田野，李璇(天津大學文法學院，天津300072)

?

胚胎植入前遺傳學診斷之合法性分析

田野，李璇
(天津大學文法學院，天津300072)

摘要:胚胎植入前遺傳學診斷技術通過在受精卵植入母體之前進行篩選，可實現(xiàn)避免缺陷嬰兒出生等目的。對于這一技術是否合法，各國法上存在不同的立法例，其關鍵在于法律背后的價值取向。胚胎植入前遺傳學診斷技術對生命法益、人格尊嚴構成挑戰(zhàn)，但并不根本上違背，其對于增進人類健康具有積極效益，加之我國計劃生育的特殊國情背景，我國法對其持肯定立場具有正當性。應依據(jù)該技術應用的不同類型而在法律上區(qū)別對待，明確監(jiān)管的權威機構，并需完善操作環(huán)節(jié)的技術規(guī)范。

關鍵詞:胚胎植入;遺傳學診斷;合法性;規(guī)制模式

人類技術進步的腳步從未止息，在不斷帶給我們邁向美好新世界之憧憬的同時，也極大地沖擊和挑戰(zhàn)著社會的倫理與法律底線。胚胎植入前遺傳學診斷①(pre-implantation genetic diagnosis，PGD)就是這樣一項令人期待而又充滿爭議的技術，這項技術通過對人類精卵細胞在體外進行操作篩選，以達到避免新生兒先天缺陷的目的，甚至是為救濟患病孩童而特別設計一個嬰兒。它給有遺傳病史的家庭帶來了曙光，卻也極大地挑戰(zhàn)著人性尊嚴的法律底線。福音還是詛咒?爭論的聲音恐怕一直要持續(xù)下去。在法律層面，提供相對明確的規(guī)則指引卻是不可回避的使命。對這項技術究竟持何種立場，容許、禁止抑或嚴格管制下的認可，無論選擇何種模式，均需在各種利益價值的考量基礎上做出相對合理的判斷。

一、PGD技術對法律的挑戰(zhàn)

1．PGD技術解析

PGD是人工輔助生殖技術(assisted reproductive technologies，ART)之分支與新發(fā)展，其實施大概包括以下幾個步驟:卵子與精子的獲取，體外人工進行精卵結合形成受精卵，對數(shù)個受精卵進行活體遺傳學診斷②，確認無某種意欲排除的基因缺陷情形后，將“合格”的受精卵植入子宮發(fā)育成為胎兒。目前這一技術在臨床上的應用形式主要有三種:1)篩除攜帶單基因疾病或染色體異常的“缺陷”胚胎，保證健康胚胎的植入與發(fā)育，姑且簡稱這類應用為“缺陷胚胎剔除”;2)篩除具有高發(fā)病風險的胚胎，這類疾病為多基因疾病，發(fā)病機理復雜并且受環(huán)境因素影響，多為癌癥，通過這類PGD篩選出生的嬰兒即“無癌嬰兒”③;3)在此基礎上，與胚胎患病兄姐的人類白血球抗原進行配對，挑選具有免疫兼容性的胚胎細胞植入［1］，使用其出生后的臍帶血、骨髓等組織救治罹患遺傳疾病的兄姐，即所謂“救人嬰兒”。

2．PGD的實踐應用與規(guī)范現(xiàn)狀

PGD技術首次臨床實例出現(xiàn)于1989年，首例“救人嬰兒”則于2000年降生，2009年英國誕生第一個“無癌嬰兒”。統(tǒng)計顯示，從首次使用此項技術開始，至2010年在全世界已約有一萬一千名健康的嬰兒因此出生［2］。在我國，PGD技術也不乏應用實例。2011 年6月29日，廣東中山大學第一附屬醫(yī)院降生了我國第一例“救人嬰兒”，她為自己的姐姐提供了治療重癥地中海貧血的造血干細胞。根據(jù)計生委2013年3月1日公布的《經(jīng)批準開展人類輔助生殖技術和設置人類精子庫機構名單》，截止2012年12月31日，在全國356家經(jīng)批準開展人類輔助生殖技術的機構中，共有16家被批準進行植入前胚胎遺傳學診斷［3］。我國輔助生殖方面的法律規(guī)定主要有:《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》、《人類輔助生殖技術與人類精子庫評審、審核和審批管理程序》、《人類輔助生殖技術管理辦法》、《人類輔助生殖技術規(guī)范》以及《產(chǎn)前診斷技術管理辦法》。這些規(guī)范在性質上均為部門規(guī)章，頒布時間均已逾10年，內容上多側重行政對輔助生殖機構之資質管理。與其他人工生殖技術相比，PGD作為一項新技術有許多特殊之處，需要法律給予特別的考慮。相對于技術的突破，法律的跟進與回應似顯不足，進一步完善的必要性日漸凸顯。

