對行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度的理論探討

劉欣琦

(武漢大學(xué) 法學(xué)院，湖北 武漢 430072)

摘要：行政訴訟為督促行政訴訟當(dāng)事人及時舉證而引入證據(jù)失權(quán)制度，但證據(jù)失權(quán)在行政訴訟中并沒有存在的制度根基。行政訴訟當(dāng)事人及時舉證，從性質(zhì)上說是屬于行政訴訟中當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)，而當(dāng)事人逾期舉證是違反協(xié)力義務(wù)的行為，必須要從協(xié)力義務(wù)違反的效果理論出發(fā)，構(gòu)建對當(dāng)事人逾期舉證的懲治措施。

關(guān)鍵詞：證據(jù)失權(quán)；職權(quán)探知主義；協(xié)力義務(wù)

中圖分類號：D915.4

收稿日期：2015-04-10

作者簡介：劉欣琦(1987-)，女，湖南岳陽人，武漢大學(xué)博士生，研究方向：行政訴訟法。

一、問題的提出

2014年11月1日，十二屆全國人大常委會第十一次會議表決通過了關(guān)于修改行政訴訟法的決定，其中《修正案》第34條對證據(jù)失權(quán)制度進(jìn)行了修正，即被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益的，在第三人提供證據(jù)的情況下，即使被告不提供或無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，也不能直接推定被訴行政行為沒有依據(jù)*《修正案》第34條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。被告不提供或者無正當(dāng)理由逾期提供證據(jù)，視為沒有相應(yīng)證據(jù)。但是，被訴行政行為涉及第三人合法權(quán)益，第三人提供證據(jù)的除外。”。此番修正解決了行政訴訟實務(wù)過程中的一些問題，對保護(hù)第三人的合法權(quán)益與維護(hù)公益有積極的作用*按修正前的立法，行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度會引發(fā)一系列的沖突。如：A與B同時申請C機(jī)關(guān)頒發(fā)的E礦山的開采許可證，C機(jī)關(guān)以A不符合發(fā)證要求為由將許可證頒發(fā)給B，A不服提起行政訴訟，請求人民法院撤銷C的頒證行為，重新做出具體行政行為。被訴訟行政行為在程序上和實體上都無違法情形，但存在逾期舉證，法院以此認(rèn)定被訴行政行為無證據(jù)，最后以事實真?zhèn)尾幻?，根?jù)客觀舉證責(zé)任分配原則撤銷了C機(jī)關(guān)的頒證行為。此案例中C機(jī)關(guān)的頒證行為被撤銷后，C機(jī)關(guān)依此失效的證據(jù)再次作出與原行政行為相同的行為，也并不違反行政訴訟中“不得基于同一事實和理由作出與原行政行為相同行為”的禁止性規(guī)定，C機(jī)關(guān)完全可以合法地將許可證頒發(fā)重新給B。如此，司法資源遭到浪費(fèi)，A、B、C也慘遭訴累。。但是修正案并沒有從根本上解決證據(jù)失權(quán)制度存在的問題。例如：李某因《違反治安管理處罰法》，被某公安局處以5天的治安拘留(處罰合法)，處罰決定下達(dá)后，李某不服，起訴至法院，在訴訟期間，被告并沒有提供任何證據(jù)。法院依據(jù)《修正案》第34條的規(guī)定認(rèn)為處罰沒有證據(jù)，遂判決撤銷行政處罰決定，并依法責(zé)令賠償。此案中李某不僅未受到應(yīng)有的法律制裁，反而從其違法行為中獲利，且其所獲之利恰恰是國家損失的利益，這違背了“任何人不得從其不當(dāng)行為中獲利”的法則。正因如此，鑒于行政訴訟的特殊性，多數(shù)大陸法系國家和地區(qū)在判決資料的搜集上采取職權(quán)探知主義，在職權(quán)探知主義作用下，使得行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度并無存在的根基。我國立法雖未明文規(guī)定法院要依職權(quán)調(diào)查證據(jù)，但從理論上說，職權(quán)調(diào)查主義有引入到行政訴訟中的必要性，本文即是在行政訴訟職權(quán)探知主義的前提下來探討行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度。

