陳大林

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機(jī)票超售市場(chǎng)中的法律責(zé)任設(shè)置
——一個(gè)法經(jīng)濟(jì)學(xué)的分析

陳大林*陳大林，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院法學(xué)理論專業(yè)2014級(jí)碩士研究生(266100)。

機(jī)票超售規(guī)則有其市場(chǎng)基礎(chǔ)，不僅能夠降低航空公司空座率而且能夠在不提高票價(jià)的基礎(chǔ)上賦予乘客自由選擇的權(quán)利，但是這一國(guó)際慣例在國(guó)內(nèi)市場(chǎng)卻面臨困境。比較國(guó)內(nèi)外航空客運(yùn)市場(chǎng)針對(duì)超售問題的不同做法，發(fā)現(xiàn)消費(fèi)者和航空公司之間的信息不對(duì)稱以及法律責(zé)任設(shè)置模糊等問題可能是造成困境的原因。構(gòu)建國(guó)內(nèi)航空市場(chǎng)互助聯(lián)盟和信息披露機(jī)制或許有助于解決問題，但是航空公司集體行動(dòng)的困境阻礙這一互助聯(lián)盟的建立，延誤損害賠償責(zé)任的設(shè)置可以為航空公司建立互助聯(lián)盟提供激勵(lì)，任意性條款的確立具有強(qiáng)制信息披露的效果。

機(jī)票超售 集體行動(dòng) 延誤損害賠償 任意性條款

一、問題的提出：機(jī)票超售案例的再思考

近日航空公司機(jī)票超售問題被媒體頻繁曝光，使得航空公司的這一“通行做法”再次進(jìn)入人們的視野。*涉事航空公司包括海南航空、深圳航空等。相關(guān)視頻新聞參見BTV新聞：“機(jī)票超售，乘客滯留機(jī)場(chǎng)”，http://www.v1.cn/2014-10-28/1404296.shtml，最后訪問時(shí)間：2015年3月15日。其實(shí)，機(jī)票超售所引發(fā)的糾紛并非偶然，有數(shù)據(jù)表明這類糾紛每天都在各航空公司發(fā)生。*此前一個(gè)較早的統(tǒng)計(jì)表明這類拒載幾乎是每天發(fā)生：美國(guó)的前13大航空公司2001年共有1114180人被拒載，平均每天拒載3052人。參見董念清：“航空公司機(jī)票‘超售’的相關(guān)問題”，載《民航管理》2006年第11期，第7頁。所謂機(jī)票超售(overbooking)，是指承運(yùn)人接受定座數(shù)超過航班飛機(jī)最大允許旅客座位數(shù)，以期滿足更多旅客成行需求并將航班座位虛耗降到最低的銷售行為。盡管各航空公司新版《旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸總條件》中對(duì)于“超售”這一商業(yè)行為進(jìn)行了正面的界定，*各航空公司根據(jù)《中華人民共和國(guó)旅客行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)則》(CCAR-271)(簡(jiǎn)稱《國(guó)內(nèi)客規(guī)》)制定了自己的《旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸總條件》。盡管《國(guó)內(nèi)客規(guī)》沒有界定“超售”行為，但是各航空公司制定的《旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸總條件》，如《中國(guó)南方航空公司旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸總條件》對(duì)“超售”行為均進(jìn)行了偏正面的界定。但從媒體反應(yīng)來看并沒有獲得理解和認(rèn)同。透過媒體的視角，我們不難發(fā)現(xiàn)航空公司“超售”行為導(dǎo)致的拒載、航班延誤仍然被認(rèn)為是侵犯消費(fèi)者權(quán)益的重大事件，對(duì)其口誅筆伐的態(tài)勢(shì)甚至達(dá)到要取締這一商業(yè)規(guī)則的程度。*參見許?。骸啊邸瘷C(jī)票官司引發(fā)的思考”，載《中國(guó)質(zhì)量報(bào)》2008 年4月1日；武曉黎：“航空公司超售機(jī)票慣例合法嗎？”，載《中國(guó)消費(fèi)者報(bào)》2004年1月5日；戴燕軍整理：“‘機(jī)票超售與乘客利益保護(hù)’研討會(huì)觀點(diǎn)摘要”，載《中國(guó)審判》2007年第10期，第80頁。此外，回顧國(guó)內(nèi)飛機(jī)票超售糾紛第一案，我們或許可以梳理一下法官對(duì)于此類事件的態(tài)度和觀點(diǎn)。

國(guó)內(nèi)飛機(jī)票超售糾紛第一案，即肖黎明訴南方航空公司機(jī)票“超售”案，原告肖黎明2006年7月21日以1300元的價(jià)格向被告南方航空公司購買了當(dāng)日20點(diǎn)10分飛往廣州的七折機(jī)票。在辦理登機(jī)手續(xù)時(shí)，被告子公司北京南航地面服務(wù)有限公司(以下簡(jiǎn)稱“南航地服公司”)工作人員確認(rèn)，原告機(jī)票為超售票，航班已滿員，原告無法乘坐。南航地服公司先安排原告轉(zhuǎn)簽國(guó)航某航班，后發(fā)現(xiàn)該航班延誤，遂將原告喚回，轉(zhuǎn)簽至南航公司航班于當(dāng)日晚22時(shí)39分離港。在本案中，法官首先根據(jù)《民法通則》和《合同法》確認(rèn)航空客運(yùn)合同的成立和生效，其次通過對(duì)于中國(guó)民航總局網(wǎng)站超售條款告知情況的說明，認(rèn)為該條款不明確且不易獲得，根據(jù)《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》認(rèn)定被告未履行經(jīng)營(yíng)者告知義務(wù)，損害了旅客的知情權(quán)，導(dǎo)致合同履行障礙，最終判決被告南方航空公司給付原告違約賠償金1300元，駁回原告要求被告賠禮道歉等其他請(qǐng)求。*參見肖黎明訴南方航空公司機(jī)票“超售”案(北京市朝陽區(qū)人民法院2006朝民初字第23073號(hào))。順著判決書的行文邏輯，我們可以追蹤到法官在此案中的思維路徑：首先法官定性這是一起普通的合同違約案件，其目標(biāo)是從個(gè)案的角度側(cè)重保護(hù)原告的基本權(quán)益，其次確認(rèn)合同成立有效，接下來對(duì)本案被告的過失進(jìn)行了論證，如通過論證超售條款的獲取難度而指出被告航空公司未盡告知義務(wù)的過失，至此完成歸責(zé)的因果鏈條并根據(jù)相關(guān)法律做出判決。*根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第55條、第57條，《中華人民共和國(guó)合同法》第44條、第107條，《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條、第35條第3款、第43條做出判決。盡管這是一份普通的民事判決，但是從法經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，法官對(duì)于此案的判決卻有可能漏失了法律調(diào)控有關(guān)市場(chǎng)行為的機(jī)會(huì)，判決的功能和應(yīng)有價(jià)值或許可以得到更大的發(fā)揮。比如，針對(duì)超售規(guī)則，判決書中忽視了重要的部分——法律責(zé)任的論證，而這些法律責(zé)任的設(shè)置是有可能激勵(lì)航空公司采取措施改善超售行為并和消費(fèi)者形成雙贏局面的。*盡管法院判決后, 朝陽法院向中國(guó)民用航空總局、中國(guó)南方航空股份有限公司發(fā)出了司法建議，包括棄乘旅客的合同解除權(quán)和信賴?yán)娴馁r償標(biāo)準(zhǔn)、改乘旅客的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)、賠償和補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)根據(jù)遲延的時(shí)間和航班里程確立不同的幅度等。但是由于司法建議不具有法律效力和執(zhí)行力，而且解決措施和賠償標(biāo)準(zhǔn)過于模糊且一般并不為市場(chǎng)各主體所了解，通過司法建議設(shè)置的法律責(zé)任激勵(lì)效果與判決是不能相比的。