3．PGD法律爭點之梳理

PGD技術自出現(xiàn)之始即頗具爭議，法律界對其可能給人性尊嚴造成的損害憂心忡忡。對于是否應肯定其合法性，存在著激烈的爭論?？赡苡龅降姆蓪用娴恼系K主要有:1)侵害生命法益的疑慮。圍繞PGD的爭議中最為基礎性的問題是體外胚胎的法律地位，對此，理論上素來存在主體說(人格說)、客體說(物格說)、中介說三大流派的爭論［4］，每一流派中又有許多不同的具體理論。這一問題的關鍵在于生命法益及人性尊嚴的保護是否延伸至體外胚胎，概而言之，若定性為人，則體外胚胎當享有生命權利及尊嚴，必須為“人”之挑選及拋棄的PGD將被認為構成對生命法益的侵犯。2)生命法益與生育自由的沖突與協(xié)調。在肯定胚胎具有生命法益的觀點下，另產(chǎn)生婦女之自由法益與生命法益的沖突［5］。若保護胚胎生命的法之價值與欲為PGD的婦女的個人意愿產(chǎn)生背離，婦女是否可主張憲法賦予的生育自由?3)PGD對人性尊嚴的威脅。即便認為體外胚胎“非人”，其畢竟具有成長為人的潛能，PGD的實施必須制造數(shù)個胚胎，多時達幾十個，在數(shù)個胚胎中只得挑選1個、至多5個④植入母體，人類緣何進行此種挑選?胚胎被拋棄的原因，有的可能是有嚴重的遺傳缺陷，有的可能與待救治的兄姐免疫不兼容，有的可能是具有一定風險患上類似癌癥之疾病，有的可能是膚色、瞳色、性別等不符合父母的選擇偏好。隨著科技發(fā)展以及人類對基因認識的深入，未來還有更多可能用來進行挑選的理由出現(xiàn)。何種情形的挑選可被認為是具備合理基礎而可以被法律接受，系PGD具體實施中最難解決的問題。4)其他社會倫理風險。PGD技術實具有引發(fā)某些倫理危機的危險傾向?！熬热藡雰骸钡募夹g操作是否違背人性尊嚴工具化之禁止這一原則?下一代是否可向上一代主張:既然可通過PGD充分掌握基因缺陷，能避免癌癥風險，何以不給予其“無瑕疵來到人間”之權利［6］?一旦承認PGD，父母期待生下優(yōu)秀小孩之愿望會愈發(fā)強烈，即有產(chǎn)生滑坡效應的可能，借由PGD打造完美下一代，乃至發(fā)展為性格、能力等篩選，即踏入“基因決定論”之深淵。若如此，則道德、倫理、人之地位的危機出現(xiàn)，法律又該如何應對?

二、PGD法律管制的主要模式

1．放任模式——美國

美國、日本等國，對PGD幾乎無法律管制。特別是美國作為該技術的起源及應用最為廣泛的國家，卻對以法律規(guī)范它并不熱衷。在是否有必要以法律調整的問題上，美國學界無法取得共識。反對直接調整PGD的聲音認為，過多的法律限制會阻礙技術的發(fā)展進步，增加成本，延長申請者的等待周期等;PGD之規(guī)制可依行業(yè)自律。支持以法律調整PGD的觀點則認為該技術應用廣泛，其中涉及的法律問題復雜，有必要以法律形式確認其地位，并規(guī)避可能存在的風險。更進一步的討論則涉及究竟以洲際的法律來管理還是聯(lián)邦統(tǒng)一立法調整，并且，對于現(xiàn)有的一些與之相關的成文法，究竟是否確實可以應用的問題，也得不到統(tǒng)一的結論。

目前，無論在聯(lián)邦層面還是各州，美國并無直接調整PGD之法律規(guī)范［7］，其輔助生殖技術立法相對于歐洲主要國家也難稱完善。調整輔助生殖技術最為重要的法案是《生育機構成功率及證書規(guī)范法案》(the Fertility Clinic Success Rate and Certification Act of 1992)。它要求對輔助生育機構進行證書管理，并每年公開數(shù)據(jù)資料，內容之局限性比較明顯。在各洲的層面，盡管洲際立法有超過200部涉及輔助生殖技術，但成文法中幾無直接涉及PGD的規(guī)范［8］。

不過，仍有一些政府機構依法律之授權與解釋，能夠對該技術進行一定程度的管理。比較重要的是美國健康管理局(DHHS)，它承擔著規(guī)制輔助生殖、人工受精、干細胞研究、精子捐獻等相關問題的主要職責;此外，國家健康協(xié)會(NIH)、食品藥品管理局(FDA)、疾病控制與預防中心(CDC)等機構均可能涉及一些PGD相關的問題?？偠灾?，該技術在美國處于相當自由之地位，正是由于此種自由，首例救人嬰兒以及諸多新的檢測方法均在美國完成。而隨著新的應用方式不斷被開發(fā)，以及臨床案例愈加增多，更有一些匪夷所思的要求被提出(有身患某種遺傳疾病的父母提出，希望孩子和自己保持一致，通過PGD篩選出患有疾病的胚胎)［7］。目前看來，認為只有國家力量方可為統(tǒng)一的判斷及規(guī)范，要求于聯(lián)邦成文法層面統(tǒng)一調整PGD的觀點相對來說認可度比較高。

