性規(guī)定。是對最低工作年齡的限定，從無權(quán)利便不存在義務(wù)的立場上看，這也是法律上保護未成年人權(quán)益的必然選擇。其三，勞動者意志不受強迫、行動自由不受限制。

達退休年齡者是符合勞動法上的一般主體要求的，其應(yīng)當是勞動者。因此，依據(jù)我國相關(guān)規(guī)定，必須承認他們享有著勞動權(quán)。我們可以看到，由于存在著用工方年齡歧視、已達退休年齡者能力體力下滑等原因，這一勞動群體具有群體普遍性的就業(yè)障礙，為保障其勞動權(quán)的實現(xiàn)，國家作為勞動權(quán)的義務(wù)主體應(yīng)當負起其應(yīng)有的責任，保障退休再就業(yè)人員的勞動權(quán)。

(二)達法定退休年齡是否必須退休

依據(jù)我國法律可知退休權(quán)是一項憲法性的權(quán)利，《憲法》第44條確定了我國實行的退休法律制度，確認在此制度下國家負有著對公民的保障其生存的義務(wù)。該條明確了退休權(quán)的義務(wù)主體，可以認為享有退休權(quán)意味著國家負有對達退休年齡者保障其生活的義務(wù)。退休作為公民的一項基本的憲法性權(quán)利，主要體現(xiàn)為從國家與社會獲得物質(zhì)幫助的權(quán)利以及社會保障權(quán)。

退休作為一項權(quán)利為憲法法律所確認無疑，那么為何還會普遍存在著退休是勞動者義務(wù)的觀點呢?這是由于由于不同歷史時期社會的認識與需求不同，強制政府的觀念以及勞動力的充足是強制退休理論存在的基礎(chǔ)。需要指出的是，立法的規(guī)定是這一誤解存在的主要原因。為適用社會的發(fā)展，立法在不同的時期對退休的性質(zhì)問題有著不同的選擇，立法的模糊規(guī)定與時時變換，才導致了對退休性質(zhì)的不確定。

(三)達退休年齡勞動者就業(yè)與用人單位的法律關(guān)系

1．法律法規(guī)梳理

達退休年齡勞動者就業(yè)與用人單位間究竟形成著何種法律關(guān)系?我國法律法規(guī)對不同的情況進行著分別規(guī)定。同時，法律法規(guī)的規(guī)定間也不盡相同。因此在闡述這一問題前，先進行相關(guān)法律法規(guī)的梳理。

首先，《勞動合同法》與《實施條例》并未明確涉及退休再就業(yè)法律關(guān)系的性質(zhì)問題，僅是對勞動合同終止的條件進行的規(guī)定。同時這兩者的規(guī)定并不一致:分別為“享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“達到法定退休年齡”。這兩者在時間點上有時不能重合，即存在著達退休年齡者未能享受社會保險的情形。

其次，《解釋三》確實涉及了對退休再就業(yè)性質(zhì)的定性，即若擁有了社會保險則可以推定為存續(xù)著勞務(wù)關(guān)系。但其未涉及未能“依法享受養(yǎng)老保險待遇或領(lǐng)取退休金的人員”該如何定性的問題。該情形該如何理解呢?對此，參照最高院副院長奚曉明的解答。“根據(jù)本條規(guī)定精神，以上兩種情形，勞動者與用人單位的用人關(guān)系均不能認定為勞務(wù)關(guān)系，而應(yīng)認定為勞動關(guān)系。”因此，可以說，《解釋三》承繼了《勞動合同法》的做法。

最后，在地方司法實踐中，也存在著不一致的做法。上海市高級人民法院的處理意見與浙江省之意見的用意與《實施條例》相符。而廣東省高院以及勞動仲裁委員會聯(lián)合指導意見則存在區(qū)別，它區(qū)分勞動者是否享受退休待遇而分別處理的做法與《勞動合同法》立意相同。同時，由于他們都是在裁判的角度進行的釋明，即發(fā)生糾紛時，司法裁判機關(guān)該如何處理的指導意見。因此在實踐中，當勞資雙方間無糾紛時，用人單位可自愿選擇保障達退休年齡員工的相關(guān)權(quán)益。