本文認(rèn)為，對(duì)于機(jī)票超售問題，不能一味地著眼于消費(fèi)者權(quán)益的保護(hù)而忽視了航空公司的市場(chǎng)利益。航空公司的超售做法具有一定的外部效應(yīng)(造成被超售者的損失)，但是正如科斯所指出的，這一外部效應(yīng)具有相互性*人們通常認(rèn)為庇古最早提出外部效應(yīng)的問題，外部效應(yīng)是指一個(gè)經(jīng)濟(jì)主體(生產(chǎn)者或消費(fèi)者)在自己的活動(dòng)中對(duì)旁觀者的福利產(chǎn)生了一種有利影響或不利影響,這種有利影響帶來的利益(或者說收益)或不利影響帶來的損失(或者說成本)，都不是生產(chǎn)者或消費(fèi)者本人所獲得或承擔(dān)的。參見[英]A. C. 庇古：《福利經(jīng)濟(jì)學(xué)》(上卷)，朱泱等譯，商務(wù)印書館2006年版，第185～218頁?？扑箯?qiáng)調(diào)了外部侵害的相互性這一特點(diǎn)，See R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. (1960): 1-44.：制止了航空公司的超售行為，同時(shí)也影響了其資源配置，而資源配置失衡有可能增加航空公司運(yùn)營(yíng)成本，結(jié)果可能會(huì)導(dǎo)致票價(jià)提高，最終損害乘客權(quán)益。所以必須從社會(huì)總體福利角度考慮，追求航空公司和乘客雙方成本之和的最小化，這就要求我們考察航空公司的市場(chǎng)規(guī)則和資源配置狀況?？扑雇瑫r(shí)指出：盡管交易成本為零且權(quán)利界定清晰時(shí)，社會(huì)資源配置最優(yōu)化是能夠?qū)崿F(xiàn)的，但是現(xiàn)實(shí)生活中交易成本不僅為正，而且有時(shí)是非常高昂的，“當(dāng)市場(chǎng)交易成本是如此之高以至于難以改變法律已確定的權(quán)利安排時(shí)，法院直接影響著經(jīng)濟(jì)行為”。*R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ，1960，p.19.航空公司與潛在的眾多乘客的協(xié)商成本是高昂的，這時(shí)法院在解決這一問題上扮演著重要的角色。法律不僅可以在很大程度上確定初始資源配置，而且能夠通過設(shè)置法律責(zé)任釋放激勵(lì)信號(hào)來促進(jìn)某一項(xiàng)制度或規(guī)則的可能改進(jìn)。本文正是基于以上兩個(gè)理論前提，著重討論在超售市場(chǎng)中如何設(shè)置法律責(zé)任，包括延誤賠償責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)。本文的分析通過以下幾個(gè)部分展開：第一部分關(guān)注超售問題的由來和運(yùn)行規(guī)則，為法律干預(yù)相關(guān)市場(chǎng)做好一定的智識(shí)準(zhǔn)備；第二部分比較分析了國(guó)內(nèi)外市場(chǎng)超售規(guī)則運(yùn)行現(xiàn)狀和可能存在的問題；第三部分首先分析國(guó)內(nèi)航空公司集體行動(dòng)的困境及可能對(duì)策，討論設(shè)立延誤賠償責(zé)任來解決困境，并引入“私人規(guī)則”(private regulation)來確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，其次分析航空公司和乘客之間的信息不對(duì)稱問題及可能對(duì)策，通過“完備合同”這一理想模型為立法和司法判決提供一個(gè)重要的參考，并在此基礎(chǔ)上引入“任意性條款”(default rule)為建立信息披露制度提供一個(gè)可能的路徑；第四部分對(duì)國(guó)內(nèi)航空公司合作困局的原因以及相應(yīng)的對(duì)策做一個(gè)總結(jié)，同時(shí)為法官判決此類案件提供一個(gè)可能有益的視角，希望其采取“向前看”的態(tài)度釋放一定的社會(huì)激勵(lì)信號(hào)并促進(jìn)社會(huì)福利最大化，藉此為相關(guān)法律制度的制訂和完善提供參考。

二、機(jī)票超售問題的由來及超售市場(chǎng)規(guī)則

了解市場(chǎng)或許是法律干預(yù)市場(chǎng)主體行為的第一步。因?yàn)闊o了解的干預(yù)不僅不能實(shí)現(xiàn)法律目標(biāo)，有時(shí)候還可能會(huì)給市場(chǎng)帶來不可預(yù)估的打擊。因此本部分首先討論的問題是面對(duì)空座率航空公司采取措施的必要性以及為什么要采用超售這一做法作為解決空座問題的辦法，其次討論超售這一做法是如何具體運(yùn)作的。

(一)機(jī)票超售問題的由來

飛機(jī)空座率是影響航空公司利潤(rùn)的重要因素。航空客運(yùn)行業(yè)的成本收益結(jié)構(gòu)有其特殊性，體現(xiàn)在某條客運(yùn)航線一旦確定，其運(yùn)營(yíng)成本和服務(wù)成本就固定下來，運(yùn)營(yíng)飛機(jī)一旦起飛，未售出的座位價(jià)值就可能會(huì)永久喪失。*See Stephen Holloway, Straight and Level: Practical Airline Economics, Ashgate Publishing Limited, 1997, pp. 9-10.與銷售普通貨物相比，未售出商品或許仍可當(dāng)做庫存商品處理挽回部分損失，航空公司的商品——座位和服務(wù)一旦未售出就成為沉沒成本，直接減少企業(yè)利潤(rùn)，*空座率造成的企業(yè)利潤(rùn)下降的具體數(shù)據(jù)可以參見IATA(國(guó)際航空運(yùn)輸協(xié)會(huì))行業(yè)年報(bào)和相關(guān)文件。See IATA Economics, Joint AEA/ELFAA/ERA/IACA/IATA position on the Commission’s proposal for the revision of Regulation 261/2004，http://www.iata.org/policy/Documents/revision-261-joint-industry-position-paper.pdf，最后訪問時(shí)間：2015年3月24日；See IATA Economics, The dynamic capacity management conundrum IATA consulting，http://www.iata.org/publications/economics/Documents/Data%20Article_IATA%20Consulting_FINAL.pdf，最后訪問時(shí)間：2015年3月24日。這就使得航空公司有動(dòng)機(jī)采取必要措施減少運(yùn)營(yíng)過程中可能產(chǎn)生的空座。

空座率產(chǎn)生的原因是復(fù)雜的，包括市場(chǎng)供需不平衡、航空公司定價(jià)策略失誤、風(fēng)險(xiǎn)管理部門決策失誤、銷售渠道不暢通、服務(wù)商和消費(fèi)者信息不對(duì)稱、訂票系統(tǒng)不完善、乘客自身因素等。超售策略不是為了解決航空客運(yùn)市場(chǎng)結(jié)構(gòu)性的空座問題，它是為解決乘客訂票后失約未登機(jī)(no-shows)產(chǎn)生的。回顧美國(guó)航空客運(yùn)行業(yè)，曾為解決乘客no-shows問題出臺(tái)過很多辦法，20世紀(jì)60年代到70年代，美國(guó)民航委員會(huì)(the Civil Aeronautics Board)采取了一系列辦法，其中一項(xiàng)是規(guī)定機(jī)票一旦銷售后不可改簽和退款，以此確保航班利潤(rùn)，或者就像公共交通一樣，等到滿員(或達(dá)到起飛利潤(rùn))之時(shí)才起飛。*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking, 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1802.然而到了80年代前后，基于航空市場(chǎng)的高度監(jiān)管、高端消費(fèi)、高級(jí)服務(wù)等特點(diǎn)，*See Transportation Research Board & National Research Council (eds.), Winds of Change: Domestic air Transport Since Deregulation(Special Report 230), Transportation Research Board, 1991, pp.92-95.美國(guó)聯(lián)邦政府出臺(tái)了一系列規(guī)則來規(guī)制航空客運(yùn)行業(yè)以達(dá)到航線管制、價(jià)格制定、服務(wù)保證等目的，這些規(guī)制在此后的時(shí)間內(nèi)形成了航空客運(yùn)市場(chǎng)的標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)，其中最重要的一項(xiàng)就是保證乘客自由選擇權(quán)利，*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking. 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1802-1803.這意味著乘客可以自由選擇航空公司、自由決定行程(包括自由預(yù)定和取消航空機(jī)票)。