2．法定授權模式——英國

世界范圍內，包括英國、法國在內的一些法域，已經(jīng)明確地或在事實上將PGD納入特定機構的監(jiān)管之下。自世界第一例試管嬰兒布朗誕生于英國，該國法律一直相當重視輔助生殖技術的法律調整，成為許多國家相關立法之參照，特別是在加拿大等英聯(lián)邦國家。英國模式當屬此種模式的典型代表。

根據(jù)英國《人工受精與胚胎法案(1990)》，1991 年8月1日開始正式運轉的人工受精與胚胎管理局是負責控制配子、胚胎在人工生殖中的應用和胚胎研究的機構。彼時PGD技術方剛剛起步，此法案并無明確詞匯提及，但根據(jù)該法案第三條、第十七條之規(guī)定，人工受精與胚胎管理局有權授予這樣的執(zhí)照，“用來確保將植入母體的胚胎處于某種合適狀態(tài)的操作設計”。此表述毫無爭議地將PGD置于該機構的監(jiān)管之下。在為各類執(zhí)照允許的活動制定的操作指導細則中，亦包括了PGD過程。

2006年5月11日，英國批準擴大基因篩選范圍(包括乳癌、卵巢癌、結腸癌等)，并于2009年初，誕生世界上第一個“無癌寶寶”［9］。2008年英國修訂《人工受精與胚胎法案》，在涉及PGD的方面，明確了禁止出于社會原因選擇性別以及提供生殖治療必須考慮孩子的利益之原則。此外，其操作細則也是不斷修訂的，這就使得英國的規(guī)則能夠對發(fā)展迅速的生命科技做出應對，使規(guī)范具有靈活性和適應性?？傮w而言，英國對PGD做出了有效且與時俱進的監(jiān)控［10］。

3．嚴厲管制模式——德國

在體外胚胎的法律屬性問題上，德國、瑞士、愛爾蘭、奧地利等一些國家的態(tài)度與英美等國迥然不同。德國通說認為，人性尊嚴之保障是絕對的，不可與其他法益稱斤論兩為利益衡量，因而也就不可能為了干細胞研究之利益，或是為治療之目的，而犧牲“胚胎之生命與尊嚴”［11］。

德國于1990年制定《胚胎保護法》，是限制與禁止胚胎相關研究、使用最為嚴厲的法律之一，性質上乃為一部附屬刑法。該法案第八條第一項認為至分裂第八分裂階段的全能胚(即第八階段之前的胚胎)，為法律保護之對象，由此PGD操作極易陷入侵害法律保護對象的境地。同時，依第二條第一項規(guī)定，禁止為“維持胚胎以外之目的”的利用，由于PGD目的并非維持胚胎，而是廢棄“不合格”的胚胎，因而也不得實施。

但是，德國法中并無對該技術文字上的正面禁止，從而留下了解釋的空間［12］。PGD并非僅以具有全能性的干細胞方可為遺傳診斷，目前醫(yī)界已經(jīng)有能力對多能干細胞實施PGD，多能干細胞充其量只能發(fā)展成不同的組織或器官，欠缺發(fā)展成為人類的能力，故不屬于該法第八條第一項所定義之胚胎，對多能干細胞實施PGD是否也被禁止，便成為各界激烈討論的對象。新近出現(xiàn)的極體活檢技術(polar body diagnosis，PBD)，將可進行植入前遺傳學診斷的時間點提至受精之前，利用卵母細胞為遺傳診斷，此種診斷便可在《胚胎保護法》之下仍得以進行。

2009年4月24日，德國聯(lián)邦眾議院通過的《基因診斷法案》第15條調整產(chǎn)前基因檢測，其第2款規(guī)定:“產(chǎn)前基因檢測只能為了治療的目的開展……”;第2款規(guī)定:“如果根據(jù)公認的科學技術水平，某種疾病只會在18歲后出現(xiàn)，那么任何旨在確定胚胎或者胎兒的與疾病相關的基因特性的檢測均不得進行?！币蛟摲l從目的及疾病范圍的維度出發(fā)，事實上構成了對任何PGD手段的限制，不論是否涉及受精之后的胚胎。德國學界認為，PGD屬于產(chǎn)前診斷的一種，該當受此法條之規(guī)制。在此限制下，只有18歲之前便發(fā)生的嚴重遺傳疾病可為基因檢測。

基于以上分析，德國禁止了大部分PGD手段和應用，對該技術采取嚴厲管制的調整思路。由于實施PGD極有可能遭到起訴，有不少德國夫婦到比利時去進行PGD篩檢。直至2010年，德國聯(lián)邦最高法院才首次表態(tài)，正式承認以篩檢重大遺傳疾病為目的之PGD具有合法性。2012年2月2日，德國聯(lián)邦議會通過曾在2011年就提出但被擱置的決議，有限度地允許PGD的應用，該決議旨在降低流產(chǎn)和死產(chǎn)率，被允許的檢測僅包括父母有嚴重遺傳疾病之情況。

