包雯+張亞軍

摘要：隨著經(jīng)濟與科技的不斷發(fā)展，現(xiàn)代社會迎來了經(jīng)濟、政治、生態(tài)、技術、化學等諸多風險，德國學者貝克將這種由科技文明帶來的反映現(xiàn)代化的反身性認識的社會稱為風險社會。在風險社會影響下，食品安全問題也凸顯出不同以往的新特點，即發(fā)展變化性、經(jīng)濟性、社會性。在此背景下，應當對我國食品安全刑法規(guī)范進行反思，在風險社會理念下對我國食品安全的刑法保護進行合理性完善，如適當增加過失型、不作為型食品安全犯罪類型。

關鍵詞：風險社會；食品安全；過失；食品召回；反身性認識；不作為；風險預防；刑法保護

中圖分類號：DF6 文獻標識碼：A 文章編號：1673-1573（2014）04-0039-04

一、風險社會理念與食品安全屬性

（一）風險社會理念

德國社會學家貝克將“風險”定義為處理因現(xiàn)代化本身引起的危機與不安全的一系列方法，所以風險的概念是對現(xiàn)代化的一種反身性認識，主要是由科技文明衍生而來，其本質與傳統(tǒng)社會的自然風險有明顯不同：（1）現(xiàn)在社會的風險是我們無法感覺到的。比如那些完全逃過人類感知能力的放射物、空氣、水和食物中的毒素和污染物，這些物質都是長期或者短期對我們或者周圍的生活產(chǎn)生影響，當然這種傷害是不可預見的，也是我們看不到的，但是這種傷害卻是致命的。因此，風險的嚴重程度走出了預警檢測和事后處理的能力：“精確的風險‘管理工具正被磨得鋒利，斧子正被掄起來。那些指出風險的人被誹謗為‘杞人憂天和風險的制造者。他們所表明的威脅被看作是‘未經(jīng)證實的。人們說，在確定情況如何并進行合適的測量之前，必須進行更多的研究?！盵1]（2）現(xiàn)在風險所牽涉的對象具有非常大的廣泛性。也就是說，在風險社會下的風險可能對我們整個社會、整個世界都造成極大的損害，這種損害是全世界都會遭受的，與任何國界、地域毫不相干，在這樣的損害面前，任何國家、民族、種族，都是平等的受到損害。（3）在風險社會里，人們所遭遇的風險是無法評估的，因為新的風險因素存在很多的不確定性，其中包括內在的因素及外在的很多影響，同時，我們所面臨的風險是各種社會制度下的產(chǎn)物。人們在追求物質生活的同時，對整個地球造成了極大的環(huán)境及生態(tài)污染，這都將成為一種風險的組成部分。（4）我們所面臨的風險存在于很多方面，作為現(xiàn)代人類工業(yè)化社會的正常后果，這種風險將伴隨著人類的發(fā)展，而且，在人類毫無休止地追求更完善生活、無休止地對大自然進行破壞以獲得舒適便利生活的同時，這種風險的陪伴將不會停歇和消除。

（二）風險社會下食品安全的屬性

由風險社會理論我們可以看出，人類面臨著威脅其生存的由社會所制造的風險，隨著全球化趨勢的增強，未來的不確定性與全球化趨勢結合在一起，社會的中心將是現(xiàn)代化所帶來的風險與后果。同樣，食品是人類賴以生存的基本要素，食品中若含有危害人體健康的物質，就會對人的生命和健康安全構成嚴重威脅。依照我國《食品安全法》相關規(guī)定，在食品的加工生產(chǎn)及銷售過程中，需要對食品進行風險評估和管理，既然在食品安全問題中有風險評估判斷，那么食品安全概念也具有幾個基本屬性。

首先，食品安全的發(fā)展變化性。我們知道，現(xiàn)在食品的生產(chǎn)、經(jīng)營、銷售等各個環(huán)節(jié)都離不開科學技術的支持，整個食品安全問題也是科學技術的把關問題。在人類食品的發(fā)展史上，每一次食品生產(chǎn)的進步，都與科學技術的進步息息相關，如現(xiàn)在大家比較熟悉的轉基因食品、保健食品的出現(xiàn)，都是科學技術進步的產(chǎn)物。當然，世界很多食源性疾病的爆發(fā)，也不斷讓人們對公共衛(wèi)生和整個食品加工體系和處理方法加以重視。