乘客自由預(yù)定和取消機(jī)票的權(quán)利意味著乘客可以在飛機(jī)起飛前的任何時(shí)刻取消或改簽航班并無需承擔(dān)違約責(zé)任，這給航空公司帶來了困擾。因?yàn)橹钡斤w機(jī)起飛的前一刻，即使有證據(jù)表明會(huì)出現(xiàn)no-shows現(xiàn)象，航空公司都必須保留未出現(xiàn)旅客的座位。而當(dāng)飛機(jī)起飛時(shí)盡管能夠確定產(chǎn)生了空座，但是已經(jīng)無法通過售賣空座票來彌補(bǔ)損失了。這似乎是一個(gè)悖論。為了解決這一悖論，“超售”規(guī)則應(yīng)運(yùn)而生。航空公司收益管理部門(Revenue Management)通過大數(shù)據(jù)分析確定容易出現(xiàn)no-shows問題的航線，然后根據(jù)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)分析出空座具體比例來決定售賣多少張超過飛機(jī)實(shí)際運(yùn)載量的飛機(jī)票。盡管現(xiàn)實(shí)中仍然會(huì)發(fā)生實(shí)際超售(下稱“實(shí)超”)的情況，但是這種情況如果被控制在一個(gè)合理的限度內(nèi)，就能保證企業(yè)成本收益相對(duì)穩(wěn)定，對(duì)于航空公司來說就有充分的理由去推動(dòng)這一制度的實(shí)行。通過這種制度設(shè)計(jì)，既能提前確定乘客臨時(shí)取消航班或者未出現(xiàn)的運(yùn)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)又保證了乘客自由預(yù)定和取消機(jī)票的權(quán)利，成為一個(gè)雙贏的解決辦法。這是航空公司為什么要采取超售規(guī)則的根本原因。

(二)國(guó)外“實(shí)超”發(fā)生后的解決辦法框架

在乘客自由選擇權(quán)已經(jīng)成為行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)服務(wù)的情況下，如何固定由此導(dǎo)致的風(fēng)險(xiǎn)成為航空公司的首要考慮因素，如上所述，超售規(guī)則滿足了航空公司的這一需求。但是僅采取超售仍然不能確定風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)楫?dāng)出現(xiàn)實(shí)超的時(shí)候，同乘客的協(xié)商賠償和訴訟賠償仍然還是不確定的，因此航空公司必須明確因超售導(dǎo)致乘客延誤的賠償標(biāo)準(zhǔn)，此外，一旦協(xié)商賠償不成，在面對(duì)訴訟風(fēng)險(xiǎn)時(shí)其處罰結(jié)果也必須相對(duì)而言是確定的，這就要求航空公司做好一切義務(wù)(包括告知義務(wù)、后勤保障服務(wù)、積極安排簽轉(zhuǎn)等)來降低賠償可能和數(shù)額。這些動(dòng)力催生了航空行業(yè)超售前與超售后的操作規(guī)范。

1. 超售前的預(yù)防工作

首先，國(guó)外航空公司通過聯(lián)盟的形式在合作框架內(nèi)互相給予航班協(xié)調(diào)和調(diào)度方便，很大程度上實(shí)現(xiàn)了簽轉(zhuǎn)自由、延誤避免。目前全球有三大國(guó)際航空聯(lián)盟，包括星空聯(lián)盟(Star Alliance)、天合聯(lián)盟(Sky Team Alliance)和寰宇一家(One World)，三大聯(lián)盟的成員共有62家航空公司，航線覆蓋全球。這一類航空聯(lián)盟的一個(gè)重要的作用就是促進(jìn)各成員達(dá)成統(tǒng)一協(xié)議方便協(xié)調(diào)簽轉(zhuǎn)，這為實(shí)超后及時(shí)安排航班提供了保障，最大限度減少了延誤風(fēng)險(xiǎn)。

其次，國(guó)外航空公司大都已經(jīng)實(shí)行航班延誤險(xiǎn)。旅客是被保險(xiǎn)人，可以自愿購買保險(xiǎn)。承運(yùn)人發(fā)生了承保范圍內(nèi)的航班延誤責(zé)任時(shí)，保險(xiǎn)公司支付賠償金。保險(xiǎn)制度不僅是一種轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)的較好方式，而且更重要的是起到一種信息篩選功能：通過設(shè)定航班延誤險(xiǎn)辨別出對(duì)于航班延誤較為敏感的人群，從而有針對(duì)性的開展預(yù)防工作。因?yàn)閷?duì)延誤敏感度較高的人群(如出差商務(wù)談判)會(huì)選擇購買保險(xiǎn)，而對(duì)延誤敏感度較低的人群(如觀光旅游)則不會(huì)購買保險(xiǎn)，根據(jù)乘客的購買情況，航空公司可以據(jù)此分辨高風(fēng)險(xiǎn)乘客和低風(fēng)險(xiǎn)乘客，從而為航班超售計(jì)劃調(diào)整做出參考，并且提前針對(duì)高風(fēng)險(xiǎn)人群做好預(yù)案工作，比如，單獨(dú)通知其超售風(fēng)險(xiǎn)并敦促其盡早到達(dá)機(jī)場(chǎng)等。這樣不僅節(jié)省了公司的信息成本而且很大程度上降低了高風(fēng)險(xiǎn)人群航班延誤和引起糾紛的風(fēng)險(xiǎn)。

最后，航空公司有履行告知的義務(wù)。同國(guó)內(nèi)市場(chǎng)一樣，國(guó)外很多乘客也仍然不清楚什么是超售以及自己是否可能遭遇超售。以美國(guó)為例，法院確立“披露規(guī)則”，*“披露規(guī)則”參見美國(guó)最高法院Nader v. Allegheny Airlines, Inc., 426 U.S. 290, 293-295 (1976)一案。旨在使消費(fèi)者意識(shí)到超售發(fā)生的潛在可能性并避免航空公司可能的欺詐行為，因而國(guó)外航空公司必須針對(duì)超售政策“在顯眼的公共場(chǎng)合”盡到告知義務(wù)并在美國(guó)售出的每張機(jī)票上標(biāo)明，*See 14 C.F.R. part. 250.11 (2002).其告知方式包括航空公司網(wǎng)站公布、機(jī)場(chǎng)大廳告示牌公布、機(jī)場(chǎng)登機(jī)處工作人員告知以及機(jī)票購買時(shí)機(jī)票上告知等。

2. 航班延誤真實(shí)發(fā)生后

盡管航空公司的風(fēng)險(xiǎn)管理部門通過較為精確的統(tǒng)計(jì)和分析數(shù)據(jù)能夠在大部分情況下避免發(fā)生實(shí)超的情況，但是超售導(dǎo)致的航班延誤仍然不可避免。針對(duì)超售導(dǎo)致的航班延誤，歐盟以及美國(guó)各大航空公司均有自己的一套行之有效的操作流程，以下整理各個(gè)航空公司的通行做法做一個(gè)總結(jié)性說明。

首先，航空公司會(huì)尋找志愿者。航空公司以支付一筆補(bǔ)償金作為交換，尋找自愿放棄自己購買的座位搭乘其他航班。這筆補(bǔ)償金一般數(shù)額較少，并且可能不通過現(xiàn)金的方式支付，比如航空公司的里程兌換或者電子貨幣。