2．“社會保險標準說”出現(xiàn)

通過《勞動合同法》及《實施條例》的依次頒布，分別確立了以“勞動者享受基本養(yǎng)老保險待遇”和“勞動者達到法定退休年齡”作為勞動合同終止的依據(jù)。《解釋三》的出臺便是承繼了《勞動合同法》的規(guī)定，“社會保險標準說”正式出爐。

同時，《實施條例》第二十一條的文字表述與“社會保險標準說”并不完全一致，其以達法定的退休年齡而非享受基本養(yǎng)老保險待遇作為標準，判定勞資雙方間的勞動合同是否終止。此時，該如何理解《實施條例》的規(guī)定呢?學術(shù)界、實務(wù)界存在著兩種觀點，一方著眼于字面分析，忠實于條例，達退休年齡，即可排除任何的可阻礙勞動關(guān)系終止的條件，勞動合同自動終止。另一方則從賦權(quán)角度認為，該條例賦予了用人單位終止勞動合同的權(quán)利。即雙方存在著的勞動關(guān)系并不必然自動終止，而是勞動者達到法定退休年齡時，用人方有權(quán)選擇。由此可知，雙方是有可能存在著勞動關(guān)系的。

筆者同意第二種觀點的說法，認為《實施條例》如此規(guī)定是為了應(yīng)對實務(wù)中大量存在著已達退休年齡再就業(yè)者不能享受基本養(yǎng)老保險的情況，為減少對用人單位的負擔，而賦予了單位終止勞動關(guān)系的權(quán)利。那么，《實施條例》的本質(zhì)含義應(yīng)當不能僅依據(jù)達到法定退休年齡便導致勞動關(guān)系的自然終止，而是單位享有一定的選擇權(quán)。若單位自愿不終止與達退休年齡勞動者之間的勞動關(guān)系時，勞動合同依舊有效，且一直延續(xù)至退休再就業(yè)人員可享受養(yǎng)老保險待遇時止。內(nèi)涵上，它與《勞動合同法》規(guī)定一致。

因此，依據(jù)我國現(xiàn)有的立法選擇，退休再就業(yè)人員與用人單位是否為勞動關(guān)系與是否享受社會保險掛鉤，這便是所謂的“社會保險標準說”。

3．勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系

隨著《解釋三》的出爐，“社會保險標準說”的判斷標準基本確立。該簡單易行的標準，卻基本將退休再就業(yè)者擋在了勞動法的保護墻外，大部分退休再就業(yè)會被定性為勞務(wù)關(guān)系，受民法調(diào)控。這勢必會導致退休再就業(yè)者這一弱勢群體的勞動權(quán)無法獲得保障，基本人權(quán)受到侵害。

若拋棄立法的規(guī)定，基于學理研究，我們會作何判斷呢?

“勞動法之勞動契約其特色在于為特殊的從屬關(guān)系，其勞動較之其他勞務(wù)給付契約，在于高度服從雇主之情形下行之。”這表明著勞動關(guān)系的特殊從屬性，且簡明概況了雇員高度服從雇主之特征。通過對該特征的細致分析，可認為該從屬性包括著人格從屬性以及經(jīng)濟從屬性。人格從屬性是指“勞工提供勞務(wù)之義務(wù)的履行系受雇主之指示，雇主透過勞動契約將勞工納入其事業(yè)組織之中，并決定勞工勞務(wù)義務(wù)之給付地點、給付時間與給付量等等?！苯?jīng)濟從屬性是指“勞工在資歷上處于相對弱勢，以致于必須依賴雇主提供勞務(wù)獲致工資以求生存，或藉以尋求更多的財富。通過對臺灣學者從屬性標準的解讀，我們可以看到人格從屬性之意應(yīng)為勞動者受用人單位的管理，為用人單位獲取利益而從事特點工作。而經(jīng)濟從屬性可解讀為勞動者經(jīng)濟上的弱勢地位，需依靠單位的幫助謀生或賺取更多的錢財。關(guān)于適用何種從屬性的判斷標準，國家間存在極大差別。但無論選擇適用人格從屬性、經(jīng)濟從屬性或者兩者兼具。我們都可以看到就業(yè)者的年齡并不會影響其與用人單位間既存關(guān)系的從屬性，就業(yè)者的年齡并非是判斷勞動關(guān)系或勞務(wù)關(guān)系所依據(jù)的標準，不能阻礙勞動關(guān)系的產(chǎn)生。