二、證據(jù)失權(quán)制度概述

(一)證據(jù)失權(quán)的概念

證據(jù)失權(quán)又稱舉證時限，是指負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人，以及不承擔(dān)舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定或者法院指定的期限內(nèi)提出證明其主張的相應(yīng)證據(jù)，逾期不舉證則承擔(dān)證據(jù)失效等不利法律后果的一項訴訟期間的制度[1]。該制度由三部分組成：第一，訴訟當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)向法院提交證據(jù)(證據(jù)提出責(zé)任)；第二，提交證據(jù)有一定的時間限制；第三，不提交或逾期提交證據(jù)應(yīng)承擔(dān)證據(jù)失權(quán)的法律效果(不履行提出證據(jù)責(zé)任的后果)。其核心內(nèi)容有二，一是舉證及固定證據(jù)，二是證據(jù)失權(quán)。固定證據(jù)是目的，證據(jù)失權(quán)則是手段。

(二)證據(jù)失權(quán)制度設(shè)立的歷史背景

隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，糾紛趨于多樣化、復(fù)雜化。同時，由于公民權(quán)利意識的增強(qiáng)，訴訟案件也呈倍數(shù)增長，法院負(fù)擔(dān)不斷加重，為此，司法改革將提高訴訟效率擺到了重要位置，引入了集中審理的庭審模式。但能否實現(xiàn)集中審理，其中一個很重要的因素是證據(jù)能否提前固定，而固定證據(jù)的有效方法便是賦予當(dāng)事人訴訟促進(jìn)的義務(wù)，使其能夠在一定時間內(nèi)將證據(jù)提交至人民法院。證據(jù)失權(quán)制度即是在這樣的背景下提出來的。簡言之，證據(jù)失權(quán)制度系為避免當(dāng)事人由于散漫延遲提出攻擊防御方法導(dǎo)致的訴訟延滯，以便促進(jìn)審理集中化、效率化而設(shè)立的制度。

1.集中審理的庭審模式

訴訟審理程序可分為并行審理主義與集中審理主義(繼續(xù)審理主義)?！胺ü偈芾矶鄶?shù)不同之訴訟事件，于審理方法上，并行在同一期日進(jìn)行審理之主義稱為并行審理主義；法官將受理之多數(shù)不同訴訟事件，先集中時間精力繼續(xù)審理其中一件，待該件終結(jié)后，再辦理另一件之審理方法，稱為繼續(xù)審理主義?！盵2]并行審理主義必須依賴多次的庭審紀(jì)錄，且每次審理日相隔時間過長，容易造成訴訟拖延。集中審理主義有利于在短時間內(nèi)整理爭點，容易使法官形成心證，除可發(fā)揮言辭主義之長外，還能顯出公開主義的作用。為避免訴訟拖延，大陸法系國家陸續(xù)由并行審理主義轉(zhuǎn)向集中審理主義。

為了實現(xiàn)集中審理的目標(biāo)，克服當(dāng)事人在訴訟過程中隨時提出新的攻擊、防御手段而導(dǎo)致訴訟拖延，有必要對當(dāng)事人提出證據(jù)的時期予以適當(dāng)?shù)南拗?，即要求?dāng)事人必須在真實義務(wù)和完整義務(wù)的框架內(nèi)盡早地提出全部攻擊防御手段[3]。在多數(shù)國家，一般通過課予當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)來實現(xiàn)這一目的。

2.當(dāng)事人訴訟促進(jìn)義務(wù)

所謂訴訟促進(jìn)義務(wù)，是指為了保護(hù)當(dāng)事人，避免訴訟遲延，當(dāng)事人攻擊防御方法應(yīng)適時提出[4]。適時提出是屬于訴訟當(dāng)事人附隨義務(wù)，是隨著審理程序由并行審理向集中審理轉(zhuǎn)變而確定下來的。

為提高訴訟效率，有必要加重當(dāng)事人的訴訟促進(jìn)義務(wù)，即當(dāng)事人負(fù)有在適當(dāng)時期或法官所定期間內(nèi)提出攻擊防御方法的義務(wù)，否則受失權(quán)制裁，法院在一定條件下可以或應(yīng)該駁回其攻擊防御方法的提出。據(jù)此，在攻擊防御方法提出時期，不因過度受制于當(dāng)事人的自由行動，導(dǎo)致延緩訴訟程序進(jìn)行，避免爭點擴(kuò)散而審理散漫化，從而有利于實現(xiàn)審理集中化的目標(biāo)[5]。