其次，在沒有尋找到足夠的志愿者時(shí)，將會(huì)根據(jù)航空公司的相關(guān)規(guī)定確定優(yōu)先登機(jī)順序。分為兩種規(guī)定，一種是根據(jù)先來后到的基本原則登機(jī)，一種是有具體的規(guī)定，*以國(guó)外三角航空優(yōu)先登機(jī)操作規(guī)范為例，在沒有足夠自愿者的情況下，優(yōu)先登機(jī)原則如下：在持有定妥座位的旅客當(dāng)中，前艙旅客優(yōu)先于后艙旅客；如果持有前艙座位機(jī)票的旅客超過了現(xiàn)有的座位數(shù)，這些旅客將先于持有后艙機(jī)票的旅客安排在后艙；在安排完所有定妥座位的前艙旅客之后，如果還需要拒絕非自愿的旅客登機(jī)，最后到達(dá)的旅客將被拒絕登機(jī)；如果(a)侯選旅客在機(jī)票載明時(shí)間到達(dá)之前已經(jīng)被取消登機(jī)；或(b)對(duì)這些遲到旅客的座位保留會(huì)延誤航班，則在飛機(jī)預(yù)定的離站時(shí)間之前不到十分鐘到達(dá)(出現(xiàn))的旅客，在三角航空公司的優(yōu)先登機(jī)計(jì)劃中將不予考慮。但對(duì)于身體殘疾旅客、無人陪伴兒童和年老體弱之人，不會(huì)根據(jù)上述規(guī)定進(jìn)行。兩種規(guī)定有利有弊，但至少提供了可以操作的規(guī)范，為糾紛產(chǎn)生后的解決提供了框架，減少了協(xié)商成本，對(duì)于乘客和航空公司無疑都是有利的。

最后，在優(yōu)先登機(jī)規(guī)則下仍有未能成行者，航空公司通過航空聯(lián)盟優(yōu)勢(shì)和自身航線資源積極協(xié)調(diào)簽轉(zhuǎn)，盡可能減少延誤時(shí)間，同時(shí)與乘客協(xié)商經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！睹绹?guó)超售規(guī)則》(14 C.F.R. part. 250)明確規(guī)定了航空公司對(duì)航班延誤的責(zé)任，*See 14 C.F.R. part. 250.1 (2002).但并沒有明確規(guī)定統(tǒng)一的補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)，而由各航空公司自行制定標(biāo)準(zhǔn)。其通常做法是，根據(jù)延誤時(shí)間和航班里程來確定賠償標(biāo)準(zhǔn)，賠償范圍包括必要的食宿和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。*參見歐盟2004年制定、2005年生效的261/2004號(hào)《歐共體關(guān)于航班拒載、取消或延誤時(shí)對(duì)旅客賠償和幫助的一般規(guī)定》。

通過上述分析我們可以發(fā)現(xiàn)，超售市場(chǎng)規(guī)則的形成有其完整的運(yùn)行鏈條，其后續(xù)的保障服務(wù)是需要前期的預(yù)防工作做鋪墊的，如尋找志愿者就必須做好告知義務(wù)，讓乘客有心理預(yù)期的前提下自愿讓出座位給急需成行的人，而積極安排簽轉(zhuǎn)又需要強(qiáng)大的航空聯(lián)盟支持。因而超售這一規(guī)則如在并不具備上述完善服務(wù)的條件下被引進(jìn)有可能會(huì)遭遇“水土不服”的問題。

三、超售制度在中國(guó)遭遇的問題

超售制度為航空公司機(jī)票販?zhǔn)厶峁┝诉@樣一種模式，即在可分配資源固定有限的情況下，依據(jù)大數(shù)原理和概率統(tǒng)計(jì)，航空公司對(duì)于機(jī)艙座位的超額分配使得總體上乘客的旅行狀態(tài)并沒有明顯地下降(理論上可以避免實(shí)超)，航空公司所得收益卻增加了。假如法律不允許超售，航空公司可能采取什么辦法來減少不利影響呢？一是直接限制乘客自由改簽的權(quán)利，避免損失。二是將no-shows導(dǎo)致的空座票價(jià)損失轉(zhuǎn)嫁到乘客的票價(jià)中去，導(dǎo)致票價(jià)提高。這兩種結(jié)果都可能會(huì)導(dǎo)致乘客權(quán)益受損?？梢钥闯?，在理論上，超售規(guī)則在沒有使任何一方境況變壞的前提下，使得至少其中一方變得更好，這種模式顯然是一種帕累托改進(jìn)。*帕累托效率由意大利經(jīng)濟(jì)學(xué)家帕累托在一百多年前提出，帕累托效率是指一種社會(huì)狀態(tài)，與該狀態(tài)相比，不存在另外一種可選擇的狀態(tài)，使得至少一個(gè)人的處境可以變得更好而同時(shí)沒有任何其他人的處境變差，相應(yīng)地，改變一種狀態(tài)如果沒有任何人的處境變壞，但是至少有一個(gè)人的處境變好，我們稱之為帕累托改進(jìn)，參見張維迎：《博弈與社會(huì)講義》，北京大學(xué)出版社2014年版，第21頁。盡管現(xiàn)實(shí)生活中帕累托改進(jìn)很難實(shí)現(xiàn)，但是存在理論上的可能性。但是為什么在中國(guó)的實(shí)施情況卻不能令人滿意呢？主要有兩個(gè)重要問題亟待解決。

一是中國(guó)航空客運(yùn)市場(chǎng)的風(fēng)險(xiǎn)告知制度仍然很不完善。盡管2006年超售第一案后，民航局于2007和2011年先后兩次針對(duì)超售問題下發(fā)通知督促多家航空公司出臺(tái)相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)告知，并完善相關(guān)制度設(shè)計(jì)，*參見中國(guó)網(wǎng)新聞中心：“航空服務(wù)領(lǐng)域十大典型案例公布，航班延誤問題突出”，http://news.china.com.cn/txt/2011-12/28/content_24273315.htm，最后訪問時(shí)間：2015年4月4日。但是截至目前，只有國(guó)航、川航、深航、春秋航空、海航、山東航空6家航空公司相繼在網(wǎng)站發(fā)布了關(guān)于航班超售致旅客的公開信，內(nèi)容多涉及告知的應(yīng)然層面而未涉及到具體操作規(guī)范。國(guó)外航空公司必須“明顯充分”盡到告知義務(wù)，包括機(jī)票注明、機(jī)場(chǎng)告示、服務(wù)人員告知等，否則將構(gòu)成欺詐。*法理分析參見 Calvin Davison & David H. Solomon, Air Carrier Liability Under Deregulation, 49 J. Air L. & Com. (1983): 38； 相關(guān)案件參見Nader v. Allegheny Airlines, Inc., 426 U.S. 293-295 (1976) 一案。反觀國(guó)內(nèi)航空公司，告知標(biāo)準(zhǔn)過低導(dǎo)致乘客很大程度上不能了解到超售行為的存在，*參見肖黎明訴南方航空公司機(jī)票“超售”案(北京市朝陽區(qū)人民法院2006朝民初字第23073號(hào))，該判決書中論證了獲得超售條款的復(fù)雜，主張消費(fèi)者在正常注意水平下無法獲知超售行為的存在。從而忽略了風(fēng)險(xiǎn)成本。除此之外，告知的詳盡程度較低，乘客們或許知道超售這一做法普遍存在，但是不知道什么時(shí)候超售以及自己買的航班是不是超售，信息的不充分也使得乘客低估了風(fēng)險(xiǎn)成本。5家航空公司的做法是為糾紛產(chǎn)生后爭(zhēng)取有利法律話語而不是為了解決糾紛，這就增加了乘客與航空公司間的對(duì)抗烈度，有可能導(dǎo)致乘客的不解和不滿，而這種不滿直接將航空公司推向被告席或者糾紛事件的中心。