其次，食品安全的經(jīng)濟性。食品作為我們的生活必需品，對我們人類是不可缺少的。世界各國根據(jù)本國的農(nóng)業(yè)發(fā)展水平和農(nóng)產(chǎn)品的特點，不斷研發(fā)各種食品。但是，在很多食品安全案例中，食源性疾病的發(fā)作也對本國經(jīng)濟乃至世界經(jīng)濟產(chǎn)生了很多負面影響。例如，我國在2008年爆發(fā)的影響全國的三聚氰胺事件，導致全國的牛奶產(chǎn)業(yè)受到極大的影響，對各省乃至全國的經(jīng)濟造成嚴重損失，當然也引發(fā)了消費者對奶粉業(yè)的不信任。

再次，食品安全的社會性。由于食品安全問題是一個歷史性及世界性的問題，因此，不論是我國還是其他國家，在不同的發(fā)展時期，都會涌現(xiàn)不同的食品安全問題，主要在于當時的人們是否對同時期的食品安全給予足夠的重視。當然，由于各國發(fā)展水平不同，每個國家對食品安全的關注點也有所不同。在歐美一些發(fā)達國家，人們所關注的食品安全問題主要在于本國或者世界內由于科學技術的良好發(fā)展引發(fā)的具體問題，比如如何提高轉基因食品在人類食品運用中的完善，如何加大食品安全中的科技含量等；而在發(fā)展中國家或者食品安全意識比較薄弱的國家，對食品安全所側重問題就是賴以生存的食品的質量問題，如食品中是否摻有有毒有害的物質或者食品中是否包含了假冒偽劣的材料等。所以，食品安全問題實際與國家或者社會的發(fā)展息息相關，是一個重大的社會問題。

這些特性對于構筑確保食品安全的法律制度具有十分重要的指導意義。社會關系性要求利害關系人均可參與食品安全的風險評估和風險關系，行政對于食品的安全性負有說明責任。而可變性則要求行政機關要及時履行自己的危險防止責任，在必要時應撤回原行政行為，當然也可能會產(chǎn)生損失補償?shù)膯栴}，同時還要求對風險管理制度、方法、手段定期做出再審查、再評估，實施不斷完善的過程化管理。

二、風險社會視野下我國食品安全刑法保護之反思

從我國刑法中有關食品安全犯罪的規(guī)定來看，已經(jīng)有很多風險思想的體現(xiàn)，例如我國刑法第144條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪。眾所周知，生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪是一個典型的抽象危險犯，即只要食品的生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售的食品中摻入有毒、有害的非食品原料，或銷售明知摻有有毒、有害的非食品原料的食品，即使沒有造成損害結果，也構成該罪。但從總體上看，我國刑法有關食品安全的犯罪與風險刑法理論的預防性體現(xiàn)的還很不夠。這主要表現(xiàn)在以下幾個方面。endprint

首先，我國刑法食品安全犯罪的規(guī)定方面絕大多數(shù)屬于結果犯或具體危險犯，這樣的規(guī)定與風險預防思想并不相符。比如我國刑法第140條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，現(xiàn)在一般認為，生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪侵害的客體是社會主義市場經(jīng)濟秩序，既然以市場經(jīng)濟秩序為法益，那么，只有偽劣產(chǎn)品投入市場，并且投入市場達到一定的程度，即從銷售金額看來達到刑法規(guī)定的程度，才能判定生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品的行為對市場經(jīng)濟秩序造成了很大的干擾，需要刑法的出擊予以保護。因此，依照生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪的刑法規(guī)定，生產(chǎn)者、銷售者所生產(chǎn)或者銷售的偽劣產(chǎn)品是否達到銷售金額較大是一個非常重要的定罪要素，因為根據(jù)具體的銷售金額能判斷出生產(chǎn)者、銷售者在生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品過程中對市場經(jīng)濟秩序造成多大的損害結果，這也反映了我國很多生產(chǎn)、銷售偽劣商品的相關犯罪是結果犯或者具體危險犯。