(三)證據(jù)失權(quán)制度存在的前提

作為一種訴訟負(fù)擔(dān)，證據(jù)失權(quán)制度有其存在的依據(jù)。

1.辯論主義的取證規(guī)則

關(guān)于提起訴訟并開始審理，究竟是由法院主導(dǎo)，還是由當(dāng)事人主導(dǎo)，有當(dāng)事人主義與職權(quán)主義之別。由此可區(qū)別，關(guān)于訴訟程序的進(jìn)行，有當(dāng)事人進(jìn)行主義與職權(quán)進(jìn)行主義之分；關(guān)于判決資料的搜集，則有辯論主義與職權(quán)探知主義之別[6]。在辯論主義原則下，收集和提供證據(jù)的權(quán)限和責(zé)任在于當(dāng)事人，法院認(rèn)定爭議事實所需要的證據(jù)資料，原則上必須是從當(dāng)事人提出的證據(jù)方法中獲得的，不允許法院依職權(quán)調(diào)查收集證據(jù)[7]。申言之，辯論主義可以簡化為三原則：第一，當(dāng)事人在辯論中所未主張的事實法院不得作為裁判的基礎(chǔ)(主張責(zé)任)；第二，當(dāng)事人所未爭執(zhí)的事實法院應(yīng)以該不爭執(zhí)的事實作為裁判的基礎(chǔ)(自認(rèn)之拘束力)；第三，當(dāng)事人有爭執(zhí)的事實，法院依證據(jù)認(rèn)定時，須依當(dāng)事人聲明的證據(jù)為之，當(dāng)事人所未提出的證據(jù)資料，法院不得依職權(quán)調(diào)查(職權(quán)調(diào)查證據(jù)的禁止)[6]。根據(jù)辯論主義的三項原則可知，在審理過程中，無論是原告也好，被告也好，必須由當(dāng)事人提出有利的證據(jù)，如不提出，法院就不能將其所主張的事實作為裁判的基礎(chǔ)，因而常導(dǎo)致該當(dāng)事人敗訴的結(jié)果。而在職權(quán)探知主義原則下，裁判所必要的事實及證據(jù)，法院對此有提出的責(zé)任，即使當(dāng)事人不提出，法院也應(yīng)該依職權(quán)進(jìn)行調(diào)查，所以在職權(quán)探知主義原則下，并不存在當(dāng)事人的主張責(zé)任，因此，以當(dāng)事人存在主張責(zé)任為前提的證據(jù)失權(quán)也就失去了存在的基礎(chǔ)。

2.私法自治的大環(huán)境

失權(quán)制度在民事訴訟中被廣泛應(yīng)用*詳見《民事訴訟法》第65條。。由于民事訴訟是解決民事主體爭議的司法制度，民事爭議主體作為私權(quán)利主體，可以自由處分自己的民事權(quán)利和訴訟權(quán)利，相應(yīng)的后果也應(yīng)由自己承擔(dān)。在舉證環(huán)節(jié)，訴訟當(dāng)事人若不在法律規(guī)定或法院指定的期限內(nèi)及時舉證，則不利后果自然應(yīng)該由其承擔(dān)。一般而言，由于在訴訟中雙方當(dāng)事人都是自己利益最大化的追求者，他們在法官面前，會為保護(hù)自己的權(quán)利而斗爭。在利益的驅(qū)動下，他們會盡量提出對自己有利的證據(jù)，以獲得勝訴判決，因此，法官的審判，可以只以原告、被告所提出的事實及證據(jù)作為裁判的基礎(chǔ)。

三、行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度

(一)立法規(guī)定

1999年11月24日最高人民法院頒布的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《若干解釋》)第26條確立了行政訴訟中被告的證據(jù)失權(quán)制度，2002年10月1日實施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《證據(jù)規(guī)定》)第7條進(jìn)一步具體細(xì)化了行政訴訟中被告的證據(jù)失權(quán)制度，并對原告及第三人的證據(jù)失權(quán)制度進(jìn)行了規(guī)定?！蹲C據(jù)規(guī)定》宣告了我國行政訴訟證據(jù)失權(quán)制度正式確立，2014年《修正案》主要從舉證時間和失權(quán)情形兩方面對證據(jù)失權(quán)制度進(jìn)行了修正。