二是中國(guó)航空客運(yùn)市場(chǎng)的快速簽轉(zhuǎn)仍然有待改進(jìn)。超售導(dǎo)致的延誤發(fā)生后，即使出行需求彈性較大的旅客不會(huì)遭受實(shí)際損失，但是如果延誤不能及時(shí)得到處理就很容易與航空公司發(fā)生沖突。這其中的關(guān)鍵在于能不能及時(shí)把旅客安排上新的航班并送達(dá)目的地。國(guó)內(nèi)航空公司目前的現(xiàn)狀是超售延誤一旦發(fā)生，將根據(jù)各航空公司之間的協(xié)議安排簽轉(zhuǎn)，即根據(jù)點(diǎn)對(duì)點(diǎn)協(xié)議或者備忘錄形式來完成合作。這種方式?jīng)]有統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)和協(xié)調(diào)系統(tǒng)，導(dǎo)致簽轉(zhuǎn)手續(xù)辦理復(fù)雜，時(shí)間久，并且不能使資源得到更有效的配置。究其原因，主要有兩點(diǎn)，一是信息不暢。在航班延誤機(jī)票簽轉(zhuǎn)過程中，信息溝通不暢將直接導(dǎo)致機(jī)票簽轉(zhuǎn)效率低下。這主要包括：一是需要簽轉(zhuǎn)或退票旅客數(shù)量不確定，這使航空公司很難科學(xué)安排運(yùn)力；二是各航空公司駐機(jī)場(chǎng)地服部門在航班延誤時(shí)，相關(guān)信息溝通上也不順暢，每家航空公司只發(fā)布自身航班延誤信息，缺乏一個(gè)統(tǒng)一、權(quán)威的信息發(fā)布源，造成機(jī)票簽轉(zhuǎn)工作整體效率低下。二是票款結(jié)算問題。航空公司之間簽轉(zhuǎn)機(jī)票款結(jié)算周期長(zhǎng)，拖欠問題突出，據(jù)了解，目前我國(guó)民航除民營(yíng)航空公司外，其他國(guó)有、股份制航空公司間都簽訂了航班延誤機(jī)票簽轉(zhuǎn)協(xié)議，“對(duì)機(jī)票款按FIM單(航班中斷艙單)結(jié)算，規(guī)定每一個(gè)月結(jié)算一次，但一些航空公司在實(shí)際工作中很難做到，個(gè)別航空公司甚至故意拖欠，造成機(jī)票款難以按時(shí)回籠。多家航空公司均表示，或多或少都有部分簽轉(zhuǎn)旅客的機(jī)票款未按時(shí)收回，而這直接影響到航空公司接受其他航空公司簽轉(zhuǎn)旅客的工作積極性?！?徐業(yè)剛：“機(jī)票簽轉(zhuǎn)難在何處？”，載《中國(guó)民航報(bào)》2010年2月14日。

四、國(guó)內(nèi)航空公司的行動(dòng)困境及對(duì)策

(一)國(guó)內(nèi)航空公司行動(dòng)的困境

針對(duì)上述問題，有沒有一個(gè)行之有效的辦法呢？建立國(guó)內(nèi)航空公司統(tǒng)一聯(lián)盟或許有助于解決上述問題。統(tǒng)一聯(lián)盟通過信息共享和資源協(xié)調(diào)能夠在框架內(nèi)解決信息不暢、簽轉(zhuǎn)手續(xù)復(fù)雜、時(shí)間久和結(jié)算不及時(shí)等問題。但問題是，這種對(duì)各方都有利的統(tǒng)一聯(lián)盟不會(huì)自發(fā)形成，原因何在？

首先，這種國(guó)內(nèi)航空公司聯(lián)盟是一種類似互助網(wǎng)絡(luò)的架構(gòu)，而這種互助網(wǎng)絡(luò)所帶來的潛在收益具有某種公共物品的屬性——各方均可以從最終建成的互助網(wǎng)絡(luò)中獲得收益而不必再付出個(gè)體代價(jià)?；ブW(wǎng)絡(luò)的形成必須進(jìn)行初始投資，由于各個(gè)航空公司市場(chǎng)份額、飛機(jī)數(shù)量、航線密度不同，也就是說各航空公司的初始投資可能是不同的，鑒于互助網(wǎng)絡(luò)的公共屬性，可能會(huì)導(dǎo)致建立互助網(wǎng)絡(luò)的初始投資和最終得到的收益不一定成比例。奧爾森(Mancur Lloyd Olson)在《集體行動(dòng)的困境》一書中論證自利的個(gè)體不會(huì)提供公共產(chǎn)品，他總結(jié)道：“除非存在強(qiáng)制或其他某些特殊手段以使個(gè)人按照他們的共同利益行事，有理性的、尋求自我利益的個(gè)人不會(huì)采取行動(dòng)以實(shí)現(xiàn)他們共同的或集團(tuán)的利益?！?[美]曼瑟爾·奧爾森：《集體行動(dòng)的邏輯》，陳郁等譯，格致出版社、上海三聯(lián)書店、上海人民出版社2011年版，第2頁。這種情況或許可以通過建立互助網(wǎng)絡(luò)前的談判來解決，即根據(jù)每個(gè)航空公司所掌握的資源按一定標(biāo)準(zhǔn)折價(jià)，大型航空公司掌握資源較多，就可以少出資金，小型航空公司資源較少，不足部分通過資金彌補(bǔ)。但這是建立在議價(jià)無摩擦或者說無成本的前提下的，實(shí)際情況是航空公司之間的議價(jià)是有時(shí)間和管理成本的，而且十分高昂，這會(huì)阻礙當(dāng)事方走上談判桌。即使雙方存在較強(qiáng)的互惠關(guān)系能夠坐下談判，當(dāng)事方之間的信息不對(duì)稱也可能會(huì)導(dǎo)致資源的無法估算和協(xié)議的失敗，比如當(dāng)事方之間并不了解互相的市場(chǎng)份額、航線密度、飛機(jī)數(shù)量和商業(yè)秘密等。所以不僅議價(jià)成本可能會(huì)阻礙互惠協(xié)議的達(dá)成，而且當(dāng)事人之間的信息不對(duì)稱問題也可能會(huì)妨礙互惠協(xié)議的達(dá)成。*參見[美]斯蒂文·沙維爾：《法律經(jīng)濟(jì)分析的基礎(chǔ)理論》，趙海怡等譯，中國(guó)人民大學(xué)出版社2013年版，第75～95頁。

其次，即使這種互助網(wǎng)絡(luò)已經(jīng)建立，如果沒有行之有效的監(jiān)督懲罰機(jī)制，也可能因?yàn)榇畋丬嚞F(xiàn)象*“搭便車現(xiàn)象”的論述參見[美]曼昆:《經(jīng)濟(jì)學(xué)原理》，梁小民、梁礫譯，北京大學(xué)出版社2012年版，第224頁。而崩潰。正如奧斯特羅姆(Elinor Ostrom)通過田野調(diào)查得出，“在所有已知?dú)v經(jīng)多代仍能維系的自組織資源治理體系中，參與人會(huì)投入資源進(jìn)行相互監(jiān)督和懲罰，以降低搭便車的可能性。”*Elinor Ostrom, Collective Action and the Evolution of Social Norms, 14 The Journal of Economic Perspectives (2000): 137.小型航空公司的特點(diǎn)是航線單一、飛機(jī)運(yùn)載量較小、機(jī)票廉價(jià)等，由于互助網(wǎng)絡(luò)的建立，這些小型航空公司的超售機(jī)票會(huì)轉(zhuǎn)嫁給有更多的航線和更大的飛機(jī)的大型航空公司。但是大型航空公司轉(zhuǎn)嫁給小的航空公司的超售機(jī)票卻是相對(duì)一定的(而且是少的)。這樣，小型航空公司就可能會(huì)獲取更大的利益，而大型航空公司卻不斷為小型航空公司超售行為買單。即使航空公司間會(huì)有最后的結(jié)算，小型航空公司也仍然樂意這么做，因?yàn)樽罱K結(jié)算費(fèi)用也是乘客買單(即乘客購買機(jī)票價(jià))。當(dāng)機(jī)票超售足夠多時(shí)，小型航空公司總能保證自己的飛機(jī)滿員，卻不必承擔(dān)損失。在這類博弈下，我們可以預(yù)見互助網(wǎng)絡(luò)由于大公司利益始終受損采取不合作態(tài)度而走向崩潰。*這種情形類似于“智豬博弈”，大型航空公司始終付出而小型航空公司坐享其成，在具有很強(qiáng)相關(guān)關(guān)系(必須合作)的市場(chǎng)中，它們之間可能達(dá)成納什均衡，但是在沒有很強(qiáng)相關(guān)關(guān)系的市場(chǎng)中(也即可以各自經(jīng)營(yíng)而不必合作)，這種合作最終會(huì)走向破裂。各個(gè)航空公司之間并沒有很強(qiáng)的相關(guān)關(guān)系。參見[美]艾里克·拉斯繆森：《博弈與信息——博弈論概論》，王暉等譯，北京大學(xué)出版社2003年版，第18～20頁。