1995年，世界衛(wèi)生組織(WHO)曾在《有關遺傳醫(yī)學倫理諸問題及提供遺傳服務指南》中反對PGD方法。但隨著時間的推移，PGD的應用卻越加擴展。縱觀世界各主要法域，歐洲目前有10個國家，屬明確允許PGD應用;日本、中國臺灣地區(qū)等法域本著法律未予禁止則為自由的原則，多有PGD臨床實例;特別是美國、以色列等一些國家對PGD之技術研究尤為重視。而曾經(jīng)予之禁止的德國，法態(tài)度發(fā)生重大改變，已經(jīng)在小范圍內允許實施PGD，在其他禁止的國家，亦有政策松動的跡象。如此看來，無論爭論如何激烈，理念、背景如何不同，就實際結果而言，各國不忍徹底禁絕PGD——因不舍其背后的利益。在一定范圍內承認其合法，似是大勢所趨，而差別則在于認可的程度與方式不同。

三、PGD正當性的法律分析

多元社會價值之下，思想家們普遍憂慮于現(xiàn)代社會的道德危機。因整個社會中價值觀的多元化，人們在道德義務感以及道德差異性上距離越來越大。爭論不休的結果不僅讓人們失去了對社會普遍準則的信任，而且實際上已經(jīng)構成了社會發(fā)展的障礙［12］。正因如此，法律之統(tǒng)一公正成為平等待遇的期望及保障。可惜的是，在多種因素下，法律反而形成觀望之現(xiàn)象，未曾給出統(tǒng)一的客觀標準。法律本身便包含人的價值選擇，生命法學領域之激烈爭論，系倫理價值的碰撞。言及PGD的合法性，很難達到得出一個普適于各法域的“全球標準”的效果，亦即很難以絕對合法或絕對違法而判定。對于PGD各國立法例上的分歧，實際反映了法律背后不同的價值考量。對某國于PGD所持的法律立場很難用簡單的“對”或“錯”來評價，其各自基于不同的價值考慮而決定立場，均有其一定的合理性。借鑒其合理因素，對在我國法律對PGD應持何立場作出符合國情的判斷，應是思考的方向。

1．PGD與生命法益

(1)英國式立場——PGD不侵犯生命法益。1985年，英國政府任命了一個委員會探討人工受精技術的潛在倫理問題，得出具有里程碑意義的Warnock報告。此報告對體外胚胎采取二分法，將體外受精后14天⑤之內的胚胎定性為“物”，即非法律上所保護的生命法益之主體。這一定性具備一定的科學合理性，因而對許多國家的相關立法產(chǎn)生了深遠影響。在此基礎上，許多國家允許對受精后14天內的胚胎進行科學研究及操作。我國2003年出臺了《人胚胎干細胞研究倫理指導原則》，第六條規(guī)定利用體外受精等技術獲得的囊胚，其體外培養(yǎng)期限自受精或核移植開始不得超過14天。雖然此規(guī)定是直接規(guī)范胚胎干細胞研究，與PGD并無必然聯(lián)系，但至少表明我國并不將14天之前的胚胎視為享有生命法益之主體的基本態(tài)度。

依照14天的劃分方式，目前PGD技術所涉及的胚胎并不侵犯生命法益。原因在于:1)PGD所涉及特定的生命形式，在20多年來的臨床實踐中以受精后的、處于卵裂期或囊胚期的胚胎為主要對象，體外受精的胚胎在發(fā)育至囊胚期時尚不足14天;2)自然狀態(tài)下，人類胚胎以囊胚的形式植入母體能獲得較高的成功率，且除非進行冷凍，胚胎在試管中保存的極限時間為14天，在此之前必須完成植入，由此看來，PGD擴展至14天之后的胚胎的可能性較低。

因此，在不認可14天前胚胎之生命法益主體地位的國家，無論放任還是納入國家監(jiān)管之下，允許PGD是基本的法律態(tài)度。

(2)德國式立場——特定場合下不侵犯生命法益。然以德國為代表的一些國家，對14天內的胚胎亦給予周密之生命保護，在這些國家，是否無從實施遺傳學診斷呢?臺灣亦有學者提出:為了避免他人任意操縱生命的定義，生命權保障應以人的生命現(xiàn)象這一客觀生物事實來決定其保護范圍［13］。而就客觀事實的角度而言，卵子與精子之結合從具有發(fā)育成為人的可能性之時，便成為人之生命的形式之一。以精卵結合為生命法益之肇始的觀點，有相當?shù)膫惱怼⒎杉皩嵺`基礎。