立法在證據(jù)失權(quán)的規(guī)定上將被告與原告、第三人進(jìn)行了區(qū)分，被告的舉證失權(quán)完全是從舉證義務(wù)的角度來規(guī)定的。只要被告不提供或者逾期提供證據(jù)，不管事實上被告是否有證據(jù)和依據(jù)，法律擬制為視同沒有相應(yīng)的證據(jù)和依據(jù)，被告的舉證時限為收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)。而原告和第三人關(guān)于證據(jù)失權(quán)是從舉證權(quán)利的角度規(guī)定的，逾期提供證據(jù)的，視為放棄舉證權(quán)利，在第二審程序中提供在第一審程序中無正當(dāng)理由未提供的證據(jù)，人民法院將不予以采納，原告和第三人的舉證時限是開庭審理前或者人民法院指定的證據(jù)交換日之前。證據(jù)失權(quán)制度在很大程度上督促了當(dāng)事人及時舉證，提高了行政訴訟的庭審效率，但由于證據(jù)失權(quán)制度在行政訴訟中缺乏制度推進(jìn)實施的土壤，在理論上仍存在問題。

(二)行政訴訟失權(quán)制度存在的問題

1.與行政訴訟中職權(quán)探知主義相沖突

就原則而言，辯論主義職權(quán)探知主義可由此區(qū)分，若審理對象為私益的事項，依辯論主義；若是公益的事項，依職權(quán)探知主義。行政訴訟多與公益有關(guān)，為維護(hù)公益，法院應(yīng)不受限于當(dāng)事人的主張，否則可能有害于公益。行政訴訟宜采用職權(quán)探知主義，其理由如下：一是在行政訴訟中，當(dāng)事人一方恒為公權(quán)力主體，而對方則為行政相對人，且行政訴訟中常涉及疑難而專業(yè)的技術(shù)問題，行政相對人很難取得足夠的資料以對抗行政機(jī)關(guān)，經(jīng)由法院職權(quán)調(diào)查證據(jù)可避免人民因舉證困難而敗訴，若采取辯論主義則不利于原告權(quán)利的保護(hù)，采用職權(quán)探知主義模式，強(qiáng)化法院調(diào)取證據(jù)的積極性，是對原被告實力不均等的矯正；二是在我國目前法治背景下，監(jiān)督行政也應(yīng)當(dāng)成為行政訴訟的目的之一，在行政訴訟中，應(yīng)賦予法官積極主動取證的權(quán)力，有助于加強(qiáng)對行政的監(jiān)督。因此，行政訴訟內(nèi)在地要求采用職權(quán)探知主義模式，但在職權(quán)探知主義下，當(dāng)事人并無主觀舉證責(zé)任，失權(quán)制度也就失去了其存在的基礎(chǔ)。

2.與行政訴訟功能相抵觸

失權(quán)制度很可能造成案件事實真?zhèn)尾幻?，法院基于“法官不得拒絕裁判”的原則，只能依據(jù)客觀舉證責(zé)任分配原則來做出案件的最終裁判。但這與行政訴訟客觀法秩序維護(hù)的功能相抵觸。從客觀法秩序維護(hù)的角度來看，由于行政行為的合法性與否并不只涉及個案，還會對類似案件造成影響，特別是《修正案》第53條規(guī)定了將其他規(guī)范性文件納入行政訴訟受案范圍后，個案對客觀法秩序的影響會更大，要真正達(dá)到維護(hù)客觀法秩序的功能，法院須以正確的事實為基礎(chǔ)做出判決。又因《行政訴訟法》第25條確定了“誰主體(程序主體)，誰被告”的基本原則，且行政機(jī)關(guān)并非實體權(quán)利的主體，因其怠于舉證，法院判其敗訴，但敗訴的后果或由國家承擔(dān)顯然不符合公平公正原則，也不利于公共利益的維護(hù)。

3.被告缺乏及時舉證的動力

如前所述，被訴行政機(jī)關(guān)并非實體權(quán)利的主體，因其怠于舉證，法院雖然判決其敗訴，但敗訴的后果是由國家或第三人承擔(dān)，對被訴行政機(jī)關(guān)的實體權(quán)利并無影響，被訴行政機(jī)關(guān)并無追求勝訴的動力。目前被訴行政機(jī)關(guān)積極應(yīng)訴的動力主要來源于行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的績效考核制度。換句話說，績效考核制度的內(nèi)容決定了被訴行政機(jī)關(guān)是否會及時舉證。