(二)延誤賠償責(zé)任的設(shè)立

前文已經(jīng)論述了交易成本過高(狹義上，不包括信息不對(duì)稱導(dǎo)致的交易成本)、信息不對(duì)稱以及自治組織內(nèi)缺乏監(jiān)督懲罰會(huì)導(dǎo)致航空公司無法走出行動(dòng)困境并最終建立互助網(wǎng)絡(luò)，當(dāng)市場(chǎng)交易成本(廣義上，包括信息不對(duì)稱導(dǎo)致的交易成本)是如此之高以至于難以改變法律已確定的權(quán)利安排時(shí)，權(quán)利的初始配置直接影響著經(jīng)濟(jì)行為，良好的權(quán)利初始配置會(huì)促進(jìn)社會(huì)福利最大化。放到機(jī)票超售問題上，就需要法律責(zé)任作為“第一推動(dòng)力”迫使航空公司采取合作姿態(tài)來構(gòu)建互助網(wǎng)絡(luò)。具體說來，立法者應(yīng)當(dāng)針對(duì)超售導(dǎo)致的航班延誤設(shè)立延誤賠償金額，一旦這種法律責(zé)任設(shè)立，越大的航空公司潛在的責(zé)任就可能越大，因?yàn)榇笮秃娇展臼袌?chǎng)份額大、航線多，其出現(xiàn)航班延誤的幾率可能遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于市場(chǎng)份額小的公司。在這種潛在的法律責(zé)任約束下，大型航空公司如果不建立互助聯(lián)盟，其承擔(dān)的延誤賠償相比就可能會(huì)增多，而盡管大型航空公司建立互助聯(lián)盟初始投資多，但是建立后潛在的延誤賠償可能會(huì)減少，這樣就有可能打破航空公司建立互助聯(lián)盟初始投資和最終受益的不平衡，把不愿談判的大型航空公司轉(zhuǎn)變?yōu)橹辽儆锌赡茏呦蛘勁凶馈３酥?，互助?lián)盟建立后避免了大型航空公司潛在的責(zé)任賠償，其凈收益增加，當(dāng)出現(xiàn)聯(lián)盟成員搭便車現(xiàn)象而危及互助網(wǎng)絡(luò)時(shí)，大型航空公司也更有可能運(yùn)用自身資源制裁那些搭便車的成員，并建立監(jiān)督懲罰機(jī)制維持互助網(wǎng)絡(luò)運(yùn)行。

盡管設(shè)置延誤賠償責(zé)任為解決問題提供了方向，但在法律技術(shù)層面和實(shí)際操作中還有幾個(gè)具體問題需要思考和注意。

一是國(guó)內(nèi)法律法規(guī)針對(duì)超售導(dǎo)致的航班延誤是否有相關(guān)的法律責(zé)任設(shè)置？這些法律法規(guī)是否可以達(dá)到上述效果？在肖黎明訴南方航空公司機(jī)票“超售”案，法官主要援引《民法》、《合同法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》相關(guān)條文判定相關(guān)當(dāng)事人法律責(zé)任，這些法律屬于基本法律，并不特別適用于航空客運(yùn)領(lǐng)域，而且條款均是概括性規(guī)定，*判決依據(jù)法律法規(guī)《中華人民共和國(guó)民法通則》第55條、第57條、《中華人民共和國(guó)合同法》第44條、第107條、《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條、第35條第3款、第43條均不針對(duì)航空客運(yùn)市場(chǎng)，更不針對(duì)超售條款，應(yīng)用到超售條款法律責(zé)任并不明晰。專門規(guī)定民用航空領(lǐng)域的基本法律主要是《民用航空法》，同樣是概括性規(guī)定。*如第126條：“旅客、行李或者貨物在航空運(yùn)輸中因延誤造成的損失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任；但是，承運(yùn)人證明本人或者其受雇人、代理人為了避免損失的發(fā)生，已經(jīng)采取一切必要措施或者不可能采取此種措施的，不承擔(dān)責(zé)任?！币?guī)章主要是《中國(guó)民用航空旅客、行李國(guó)內(nèi)運(yùn)輸規(guī)定》。這些法律、規(guī)章的共同特點(diǎn)是條款概括性強(qiáng)，并不針對(duì)超售問題、航班延誤問題且法律責(zé)任不明確。這些法律責(zé)任設(shè)置能否給航空公司提供激勵(lì)促使其建立互助聯(lián)盟？答案顯然是否定的，因?yàn)橹挥泻娇展敬_信面臨巨大的法律責(zé)任賠償才會(huì)有行動(dòng)的動(dòng)機(jī)。但是法律責(zé)任的不明確性可能會(huì)大大降低航空公司面臨懲罰的概率，而且法律規(guī)章的概括性也意味著逃避責(zé)任賠償?shù)母怕试黾樱@使得潛在法律責(zé)任賠償?shù)耐卮蟠蠼档?，航空公司很有可能評(píng)估逃避責(zé)任賠償?shù)母怕什⑴c初始投資相比較，如果預(yù)期責(zé)任賠償總額(預(yù)期責(zé)任賠償數(shù)額乘以逃避法律懲罰的概率)低于初始投資，互助聯(lián)盟將不會(huì)建立。僅有的行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)《公共航空運(yùn)輸航班超售處置規(guī)范》有相關(guān)延誤責(zé)任賠償金額和具體責(zé)任分配，但是由于缺乏強(qiáng)制力，同樣不能起到激勵(lì)的作用。所以，延誤賠償責(zé)任的設(shè)立必須明確且具體。

二是延誤賠償金額必須要相對(duì)確定。延誤賠償必須有具體的操作規(guī)范和金額標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)然延誤賠償金額不可絕對(duì)確定，即使假設(shè)這一確定的賠償金額符合市場(chǎng)需求，也可能會(huì)損害既有的市場(chǎng)規(guī)則。因?yàn)榇笮秃娇展竞托⌒秃娇展净谧陨淼慕?jīng)營(yíng)狀況針對(duì)確定的賠償金額會(huì)做出不同的超售策略反應(yīng)，統(tǒng)一的賠償規(guī)定可能抑制小航空公司的超售行為或者促使小航空公司私下降低賠償標(biāo)準(zhǔn)，也可能會(huì)激勵(lì)大航空公司的超售行為或者私下提高賠償標(biāo)準(zhǔn)排擠小的航空公司，*See Elliott Blanchard, Terminal 250: Federal Regulation Of Airline Overbooking. 79 N.Y.U. L. Rev. (2004): 1808-1809.當(dāng)然在更多的情況下，我們無法確定一個(gè)恰好符合市場(chǎng)需求的延誤賠償金額，因?yàn)榉ㄔ盒枰度刖薮蟪杀緛硎占銐虻氖袌?chǎng)信息設(shè)立合適的賠償金額。這些成本被稱為“管理成本”，它們?nèi)绱烁甙阂灾卵诱`賠償金額的絕對(duì)確定幾乎不可能?！跋鄬?duì)于外部強(qiáng)加規(guī)則，公共池塘資源的使用者自己組織起來構(gòu)建并執(zhí)行一些基本規(guī)則會(huì)使本地資源的使用更有可持續(xù)性?！?[美]埃莉諾·奧斯特羅姆：《公共事務(wù)的治理之道：集體行動(dòng)制度的演進(jìn)》，余遜達(dá)、陳旭東譯，上海譯文出版社2012年版，第148頁。奧斯特羅姆認(rèn)為一系列的田野研究發(fā)現(xiàn)這樣一個(gè)一致性的結(jié)論。同理，航空公司對(duì)于市場(chǎng)信息的把握有可能是最充分的，其制定的規(guī)則更有可能顧及市場(chǎng)運(yùn)行的可持續(xù)性，所以延誤賠償金額標(biāo)準(zhǔn)可以引入私人規(guī)則(Private Regulation)以達(dá)到相對(duì)確定，*Private regulation 可能更多的指向國(guó)際法中的transnational private regulation(TPR),指跨國(guó)私人監(jiān)管。本文中私人規(guī)則與之有類似部分，但可能更多的傾向于社會(huì)規(guī)范(social norm)，私人規(guī)則是針對(duì)政府制定的正式法律制度——“公共規(guī)則”而言的，它是指社會(huì)個(gè)體基于自動(dòng)形成的個(gè)人關(guān)系資源或自愿加入的組織化團(tuán)體，在長(zhǎng)期交往中而達(dá)成的自我約束機(jī)制。See Colin Scott, Private regulation of the public sector: a neglected facet of contemporary governance, 29 J. Law & Soc. (2002): 56-76. 私人規(guī)則在眾多領(lǐng)域都得到很好的應(yīng)用，如企業(yè)領(lǐng)域：Martijn Scheltema, An assessment of the effectiveness of international private regulation in the corporate social responsibility arena: a legal perspective, 21 Maastricht Journal of European and Comparative Law (2014): 383-405；如環(huán)境領(lǐng)域Lucy Finchett-Maddock, Responding to the private regulation of dissent: climate change action, popular justice and the right to protest, 25 J. Env. L. (2013): 293-304.即法律不需要制定任何具體的賠償責(zé)任，書面上的法律只需要概括性地認(rèn)可航空公司可能存在的自治規(guī)則，并在以后的案件判決中賦予具體的效力。法律通過認(rèn)可私人規(guī)則間接制定了行業(yè)規(guī)范，既避免了高昂的信息成本又能根據(jù)案件情況選擇適當(dāng)?shù)馁r償標(biāo)準(zhǔn)以達(dá)到立法目的，這樣不僅建立了責(zé)任威懾而且不會(huì)破壞市場(chǎng)既存的運(yùn)行機(jī)制。