四、達退休年齡者再就業(yè)處理之建議

年齡是對勞動者勞動能力的簡化判斷標準，而法定退休年齡之規(guī)定，其本質(zhì)是為保障勞動者之權(quán)益，在其無力獲取生存資料時，由國家負起保障其生存的義務(wù)。如今，達法定退休年齡卻被錯誤的理解為義務(wù)退休的前提，不再享受勞動法保護的條件。這種錯誤的理解甚至被法律所接受?；诖?，對退休再就業(yè)這一現(xiàn)象的處理辦法提供兩點思路。以求能維護達退休年齡勞動者的權(quán)益，還原法定退休年齡在勞動法上的本質(zhì)含義。

(一)社會保險待遇與退休再就業(yè)的可協(xié)調(diào)

如前所述，一些學者反對將退休再就業(yè)者納入勞動法領(lǐng)域予以保護，依據(jù)于他們已享受了社會保險待遇，因此無需工作便可滿足生存的需要。但這種觀點是錯誤的。首先，社會保險待遇的獲得與否不該是否認勞動法律關(guān)系存在的理由。其次，社會保險待遇的享有與退休再就業(yè)薪金等的獲得間可以協(xié)調(diào)。即當勞動者達法定年齡時，開始享受社會保險待遇，若其仍繼續(xù)工作，可相應(yīng)減少其社會保險養(yǎng)老金數(shù)額來協(xié)調(diào)總收入。這也是發(fā)達國家的通行做法，如美國通過勞動者年齡及工資收入雙重標準來統(tǒng)籌其獲取的養(yǎng)老金數(shù)額。在其退出勞動市場后又可相應(yīng)提高甚至恢復全部養(yǎng)老金數(shù)額。

社會保險待遇與退休再就業(yè)的可協(xié)調(diào)，這是在承認退休再就業(yè)勞動關(guān)系存在的前提下，不但可以更好的應(yīng)對我國由于人口老齡化導致的勞動力逐漸匱乏的問題，且可有效減少我國每年負擔的養(yǎng)老金數(shù)額，緩解國家財政壓力。

(二)自請退休和法定退休年齡的確定

如上所述，我國退休年齡基本政策從1978年沿用至今，關(guān)于退休、遲延退休與提前退休的法定年齡的規(guī)制紛繁混亂，不符合法理的基礎(chǔ)，不能適應(yīng)社會的發(fā)展，不能滿足達退休年齡者的需求。若引入彈性退休制度的思維，規(guī)定法定的最低退休年齡與法定的最高退休年齡。當勞動者達到法定最低退休年齡時，可自主決定是否退休。而當其達到法定最高退休年齡，此時便賦予了用人單位強制勞動者退休的權(quán)利，即用人單位有權(quán)單方終止與達退休年齡勞動者的勞動合同。此做法借鑒于臺灣《勞動基準法》之規(guī)定，也是現(xiàn)行臺灣地區(qū)的立法選擇。它以達退休年齡或喪失勞動能力為標準，通過規(guī)定自請退休的條件和雇主強制雇員退休的情形，保障了臺灣地區(qū)維持勞動力的需求，使得退休法律制度更加可行有實效。

彈性的退休年齡之規(guī)定，更加靈活易操作，可彌補我國現(xiàn)行立法法定退休年齡偏低，例外規(guī)定多，規(guī)定部門不統(tǒng)一等問題。可為我國立法所借鑒。

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