四、行政訴訟中當(dāng)事人及時舉證的制度來源

無論在采取當(dāng)事人主義的民事訴訟程序中，還是在職權(quán)調(diào)查主義色彩濃厚的行政訴訟程序中，因集中審理的需要，都有必要督促當(dāng)事人及時舉證。因民事訴訟采取當(dāng)事人主義，證據(jù)失權(quán)有其存在的理論基礎(chǔ)，但在行政訴訟中當(dāng)事人無主觀舉證責(zé)任，當(dāng)事人不及時舉證并未免除法院依職權(quán)調(diào)查證據(jù)的義務(wù)，失權(quán)效果也就失去了存在的根基。那么，立法應(yīng)該如何督促當(dāng)事人及時舉證呢？筆者認(rèn)為，行政訴訟當(dāng)事人及時舉證從性質(zhì)上說屬于行政訴訟中當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)，當(dāng)事人逾期舉證是違反協(xié)力義務(wù)的行為，應(yīng)從違反當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)的效果理論出發(fā)，構(gòu)建對當(dāng)事人逾期舉證的懲治措施。

(一)當(dāng)事人及時舉證來源于行政訴訟的協(xié)力義務(wù)

行政訴訟中當(dāng)事人并無主觀舉證責(zé)任，受訴法院應(yīng)依職權(quán)調(diào)查取證，以獲知案件事實。對于不負(fù)主觀舉證責(zé)任的當(dāng)事人來說，有義務(wù)協(xié)助受訴法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查。

民訴理論上將不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人以及當(dāng)事人以外的第三人協(xié)助受訴法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查的義務(wù)總稱為證據(jù)調(diào)查協(xié)力義務(wù)，簡稱為證據(jù)協(xié)力義務(wù)[8]。協(xié)力義務(wù)有三方面的內(nèi)涵：第一，證據(jù)協(xié)力義務(wù)的主體乃不負(fù)舉證責(zé)任的當(dāng)事人以及當(dāng)事人以外的第三人，舉證人一般一概不是證據(jù)協(xié)力義務(wù)主體；第二，證據(jù)協(xié)力義務(wù)以協(xié)助法院進(jìn)行證據(jù)調(diào)查為內(nèi)容，證據(jù)調(diào)查的程序不同，證據(jù)協(xié)力義務(wù)的履行方式亦有所差異；第三，證據(jù)協(xié)力義務(wù)的相對人為代表國家行使裁判權(quán)的法院而非舉證人[9]。行政訴訟中的協(xié)力義務(wù)，即要求當(dāng)事人在法院探知事實的過程中，應(yīng)予以協(xié)力，包括當(dāng)事人應(yīng)將自己所知及管領(lǐng)范圍內(nèi)的有關(guān)事項提出，且要求當(dāng)事人應(yīng)為其具體及完全的主張負(fù)責(zé)[10]。