其次，我國的食品安全法在食品安全風險評估、食品安全監(jiān)測等方面考慮了風險預防的原則，但是我國現(xiàn)行的刑法規(guī)定是否與新頒布的食品安全法在風險預防方面進行了很好的銜接呢？例如，為了提前預防風險的傳播，我國《食品安全法》在規(guī)定食品安全標準、食品安全風險管理等舉措的同時，也在很多條文上規(guī)定了生產(chǎn)經(jīng)營者的一系列作為義務，如依照我國《食品安全法》第34條的規(guī)定，食品生產(chǎn)經(jīng)營者應當建立并執(zhí)行從業(yè)人員健康管理制度。對于那些患有痢疾、傷寒、病毒性肝炎等消化道傳染病的人員，以及患有活動性肺結核、化膿性或者滲出性皮膚病等有礙食品安全的疾病的人員，不得從事接觸直接入口食品的工作。但是我國刑法規(guī)定中并沒有結合食品安全法的相關規(guī)范規(guī)定如果食品生產(chǎn)經(jīng)營者不履行這些健康檢查義務而造成食品衛(wèi)生方面的損害結果時，該對這些食品生產(chǎn)經(jīng)營者如何定罪處罰，因為我們知道在我國現(xiàn)行刑法規(guī)定中，有關食品安全的不作為型的犯罪很少，并且由于不作為理論本身在刑法理論中就是一個比較復雜的難題，依照不作為理論，如果行為人負有某種法律義務有能力履行而不履行，因此造成損害結果的應該被追究法律責任?？墒菍τ谝欢ㄐ袨槿俗肪科湫淌仑熑蔚淖锩J定問題該如何決定，卻一直是個難題。尤其針對刑法分則沒有具體規(guī)定，僅靠刑法總論加以分析的不純正不作為犯的罪名確定問題，一直是個難解的疑問。在這種情況下，假如生產(chǎn)經(jīng)營者違反了《食品安全法》第34條關于健康管理的規(guī)定，沒有履行相應的健康檢查義務，從而造成重大食品安全損害后果的，似乎也難以依照現(xiàn)行刑法的相關規(guī)定來進行定罪量刑，這就是源于我國刑法規(guī)定與食品安全法相關規(guī)范之間的不協(xié)調所致，也就是我國刑法在食品安全犯罪方面缺乏食品安全法中所體現(xiàn)的風險預防的思想。

三、風險社會理念下食品安全刑法保護之完善

所謂風險社會，如前所述，按照德國學者貝克的思想，就是指現(xiàn)代工業(yè)化社會具有的一種風險性特征。貝克在總結風險社會的特點時，將現(xiàn)代風險與傳統(tǒng)的自然風險進行了很多的比較，他認為現(xiàn)代風險大多是由于人類不節(jié)制地開采所造成的人為風險，這種風險會給我們整個世界帶來不可估量的損害后果，在這樣的損害面前，沒有國界地域的區(qū)分，任何人、任何階級都會受到這種風險的影響，并且由于人類在不斷地追求生活的更高層次，因此，在追求的過程中還會產(chǎn)生更多的所謂幸福生活的“附帶品”，這樣，現(xiàn)代的風險是不可消除的。那么，在這樣的不可避免的風險面前，我國刑法應適當作出調整，以適用現(xiàn)代社會下風險預防的理念。