因此，在持此種生命法益觀點的國家，PGD是否構成對胚胎的侵犯是需要做出進一步討論的。不能說此技術必然侵犯生命法益，也不能說一定不侵犯。德國式的對生命法益與PGD的基本立場是，其不必然構成對胚胎的侵犯。這是由于，在德國式的立場下，有兩種PGD被認為不侵犯生命法益:1)以新技術避免侵犯胚胎。前曾述及，新近出現(xiàn)的極體活檢技術已經(jīng)可以將PGD進行的時點提至精卵結合之前，受精之前的卵母細胞，實難認定其具有生命法益?？梢姡夹g之進展已實現(xiàn)對法律爭議的回避。但是，極體活檢存在可診斷范圍上的局限性，只能實現(xiàn)母系的、單基因遺傳疾病的診斷，需進一步討論對精卵結合后至14天的胚胎進行PGD操作是否侵犯生命法益的問題。2)優(yōu)先保護比胚胎生命更重要的法益。德國新通過的法案允許在有嚴重遺傳疾病危險下實施PGD，此種限制沒有界定嚴重遺傳疾病是否僅限于單基因遺傳疾病，則具有高發(fā)病風險的多基因遺傳疾病亦有實施可能;并且，此限制亦未從目的上將救人嬰兒排除在外。此項允許系以其他更為重要的法益限制了對胚胎生命法益的保護，盡管可能性質上均為生命法益，但不同的生命形式可以帶給我們的道德感受不可能是一致的，為了未來之健康與長久生存而為生命法益內部的比較衡量，在特定情況下可犧牲胚胎的生命［14］。

可見，德國式立場下PGD是否侵犯生命法益需依據(jù)法律進行判斷，而不像英國式立場直接認可對14天之前胚胎的操作。PGD不必然侵犯生命法益是一國得以存在PGD實施空間的基本前提。

2．PGD與人格尊嚴

不論一國采取英國式立場還是德國式立場，對PGD的法律考量都仍將面對的一個重大問題是，此技術受到潛在地貶損人之尊嚴、將人工具化的尖銳指責。PGD與人之尊嚴的關系不同于與生命法益的關系。生命法益起點的確認，各國可在本國法律思想的基礎上進行比較明確的界定，無論合理與否，至少是明確的。而人之尊嚴比生命法益更具倫理性，也更加模糊、抽象。理論上對其概念爭議頗多，有主觀主義、客觀主義、人格主義、個人主義等不同的理解，從不同角度理解可能得出PGD是否侵犯人之尊嚴的完全不同的結論。由于人格尊嚴概念的模糊，關于PGD一定不侵犯人之尊嚴的結論是不能證成的。一方面，PGD確有構成對人之尊嚴實際的貶損之可能，譬如依西方人文主義之人類普適價值觀念，應堅守人作為目的本身之價值底線［15］，而“救人嬰兒”則具有將人工具化的危險傾向;另一方面，PGD亦有對人的尊嚴發(fā)生潛在貶損的可能，譬如它向公眾傳達了一種觀念:有缺陷的生命是不值得出生的，殘障者是家庭的負擔［11］321。

在此基礎上，可以得到的確定結論只能是PGD與人之尊嚴的關系具有不確定性，需進行具體之衡量。

首先，不得出生不能論證缺陷胚胎之尊嚴低于健康胚胎。

一些觀點以是否得以出生來論證缺陷胚胎之尊嚴低于健康胚胎。用缺陷與健康來進行二分是一種常見的討論思路，這種思路本身有著內在的邏輯矛盾。認為PGD傳達了貶損殘障生命之尊嚴的觀點，忽略了并非只有缺陷胚胎被放棄，在健康與健康胚胎之間，亦存在同為胚胎而命運不同的事實。對于一對進行體外胚胎制造的夫妻而言，出于技術局限性不得不制造多個胚胎，最終得出生的一般不過一胎或兩至三胎，其余胚胎或被冷凍，或被放棄。在不涉及PGD的體外受精中，同為健康胚胎，命運亦不盡相同。因此，以不得出生來論證對殘障的歧視，不能解釋健康胚胎亦不能出生的現(xiàn)實。事實上，人們對胚胎的放棄，無論健康與否，本質上與懷孕婦女選擇墮胎沒有任何不同。社會不可能要求父母將每一個胚胎孕育為胎兒并生育教養(yǎng)，此種要求不具期待可能性。

其次，他決的行為不能論證胚胎的尊嚴遭到了侵犯。

因人之尊嚴的內涵，包含人的自主決定權利。有觀點稱，胚胎之命運不應由他人代為決定。這種觀點無疑是脫離實際的。不僅胚胎無法“自決”，尚有多種形式的生命與人格的“他決”。腦死亡取代其他死亡標準，是公權力人為決定了個體生命何時終結;民事行為能力制度下，父母得代替未成年子女為決定，年齡的界定亦屬公權力對人之能力的“他決”;精神缺陷之人、植物人等等，諸多情形需專家判斷及他人代為決定。有多種形式的生命存在，面臨著無法“自決”的情形。換言之，“他決”乃不得已而為之的替代方案。缺陷胚胎之出生，以普世倫理判斷必然伴隨痛苦與負擔，生病等于不幸，健康等于幸福系現(xiàn)代社會大多數(shù)人之價值判斷［11］。在這樣的普適社會價值觀之下，“他決”并非不可信任，亦非必然貶損尊嚴。