(三)風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)的設(shè)立

為了更好地理解風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)(披露義務(wù))，*See Melvin A. Eisenberg, Disclosure in Contract Law, 91 Cal. L. Rev. (2003): 1647-1688.界定一下完備合同的內(nèi)在含義及其模型是有必要的。完備合同是指合同當(dāng)事方對(duì)合同執(zhí)行有關(guān)的所有風(fēng)險(xiǎn)分配都有約定，這意味著沒有任何負(fù)擔(dān)導(dǎo)致合同變更、違約或爭(zhēng)議的風(fēng)險(xiǎn)。他們討論并披露了各種可能性(履行不能、間接損害、延遲等)，并把風(fēng)險(xiǎn)分配給那些能以最小費(fèi)用減少風(fēng)險(xiǎn)的人。這使得合同雙方利益最大化且減少風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的概率。*參見[德]漢斯-貝恩德·舍費(fèi)爾、克勞斯·奧特：《民法的經(jīng)濟(jì)分析》，江清云、杜濤譯，法律出版社2009年版，第385頁。然而這一模型僅僅是一種想象中的嘗試，如果對(duì)合同的每個(gè)細(xì)節(jié)進(jìn)行磋商以達(dá)到“完整合同”，那么交易成本會(huì)過高，因而完全約定的合同不大可能會(huì)實(shí)現(xiàn)。這就要求法律強(qiáng)制能以最小費(fèi)用減少風(fēng)險(xiǎn)一方進(jìn)行信息披露，從法律經(jīng)濟(jì)學(xué)分析的觀點(diǎn)來看，法律通過風(fēng)險(xiǎn)分配對(duì)完整合同進(jìn)行了重構(gòu)。

航空公司與乘客之間的機(jī)票交易行為是一種合同行為。在理想意義上，如果這種合同是“完整合同”，即超售風(fēng)險(xiǎn)被披露，乘客將更容易以最小費(fèi)用減少風(fēng)險(xiǎn)，機(jī)票超售的風(fēng)險(xiǎn)將很可能分配給乘客，而乘客可能獲得較低的機(jī)票價(jià)格，這使得雙方利益最大化。而現(xiàn)實(shí)情況是，由于航班調(diào)度和銷售情況，機(jī)票超售情況并不能輕易地提前確定，在此前提下航空公司將更容易以最小費(fèi)用減少風(fēng)險(xiǎn)，合同法或許可以強(qiáng)制航空公司進(jìn)行信息披露，但是實(shí)際生活中，盡管合同已經(jīng)成立生效，航空公司信息披露工作做的卻不令人滿意，究其原因，還是與法律責(zé)任設(shè)置比較模糊有關(guān)。*正如前文論述的，相關(guān)法條多數(shù)為應(yīng)然性要求，且不針對(duì)超售這一特殊情況。如《中華人民共和國(guó)消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第8條：“消費(fèi)者享有知悉其購買、使用的商品或者接受的服務(wù)的真實(shí)情況的權(quán)利。”《中華人民共和國(guó)民用航空法》第95條：“旅客運(yùn)輸航班延誤的，應(yīng)當(dāng)在機(jī)場(chǎng)內(nèi)及時(shí)通告有關(guān)情況。”第126條：“旅客、行李或者貨物在航空運(yùn)輸中因延誤造成的損失，承運(yùn)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任?！?/p>

航空公司作為市場(chǎng)主體，追求利潤(rùn)最大化的本質(zhì)使得其只會(huì)承擔(dān)規(guī)避法律的最低成本，因而只要其行為稍微高于或等于法律最低標(biāo)準(zhǔn)就一直會(huì)持續(xù)目前的狀態(tài)，這被稱為航空公司“法律上的惰性”，而法律責(zé)任模糊性為這種惰性提供了空間，導(dǎo)致國(guó)內(nèi)航空公司的風(fēng)險(xiǎn)告知程度等于或低于法律規(guī)定的“最低標(biāo)準(zhǔn)”(有時(shí)這種最低標(biāo)準(zhǔn)的判斷還是掌握在航空公司的手上)，這些最低限度的告知措施對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防范的作用可能是微乎其微的，乘客很可能會(huì)錯(cuò)誤地評(píng)估相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)而發(fā)生權(quán)益損失。

如何明晰信息披露標(biāo)準(zhǔn)？一個(gè)問題在于法律不能直接規(guī)定信息披露的具體內(nèi)容和形式，這里的理由包括：一是立法者無法以較低成本獲知披露標(biāo)準(zhǔn)來達(dá)到資源利用最大化，二是如果法律規(guī)定過于具體而嚴(yán)厲，將會(huì)缺乏靈活性而無法適用于瞬息萬變的市場(chǎng)。