（一）適當增加過失型食品安全犯罪

依照我國現(xiàn)行的刑法規(guī)定，刑法第143條生產(chǎn)、銷售不符合安全標準的食品罪以及第144條生產(chǎn)、銷售有毒、有害食品罪中對食品生產(chǎn)者、銷售者的主觀方面都是規(guī)定為具有主觀故意，從而把生產(chǎn)者存在過失行為導致食品安全事故的方面排除在外。但是，我國的《食品安全法》對食品加工經(jīng)營乃至銷售者在很多方面都有義務性規(guī)定，如行為人如果不履行《食品安全法》中規(guī)定的查證查貨的注意義務，在查證查貨過程中疏忽大意或者過于輕率而導致食品安全事故的，那么該如何處罰呢？按照我國現(xiàn)行的刑法規(guī)定和刑法理論是很難追究其在食品安全方面的責任的，當然如果相關人員是國家機關工作人員，倒是可以在玩忽職守罪方面進行考慮，可是玩忽職守罪要求犯罪主體必須具有國家機關工作人員身份，而在很多食品生產(chǎn)加工乃至銷售環(huán)節(jié)中，并不一定所有的檢驗人員都具有國家工作人員身份，這樣對其他人還是無法追究相應責任。因此，考慮到對食品安全的重視程度，以及食品安全可能造成的安全隱患及食品安全事故，應當在刑法相關罪名中增加過失型食品安全犯罪類型，達到更好地遏制食品安全犯罪的目的。

（二）適當增加不作為型食品安全犯罪

前面我們指出，我國《食品安全法》在規(guī)定食品安全標準、食品安全監(jiān)管制度等方面的同時，對食品生產(chǎn)經(jīng)營者也規(guī)定了相應的作為義務，例如剛才所述的食品生產(chǎn)經(jīng)營者的健康管理制度。除此之外，比較重要的還有不安全食品的召回義務。缺陷食品召回制度是規(guī)范食品的生產(chǎn)者、銷售者的一項重要制度，在很多發(fā)達國家都得到采納，主要是規(guī)定食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者如果發(fā)現(xiàn)自己生產(chǎn)或者經(jīng)營的產(chǎn)品中有不安全食品、食品安全事故隱患或者可能發(fā)生食品安全事故時，這些生產(chǎn)者或者經(jīng)營者就負有停止生產(chǎn)、召回缺陷食品的義務。

我國《食品安全法》第53條規(guī)定：“國家建立食品召回制度。食品生產(chǎn)者發(fā)現(xiàn)其生產(chǎn)的食品不符合食品安全標準，應當立即停止生產(chǎn)，召回已經(jīng)上市銷售的食品，通知相關生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄召回和通知情況。食品經(jīng)營者發(fā)現(xiàn)其經(jīng)營的食品不符合食品安全標準，應當立即停止經(jīng)營，通知相關生產(chǎn)經(jīng)營者和消費者，并記錄停止經(jīng)營和通知情況?！彪m然我國食品安全法對不安全食品召回制度作了如此詳細的規(guī)定，但是我國現(xiàn)行刑法并沒有做到與食品安全法的有效銜接，在相關規(guī)定中也沒有對食品生產(chǎn)經(jīng)營者的不作為行為導致的損害結果該如何追究責任作出指示。那么如果嚴格按照我國《食品安全法》中關于食品召回制度的規(guī)定，食品生產(chǎn)者、經(jīng)營者若違背了《食品安全法》中有關缺陷食品召回義務而造成了所生產(chǎn)或者經(jīng)營的食品有食源性疾患或者食品中毒事故的，這些生產(chǎn)者、銷售者的不召回行為是否構成犯罪呢？如果構成犯罪，又該如何承擔刑事責任呢？

按照刑法有關不作為理論及食品安全法有關食品召回制度的相關規(guī)定，當食品生產(chǎn)經(jīng)營者或者消費者發(fā)現(xiàn)在其所生產(chǎn)或者消費的食品中存在不衛(wèi)生食品或者可能存在食品安全事故隱患時，應當立即停止生產(chǎn)銷售或者采取其他措施如召回食品等進行補救。如果沒有進行相關行為而造成食用該食品的人員傷亡或其他嚴重后果的，應考慮以刑法上的相關的罪名進行定罪處罰。因為根據(jù)我國刑法理論及相關規(guī)定，如果行為人在明知自己生產(chǎn)或者銷售的食品中含有不安全因素，或者可能引發(fā)食品中毒事故隱患，卻不采取相應的避免結果發(fā)生的措施，而放任危害結果的發(fā)生，如果實際上確實引發(fā)了食品安全事故，則其主觀上可認定構成刑法上的間接故意。在這樣的情形下，我國刑法分則中應當考慮適當增加與食品安全法相對應的不作為型食品安全犯罪類型，這樣對于追究其相應的刑事責任是有法可依的。

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責任編輯、校對：李金霞endprint