另一方面，認為PGD與人之尊嚴的法律保護無關，無需考慮，也是不正確的。因為PGD技術有侵犯人之尊嚴的危險，這種危險客觀存在，需要法律進行防范。

前述胚胎命運不得由他人代為決定的觀點，如若在“代為”前加上“任意”二字，則可說明“他決”機制下，侵犯尊嚴之風險所在。對于胚胎，父母天然具有某種決定性地位，若胚胎得由父母之喜好任意決定，通過PGD篩選性別等行為將構成現(xiàn)實中的歧視。因此，需要法律以某種機制避免這種任意的“他決”。另外，前曾提及的“救人嬰兒”，如任由父母自主決定，則有可能出現(xiàn)工具化之傾向。原本，父母基于特定目的產(chǎn)下子女的情況并非罕見，可能為了自己的財產(chǎn)由血緣后代來繼承，可能為了改善夫妻關系等等。只要親子間關系不因特定目的而改變，子女仍可自由發(fā)展其人格，也不能認定父母僅將“救人嬰兒”當做工具。但若父母為拯救罹患疾病的孩子，刻意制造一個生命卻不予之原本應有的尊重，這種只以患病兄姐為目的而以“救人嬰兒”為工具的傾向當盡力避免。所謂人是目的，并不是絕對地禁止使用人，而只是說不應該把他人完全當作達到目的的手段，在任何時候都應該讓每個人得到應有的尊重［15］。因此，法律必須以某種機制傳遞這樣一個理念:一個健康的但跟患病小孩的免疫性不兼容的胎兒，絕對不能因為他缺少免疫兼容性而被排除，一個胎兒也決不能只是因為他跟患病嬰兒有免疫兼容性才可以出生。

3．PGD的收益、風險

生命法域的法律選擇具有較強的政策性，而法律對新事物的規(guī)范往往需要衡量風險與收益。

PGD之收益，無需贅言，對父母而言，能生育一個健康的后代或拯救一個罹患嚴重遺傳疾病的孩子，是科技向陷入遺傳不幸的家庭伸出了援助之手。法國倫理委員會在討論PGD政策時，委員表示，那種杜絕父母希望的態(tài)度，無疑是令人難以接受的。對社會而言，PGD技術帶來的好處同樣無法忽視，這種好處符合人類追求幸福生活、避免遭遇不幸的倫理觀念，得到普適價值觀的支持，因而在各國均可得到認可。

在風險方面，科學研究相當關注PGD對胚胎是否會構成后續(xù)發(fā)育能力的傷害。2009年，一家研究機構發(fā)現(xiàn)經(jīng)過卵裂球活檢操作的胚胎有發(fā)育滯后的趨勢; 2010年，荷蘭科學家發(fā)現(xiàn)經(jīng)過技術操作而出生的嬰兒更易發(fā)生肌張力失調［16］?？梢?，PGD過程本身有著技術上的內在風險，必須對此加以控制。由此，許多國家將PGD應用限制在重大遺傳疾病的范圍內，因與罹患重大遺傳疾病相比，上述潛在的對胚胎的傷害可能性，屬可容忍之范疇。

另一方面的危險則是前述的侵犯人之尊嚴的危險，相對抽象。與收益相比，各國對PGD的此種風險的認知及價值衡量有較大差異。德國因歷史上優(yōu)生學之陰影，對PGD態(tài)度相當謹慎和保守;美國法律之哲學基礎源自民主自由的思想，對于PGD至今無聯(lián)邦層面的直接法律調整?？傊琍GD的負面效應是客觀存在的，但各國賦予PGD之效益與負面效應的價值判斷是不同的，各國可基于自己的實際情況和社會觀念，選擇不同的基本態(tài)度和限制程度。

四、我國法律的肯定立場和完善建議

1．我國法律對PGD持肯定立場具有正當性

對于生命法益保護，我國持英國式立場，認可對14天之前胚胎的操作。此態(tài)度使得PGD有了得以進行的可能性。對人之尊嚴的侵犯危險，我國以醫(yī)學倫理委員會、實施PGD機構資質認證等制度，以及倫理原則的規(guī)定進行防范。而關于收益風險的考量，除了健康下一代對家庭的重大意義之外，就我國而言，計劃生育及優(yōu)生優(yōu)育乃國家基本政策，PGD的實施在我國帶來的社會正面效益尤為明顯。而其負面效果在家長式色彩濃厚的我國家庭倫理觀念影響下，并沒有遭到公眾的巨大爭議——類似爭議出現(xiàn)在德國、英國等西方國家。在這樣的風險收益衡量下，我國從一開始便未禁止過PGD的開展?？梢哉f，我國法允許PGD的基本態(tài)度是符合我國法律基礎、倫理取向、社會背景的。