由于行政訴訟中當(dāng)事人無主觀舉證責(zé)任，協(xié)力義務(wù)的主體及于所有當(dāng)事人。行政訴訟當(dāng)事人在法院探明事實關(guān)系時負(fù)有協(xié)力義務(wù)是有充足的理由。從案件具體操作上來說，當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)的履行是法院依職權(quán)調(diào)查事實的一個方法。雖然行政訴訟采取職權(quán)探知主義，法院不受當(dāng)事人事實主張及證據(jù)聲請的拘束，但法院在調(diào)查事實的過程中，通常最先是從當(dāng)事人的事實主張及證據(jù)聲請開始的。如果當(dāng)事人無法去除法院對事實的疑問，此時法院應(yīng)行使闡明義務(wù)，促使當(dāng)事人積極主張事實及聲請證據(jù)，如再無效果，法院即自行進(jìn)行調(diào)查。由此可知，當(dāng)事人的協(xié)力行為扮演著相當(dāng)重要的角色。從理論上說，行政訴訟要求當(dāng)事人負(fù)協(xié)力義務(wù)，主要基于以下幾個理由。第一，證明妨礙思想的影響。行政訴訟的事實探知過程專屬或大部分屬于當(dāng)事人，必須要當(dāng)事人合作，否則法院無法違反其意愿而查知事實，當(dāng)事人有協(xié)力義務(wù)[10]。第二，訴訟經(jīng)濟(jì)的需要。當(dāng)事人努力地參與訴訟，盡其所能提供其所知予法院，尤其當(dāng)事人相對于法院，更接近訴訟的相關(guān)事實資料，因其努力參與，也就是協(xié)力義務(wù)，事實更易清楚，訴訟更能迅速終結(jié)。因而人民權(quán)利受到保護(hù)，行政合法性得到確保[10]。第三，主觀公權(quán)力維護(hù)的必要*此種觀點認(rèn)為由于行政訴訟的目的除了對行政行為合法性控制外，還包括對個人主觀權(quán)利的保護(hù)，原告像民事訴訟當(dāng)事人一樣自愿進(jìn)入到訴訟中來，理應(yīng)協(xié)助法院查清事實。筆者認(rèn)為此觀點僅能說明原告為何負(fù)協(xié)力義務(wù)，不能解釋被告負(fù)協(xié)力義務(wù)的原因。。除此之外，行政訴訟被告與法院同屬于國家機(jī)關(guān)，兩者在行政訴訟中的目的是共同的，都是為了實現(xiàn)依法行政，因此，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)尊重人民法院的審判，協(xié)助人民法院進(jìn)行事實調(diào)查[11]。

(二)違反當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)的效果

限期提交證據(jù)來源于當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)。行政訴訟中違反協(xié)力義務(wù)的后果與民事訴訟不同。民事訴訟中違反協(xié)力義務(wù)的行為被認(rèn)為是證明妨害行為，證明妨害的結(jié)果有可能是將當(dāng)事人妨礙的待證事實擬制為真實。相比辯論主義的爭論處理方式，在行政訴訟中案件事實必須由法院依職權(quán)調(diào)查，即使有證明妨礙行為，也不能直接將待證事實擬制為真實。德國聯(lián)邦行政法院在闡述當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)與職權(quán)調(diào)查主義的關(guān)系時，曾揭示“開始即結(jié)束法則”，該法則認(rèn)為由于當(dāng)事人不履行協(xié)力義務(wù)，法院無從以其強(qiáng)制手段促成其履行，在此情形下，法院不再有繼續(xù)調(diào)查事實的義務(wù)，當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)開始時，法院的職權(quán)調(diào)查義務(wù)即結(jié)束。如前所述，當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)是法院職權(quán)探知的方法之一，不能因為當(dāng)事人未盡協(xié)力義務(wù)就免除法院職權(quán)調(diào)查義務(wù)，否則會造成行政訴訟與辯論主義的民事訴訟無異。當(dāng)然，若當(dāng)事人不負(fù)協(xié)力義務(wù)而造成法院無法探明事實真相，且限于訴訟期限的約束，法院不得不選擇停止調(diào)查。但這是源于職權(quán)調(diào)查的界限，而非當(dāng)事人違反協(xié)力義務(wù)的結(jié)果。