我們?cè)噲D引入“任意性規(guī)則”來解決這一問題。任意性規(guī)則是在合同缺乏明示條款的情況下填補(bǔ)合同缺陷，包括補(bǔ)充性條款和懲罰性條款。*See Ian Ayres & Robert Certner, Filling Caps In Incomplete Contracts:An Economic Theory Of Default Rule, 99 Yale Legal Journal (1989): 87.作者對(duì)合同任意性條款做了區(qū)分，認(rèn)為有補(bǔ)充性條款和懲罰性條款。補(bǔ)充性條款是指當(dāng)事人對(duì)合同相應(yīng)條款沒有約定時(shí)，法院可以適用一般性的市場(chǎng)價(jià)格作為條款補(bǔ)充。懲罰性條款主要給信息優(yōu)勢(shì)方提供披露信息的動(dòng)機(jī)，如果信息優(yōu)勢(shì)方不對(duì)其掌握的信息進(jìn)行披露就有可能承擔(dān)不利的法律后果。一個(gè)例子有助于理解任意性規(guī)則的重要作用。在美國(guó)，通常的任意性規(guī)則是雇傭任意：雇主能夠基于或者不基于任何原因就解雇自己的雇員，所以雇員如果不想被輕易解雇就需要與雇主有另外的合同約定。然而大多數(shù)雇員未認(rèn)識(shí)到這一點(diǎn)而沒有特別約定。*See Pauline T. Kim, Norms, Learning, And Law: Exploring The Influences On Workers’ Legal Knowledge, 2 U. Ill. L. Rev. (1999): 447.如果修改這項(xiàng)任意性規(guī)則，使雇員只能在有原因的情況下被解雇，情況就會(huì)不同了。這是因?yàn)?，雇主大多可能知道這個(gè)任意性規(guī)則，如果想對(duì)它進(jìn)行改變將不得不把它提出來，雇員們相比于已經(jīng)了解的內(nèi)容而言將會(huì)得到更清楚的信息。*參見[美]沃德·法恩斯沃思：《高手：解決法律難題的31種思維技巧》，法律出版社2009年版，第65頁?？梢钥闯鰜?，特定的任意性條款可能具有強(qiáng)制一方進(jìn)行信息披露的特點(diǎn)。假設(shè)這里的問題變成超售條款：如果法律規(guī)定，超售只有在乘客被告知的情況下才是合理的，否則航空公司將會(huì)接受實(shí)際履行或懲罰性賠償，那么航空公司和乘客在簽訂合同時(shí)，如果想要改變合同，即進(jìn)行超售時(shí)，他將不得不首先提出機(jī)票可能超售的事實(shí)，那么乘客可以選擇不乘坐規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)，或者選擇乘坐并接受實(shí)超后的違約損害賠償(一種補(bǔ)充性條款)的救濟(jì)方式；如果不提出這項(xiàng)事實(shí)，那么法律規(guī)定的實(shí)際履行和損害賠償(一種懲罰性條款)就會(huì)自動(dòng)適用作為違約救濟(jì)的方式。*參見胡偉強(qiáng)：“違約救濟(jì)方式的單方選擇權(quán)”，載《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)研究》2009年第4期，第62～71頁。他提出了信息披露違約救濟(jì)選擇的三個(gè)階段，其思路注重讓高主觀效用的債權(quán)人通過透露自己可能的類型從而讓債務(wù)人能夠采取相應(yīng)的注意義務(wù)，從而達(dá)到分離均衡。借此給信息優(yōu)勢(shì)方(航空公司)提供信息披露的動(dòng)機(jī)。這項(xiàng)任意性規(guī)則強(qiáng)制能以最小費(fèi)用減少風(fēng)險(xiǎn)一方(信息優(yōu)勢(shì)方)進(jìn)行信息披露，在一定程度上重建了“完整合同”，不僅促進(jìn)雙方利益之和最大化而且在很大程度上減少了風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生概率。

盡管這一法律規(guī)則一旦確立，航空公司想要超售就必須進(jìn)行信息披露，其成本可能增加了，但是這一法律規(guī)則可能使得乘客的損失減少，并且很大可能降低乘客與航空公司之間的糾紛數(shù)量，節(jié)省了昂貴的司法成本，從社會(huì)總體來看，風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)的設(shè)立促進(jìn)了社會(huì)福利的改進(jìn)。

余 論

飛機(jī)票超售規(guī)則有其存在的理由。假如法律不允許或者抑制這類規(guī)則的適用，消費(fèi)者可能遭遇票價(jià)提升或者自由改簽權(quán)利受限的不利局面。我們不能一味地以“保護(hù)消費(fèi)者權(quán)益”的名義抵制超售規(guī)則而做出最終損害消費(fèi)者權(quán)益的事情，也不能僅僅關(guān)注市場(chǎng)利潤(rùn)而忽視了乘客的基本權(quán)益。本文在分析了超售市場(chǎng)規(guī)則之所以存在的基礎(chǔ)上，比較了國(guó)內(nèi)外航空客運(yùn)市場(chǎng)超售問題的不同現(xiàn)狀，發(fā)現(xiàn)國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)問題的原因，并總結(jié)了一些具體做法。國(guó)內(nèi)市場(chǎng)出現(xiàn)問題的根本原因是沒有形成互助網(wǎng)絡(luò)，即缺乏合作。正如阿克塞爾羅德所說，“了解了合作出現(xiàn)的條件，就可以采取適當(dāng)?shù)男袆?dòng)來培育某個(gè)特定環(huán)境下的合作?！?[美]羅伯特·阿克塞爾羅德：《合作的進(jìn)化》，吳堅(jiān)忠譯，上海世紀(jì)出版集團(tuán)2007年版，第5頁。在這里，“特定環(huán)境”就是航空超售市場(chǎng)，“適當(dāng)?shù)男袆?dòng)”就是對(duì)航空公司施加法律責(zé)任。

法律責(zé)任設(shè)置如何影響航空公司的行為？通過設(shè)立清晰、明確、有針對(duì)性的延誤賠償責(zé)任促使大型航空公司和小型航空公司克服集體行動(dòng)的困境并建立互助網(wǎng)絡(luò)，通過設(shè)立航空公司風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)保障乘客知情權(quán)，為乘客準(zhǔn)確預(yù)估出行實(shí)際成本和風(fēng)險(xiǎn)成本提供方便，促進(jìn)其自身效益最大化。

當(dāng)然，法律干預(yù)的邊界和程度都應(yīng)該得到注意，比如本文僅僅論及應(yīng)當(dāng)設(shè)立延誤賠償責(zé)任和風(fēng)險(xiǎn)告知義務(wù)，但是沒有具體闡述如何根據(jù)中國(guó)航空市場(chǎng)特點(diǎn)建立互助網(wǎng)絡(luò)具體架構(gòu)和互惠合作規(guī)則等，也沒有具體闡述如何制定風(fēng)險(xiǎn)告知標(biāo)準(zhǔn)。本文認(rèn)為這些問題中的相當(dāng)一部分應(yīng)交給市場(chǎng)來解決，這是因?yàn)楹娇展究赡芨私庾陨砬闆r和市場(chǎng)信息，規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該交給參與方自行制定，而這就超出本文要討論的問題了。

最后，本文也希望通過對(duì)超售市場(chǎng)規(guī)則的分析為法官和立法者考慮市場(chǎng)與法律責(zé)任的關(guān)系提供一些可能的參考：一是要對(duì)市場(chǎng)規(guī)則持謹(jǐn)慎的態(tài)度，要在了解相關(guān)市場(chǎng)運(yùn)行特點(diǎn)以及可能存在的障礙的基礎(chǔ)上做出法律智識(shí)上的引導(dǎo)，必要的時(shí)候采取干預(yù)的態(tài)度；二是立法者應(yīng)當(dāng)“向前看”，“無論對(duì)于審判案件、處理糾紛，還是對(duì)于評(píng)價(jià)和矯正司法政策,‘向前看’所發(fā)揮的指導(dǎo)作用都是基礎(chǔ)性的?！?桑本謙、李秀霞：“‘向前看’：一種真正負(fù)責(zé)任的司法態(tài)度”，載《中國(guó)法律評(píng)論》2014年第3期，第225頁。立法機(jī)關(guān)或政府機(jī)關(guān)考慮創(chuàng)制一項(xiàng)關(guān)于如何處理航空公司超售事實(shí)的規(guī)則時(shí)，其更多的考慮可能不應(yīng)為了懲罰航空公司單個(gè)違約行為，而是從社會(huì)福利最大化的角度為航空公司形成聯(lián)盟提供激勵(lì)從而為更多消費(fèi)者提供更好的服務(wù)；三是法官應(yīng)當(dāng)保持敏銳性和前瞻性，要能夠從繁雜的案件中定位具有市場(chǎng)導(dǎo)向的案例，做出對(duì)市場(chǎng)可能具有正面激勵(lì)作用的判決，正如科斯所說，“在存在交易成本的情況下，法院所作的有關(guān)判決，決定著各種資源的配置……因此，法院應(yīng)該了解其判決的經(jīng)濟(jì)后果，并在判決時(shí)考慮這些后果?！?R. H. Coase, The Problem of Social Cost, 3 J.L. & Econ. (1960): 19.

(實(shí)習(xí)編輯：李寶霞)