我國法律首先已經(jīng)賦予PGD合法之地位，根據(jù)前述分析，此種地位可得令人信服的依據(jù)。并且，我國已經(jīng)利用輔助生殖技術的審批程序，將開展PGD的機構納入國家監(jiān)管的范疇，審核其技術能力，因而可以保障PGD在我國實施之基本質量。在內容方面，根據(jù)《人類輔助生殖技術倫理原則》，可對PGD之負面效應為一定程度的限制。譬如第三條“保護后代的原則”中的第三項規(guī)定:“如果有證據(jù)表明實施人類輔助生殖技術將會對后代產(chǎn)生嚴重的生理、心理和社會損害，醫(yī)務人員有義務停止該技術的實施?！钡谄唔棥皞惱肀O(jiān)督的原則”要求實施人類輔助生殖技術的機構建立生殖醫(yī)學倫理委員會對人類輔助生殖技術的全過程和有關研究進行監(jiān)督，并對實施中遇到的倫理問題進行審查、咨詢、論證和建議。

2．我國規(guī)范PGD法律的完善

我國法律對PGD合法性進行肯定的基本態(tài)度雖可認為正當，卻在負面效應控制上有許多尚需改進之處。筆者以為，我國至少應在如下幾個方面改進對PGD的法律監(jiān)管。

第一，我國應明確計生委具有權威的監(jiān)管主體地位，不僅進行機構資質的審核，更要負責控制PGD的負面效應。即類似英國HFEA的權責。當下我國衛(wèi)生與計劃生育委員會不監(jiān)管PGD實施過程中的負面效應，而是由生殖醫(yī)學倫理委員會負責。該委員會本身存在很多問題。例如多頭管理現(xiàn)象嚴重，對倫理審查的質量缺乏有效的評價和監(jiān)督體系;組成和結構不甚合理，各地倫理委員會的倫理審查質量參差不齊［17］。事實上，我國多數(shù)從事輔助生殖的醫(yī)務人員認為生殖倫理委員會的工作是多余的，對患者沒有實質性的幫助［18］，更遑論對PGD負面效應的有效控制。相比而言，計生委作為國家政府部門，又已經(jīng)承擔著對開展PGD機構的資質認定責任，由計生委來進行負面效應的控制是一個合適的選擇，其開展工作應當比倫理委員會更具效率。

第二，我國應對不同目的之PGD應用進行區(qū)分，新出現(xiàn)的應用方式須經(jīng)國家相關部門研究批準后方可實施。“缺陷胚胎剔除”、“救人嬰兒”和“無癌嬰兒”具有不同的倫理爭議，在“救人嬰兒”的場合下，健康受損的風險由救人嬰兒負擔，而治療目的與健康收益歸于其患病兄姐，救人嬰兒還可能面臨工具化的危險，對于此種應用，一般應采取相比于“缺陷胚胎剔除”更為謹慎的態(tài)度?！盁o癌嬰兒”的應用，受人們對癌癥發(fā)病機理研究所限，必須限制在研究已經(jīng)相當明確的特定疾病范圍內，對于研究尚不成熟的癌癥基因，不可輕易允許進行PGD篩選。而隨著技術進步，未來還有可能出現(xiàn)更多的PGD應用方式，為控制可能出現(xiàn)的倫理危機，新的應用方式不可不經(jīng)任何權威性的討論便得推廣。因此，建立一個新型應用方式的審查機制是必要的，任何未經(jīng)批準的應用方式都應當被認為違法。

第三，我國應建立操作細則的更新機制，對PGD的技術細節(jié)進行統(tǒng)一規(guī)范，并保持對技術發(fā)展的適應性和靈活性。對于PGD，應本著比普通輔助生殖實施更為謹慎小心的態(tài)度，診斷方法及具體臨床實施是否可得進行應有明確標準。譬如，規(guī)定實施PGD之前提:證明受術夫妻確有遺傳基因或染色體異常的危險，并調查其危害之質與量;遺傳咨詢;充分的知情同意等。此種監(jiān)管的具體內容如能在國家層面得以統(tǒng)一規(guī)范，可應對其可能帶來的負面效應。另外，生殖醫(yī)學領域技術發(fā)展日新月異，具體的技術規(guī)范需要不斷更新以適應技術的發(fā)展，此種工作更需專門監(jiān)管輔助生殖的官方機構負責。

綜上，我國應首先明確計生委對PGD作為統(tǒng)一的國家權威監(jiān)管機構的地位，確立其監(jiān)管PGD的職權與責任范圍，并且從負面效應控制、新類型審核、操作細則持續(xù)更新等不同的方面進行法律規(guī)范的完善與發(fā)展。我國PGD技術將擁有更加健康的發(fā)展前途，通過技術的不斷發(fā)展而造福人民。

注釋:

①對此技術，各界稱呼不一。我國醫(yī)學界多稱之為胚胎著床前遺傳學診斷或種植前基因診斷，法學論文中有稱之為植入前基因診斷;德語世界簡寫為PID(Primplantationsdiagnostik)，而通用的、接受度最高的稱謂為英語簡寫PGD。本文蓋以PGD概之。