民事訴訟中有理論認(rèn)為當(dāng)事人協(xié)力義務(wù)的違反會造成舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換[10]，筆者認(rèn)為，在采用職權(quán)探知主義的行政訴訟中，當(dāng)事人均無主觀舉證責(zé)任，就客觀舉證責(zé)任而言，不存在因原告或第三人不履行協(xié)力義務(wù)而造成事實無法查明的情況存在，不存在客觀舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換的問題；若被告違反協(xié)力義務(wù)造成案件事實無法查明，則直接依客觀舉證責(zé)任分配原則，由被告承擔(dān)不利法律后果即可，也不需要通過舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換來促使被告及時舉證。但當(dāng)事人違反協(xié)力義務(wù)會對法院的證明標(biāo)準(zhǔn)和法官的自由心證造成影響。由于事實不能重現(xiàn)，法院所認(rèn)定的案件事實只能是一種法律擬制的真實。法官做出裁判時是基于對真實的一種確信，確信的程序依據(jù)通說有高度概然性、優(yōu)勢證據(jù)和介于高度概然性與優(yōu)勢證據(jù)之間三種。因當(dāng)事人違反協(xié)力義務(wù)造成法官對事實的認(rèn)定無法達(dá)到法定的證明標(biāo)準(zhǔn)時，若違反協(xié)力義務(wù)者為舉證責(zé)任的當(dāng)事人，法院可以提高對事實認(rèn)定的確信度，若違反協(xié)力義務(wù)者為對方當(dāng)事人，則法院可以就現(xiàn)有已知事實降低對事實認(rèn)定的確信度，正如德國學(xué)者Vgl.Nierhaus所言：“違反協(xié)力義務(wù)之相對人所為之舉證，雖未使法院就待證事實得到確信之程度，因他造違反協(xié)力義務(wù)，而認(rèn)為事實已為證明[10]”。另外，當(dāng)事人是案件的親歷者，也是最知道如何查明事實真相的訴訟參與人，若當(dāng)事人違反其協(xié)力義務(wù)，最先及直接產(chǎn)生的法律效果是造成法院法官在證據(jù)評價上作出不利于違反協(xié)力義務(wù)者的認(rèn)定，若因此使得當(dāng)事人因違反協(xié)力義務(wù)造成案件事實無法查明，則可以認(rèn)定對方當(dāng)事人所主張的事實為真實，并在此基礎(chǔ)上根據(jù)客觀舉證責(zé)任的分配原則作出判決。

從法律的具體制裁上來說，由于協(xié)力義務(wù)是相對于法院職權(quán)調(diào)查而言的，是當(dāng)事人對代表國家行使裁判權(quán)之法院所盡的義務(wù)，因而其在性質(zhì)上為公法義務(wù)而非私法義務(wù)[12]。既然是公法義務(wù)，對于不履行協(xié)力義務(wù)的當(dāng)事人，理應(yīng)遭受到公法上的制裁。

五、當(dāng)事人逾期舉證法律后果的具體構(gòu)建

依前所述，由于當(dāng)事人逾期舉證并未免除法院依職權(quán)探知事實的義務(wù)，不能用證據(jù)失權(quán)制度來規(guī)制當(dāng)事人及時舉證。又由于當(dāng)事人及時舉證的義務(wù)來源于當(dāng)事人的協(xié)力義務(wù)，義務(wù)與責(zé)任相伴而生，立法同樣應(yīng)當(dāng)規(guī)定當(dāng)事人逾期舉證的法律后果。

根據(jù)協(xié)力義務(wù)的理論，當(dāng)事人逾期舉證會在證明標(biāo)準(zhǔn)與法官心證方面造成影響。一般情況下，當(dāng)事人為了得出有利于自己的判決，會盡量避免逾期舉證的出現(xiàn)。為解決當(dāng)事人逾期舉證的問題，從理論上說應(yīng)當(dāng)完善行政訴訟證明標(biāo)準(zhǔn)與法官自由心證制度。從具體法律制裁手段上來說，協(xié)力義務(wù)的公法性質(zhì)決定違反協(xié)力義務(wù)的當(dāng)事人應(yīng)受到公法上的制裁。《修正案》第59條規(guī)定了具體公法制裁措施有訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、一萬元以下的罰款、十五日以下的拘留、追究刑事責(zé)任等，筆者認(rèn)為可以援引之。另外，對于督促被告及時舉證，法院還可以利用司法建議書，將被告不及時舉證這一情況反應(yīng)到行政機(jī)關(guān)中去?，F(xiàn)在大部分法院在每年年底的時候會制作一份白皮書，里面主要記載行政機(jī)關(guān)被訴情況，敗訴情況以及違法行為，法院可以將延期舉證的情況寫入白皮書，提交給政府，實現(xiàn)行政機(jī)關(guān)內(nèi)部的自我約束。

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A Theoretical Study on the System of Evidence Disqualification in Administrative Proceedings

LIU Xin-qi

(LawSchool，WuhanUniversity,WuhanHubei430072,China)

Abstract：In order to urge parties to adduce evidence in time, the system of evidence disqualification was introduced into administrative proceedings, in which, however, there is no system foundation for evidence disqualification. It’s their assistance duty in nature for parties to adduce evidence in time. So when they exceed the time limit of adducing evidence, they violate the assistance duty and must accept punishment which is structured by the effect theory of violating the assistance duty.

Key words：evidence disqualification; doctrine of ex officio; assistance duty

(編輯：：張文渲)