②活體遺傳學診斷即在不傷害胚胎活性的前提下進行的遺傳診斷，因此診斷之后方能植入子宮進而發(fā)育。

③并非與任何種類的癌癥絕緣，而是排除攜帶其家族遺傳性的某種特定癌癥基因的胚胎，以降低其罹患此種癌癥的風險。

④多胎妊娠胎數(shù)越多風險越大，超過5個則母體會面臨極大危險，必須加以控制。

⑤這一天數(shù)具有3個意義:準胎胚發(fā)育14天后會形成神經(jīng)冠，在此之前，對操作它們的行為沒有感覺;其次，醫(yī)學上須在這一天數(shù)前完成植入;最后，由于胎胚在14天前尚在分裂，因而不能被視為人類個體。參見徐國棟，體外受精胎胚的法律地位研究［J］．法制與社會發(fā)展，2005(5):50-66．

參考文獻:

［1］蘇怡寧．胚胎著床前基因診斷之現(xiàn)況與發(fā)展［J］．生物醫(yī)學，2009，2(3):203．

［2］薛智仁．胚胎植入前遺傳診斷之可罰性爭議:評析德國法之新發(fā)展［J］．成大法學，2011(21):97-99．

［3］佚名．經(jīng)批準開展人類輔助生殖技術和設置人類精子庫機構名單［EB/OL］．http://www．moh．gov．cn/zwgkzt/ pzxspjd/201303/2921d7238b954430b71d2e3917944c1a．shtml，2013-12-25．

［4］徐國棟．體外受精胎胚的法律地位研究［J］．法制與社會發(fā)展，2005(5):50-66．

［5］陳志忠．生命誠可貴，尊嚴價更高:關于胚胎植入前基因檢測合憲性之辯證［J］．興大法學，2007(1):182，277．

［6］李震山．法律與生命倫理:以基本權利保護為中心［J］．法官協(xié)會，2004，6(2):65-73．

［7］Schiavone K E．Playing the odds or playing God?Limiting parental ability to create disabled children through pre-implantation genetic diagnosis［J］．Albany Law Review，2009 (1):73-75．

［8］Nicole C．Schuppner．PGD:A call for public sector implementation of private advocacyregu-lation［J］．Journal of Medicine and Law，2010(14):443．

［9］陳仲妮．胚胎植入前基因診斷之憲法問題［J］．科技法學評論，2009，6(2):177．

［10］丁春艷．胚胎著床前遺傳學診斷:倫理與法律的界限［C］//劉長秋．生命法學論要．北京:人民出版社，2008: 321-327．

［11］曾淑瑜．誰的生命不及格:論胚胎基因篩選之倫理爭議與法律問題［J］．科技法學評論，2007(4):78-82，92．

［12］徐強，人格與社會［M］．南京:南京師范大學出版社，2004:163-165．

［13］陳愛娥．憲法對未出生胎兒的保護［J］．政大法律評論，2012(58):75．

［14］張國安．人的尊嚴與生命倫理學［J］．自然辯證法研究，2009，25(6):71-76．

［15］韓躍紅，孫書行．人的尊嚴和生命的尊嚴釋義［J］．哲學研究，2006(3):63-66．

［16］何夢玨，崔婷．植入前遺傳學診斷技術的進展與評價［J］．江蘇醫(yī)藥，2013，39(10):1205-1207．

［17］李志光，梁寧霞，張馥敏，等．醫(yī)學倫理委員會的發(fā)展歷程、特點及思考［J］．江蘇衛(wèi)生事業(yè)管理，2011，22(122): 30．

［18］王利紅，張寧，陳曉陽．加快我國生殖醫(yī)學倫理委員會的建設設想［J］．醫(yī)學研究生學報，2010，23(5):523．

Validity Analysis of Preimplantation Genetic Diagnosis

Tian Ye，Li Xuan
(School of Liberal Arts and Law，Tianjin University，Tianjin 300072，China)

Abstract:Pre-implantation genetic diagnosis can avoid birth of babies with genetic diseases through screen embryos before implanted into matrix．There exist different regulations of legislation in different countries on the issue of whether it is legal．The key lies in its value orientation in accordance with law and regulation．The technology of PGD challenges legal interest of life and human dignity，but it does not beyond the boundaries．Its benefit to the health of human beings and our policy of family planning contribute to our legitimacy to hold this technology．We should use different ways to control different kind of PGD，make an authoritative department to supervise it，and promote the regulation of technical processing．

Keywords:pre-implantation;genetic diagnosis;validity;regulation mode

通訊作者:李璇，karenlee0817@126．com．

作者簡介:田野(1979—)，男，副教授．

基金項目:國家社會科學基金資助項目(13CFX063);四川省醫(yī)事衛(wèi)生法治研究中心課題基金資助項目(YF12－Y03)．

收稿日期:2013-11-14．

中圖分類號:D920.1

文獻標志碼:A

文章編號:1008-4339(2015)02-138-07