琚明亮

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鑒定人出庭作證規(guī)則研究

琚明亮*琚明亮，中國政法大學(xué)證據(jù)科學(xué)研究院司法文明專業(yè)2015級(jí)碩士研究生(102200)。

鑒定人在學(xué)理上屬于廣義證人的范疇，因此其出庭作證理應(yīng)適用關(guān)于證人出庭作證的一般規(guī)定，但另一方面鑒于鑒定意見的專業(yè)性、科學(xué)性以及鑒定人的特殊的角色定位及法律地位，其作證又有別于普通證人出庭。而在刑事訴訟中，由于案件結(jié)果直接涉及被告人的人身及財(cái)產(chǎn)權(quán)利，因而鑒定意見及鑒定人出庭作證就顯得更為重要，且鑒定人出庭接受詢問、陳述鑒定意見本身就是被告人在刑事訴訟中所享有的對(duì)質(zhì)權(quán)的重要實(shí)現(xiàn)方式之一。于當(dāng)前司法改革的大背景下，保障鑒定人出庭作證，也就是在保障被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)，這不僅符合實(shí)體正義的要求，更是程序正義的題中應(yīng)有之義。

鑒定人出庭 刑事訴訟 質(zhì)證

一、問題的提出

清末法學(xué)家沈家本語：“大辟之獄，自檢驗(yàn)始。”其表明司法鑒定的運(yùn)用最早是與刑事案件密切聯(lián)系在一起的。而在《禮記·月令·孟秋之月》中曾有記載：“是月也，有司修法制，繕囹圄，具桎梏，禁止奸，慎罪邪，務(wù)縛執(zhí)。命理瞻傷，察創(chuàng)，視折，審斷，決獄訟必端平。戮有罪，嚴(yán)斷刑。”“將在傷害案件中對(duì)被害人的傷勢(shì)檢驗(yàn)，作為確定定罪量刑、保證司法公正的必要程序和手段?！?殷嘯虎：“中國古代司法鑒定的運(yùn)用及其制度化發(fā)展”，載《中國司法鑒定》2001年第1期，第61頁。而在現(xiàn)代法治國家中，司法鑒定制度已經(jīng)成為探求案件真相的有力工具，“而由此帶來的科學(xué)技術(shù)對(duì)司法過程的沖擊，使裁判者發(fā)現(xiàn)、認(rèn)定事實(shí)方面的工作變得更為復(fù)雜”。*陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《法學(xué)研究》2007年第3期，第121頁。有學(xué)者曾對(duì)某市法院的判決做過統(tǒng)計(jì)，發(fā)現(xiàn)當(dāng)前幾乎每起刑事案件都涉及科學(xué)證據(jù)和鑒定問題，且這種情況有逐年上升趨勢(shì)。*參見汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告”，載《中外法學(xué)》2010年第2期，第298頁。司法實(shí)踐中部分司法人員認(rèn)為，鑒定意見是各領(lǐng)域的專家根據(jù)科學(xué)知識(shí)對(duì)案件中的專門性問題作出的分析、鑒別和判斷意見，其結(jié)論不可能會(huì)錯(cuò)，即使錯(cuò)了，自己也難以發(fā)現(xiàn)、判斷。*參見樊崇義：《刑事證據(jù)法原理與適用》，中國人民公安大學(xué)出版社2001年版，第219頁。而“鑒定意見、勘驗(yàn)檢查筆錄具有當(dāng)然效力，產(chǎn)生爭議時(shí)往往以鑒定主體的級(jí)別高低作為標(biāo)準(zhǔn)”。*房保國：《刑事證據(jù)規(guī)則實(shí)證研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2010年版，第60頁。正如米爾建·R·達(dá)馬斯卡所言，“站在20世紀(jì)末思考證據(jù)法的未來，很大程度上就是探討正在演進(jìn)的事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)化問題?！?[美]米爾建·R·達(dá)馬斯卡：《漂移的證據(jù)法》，李家軍等譯，中國政法大學(xué)出版社2003年版，第200、203頁。隨著2012年《刑事訴訟法》、《民事訴訟法》和2014年《行政訴訟法》的相繼修改，中國訴訟制度邁向了一個(gè)新的歷史階段，司法鑒定制度也有了明顯進(jìn)步。*參見張中：《實(shí)踐證據(jù)法：法官運(yùn)用證據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第210頁。

二、鑒定人的法律地位

鑒定被界定為：“為取得證據(jù)資料，制定(或委派)有特別知識(shí)經(jīng)驗(yàn)之第三人，就特別事項(xiàng)報(bào)告其判斷意見，稱為鑒定?！?張麗卿：《刑事訴訟法理論與適用》，五南圖書出版公司2000年版，第322頁。鑒定活動(dòng)具有以下基本特征：(1)鑒定是一種科學(xué)認(rèn)知活動(dòng)，其目的是為了運(yùn)用專家的判斷意見評(píng)價(jià)證據(jù)和認(rèn)定事實(shí)，為裁判提供事實(shí)基礎(chǔ)；(2)鑒定是由與案件無關(guān)的第三人作出的；(3)鑒定人須具有特別的知識(shí)經(jīng)驗(yàn)，在特定領(lǐng)域里不具有相應(yīng)學(xué)識(shí)的人不得充任該領(lǐng)域內(nèi)事項(xiàng)的鑒定人；(4)鑒定結(jié)論是由特定的專家運(yùn)用其專業(yè)知識(shí)就鑒定事項(xiàng)所發(fā)表的判斷意見，屬于意見證據(jù)。*參見蔡墩銘：《刑事證據(jù)法論》，五南圖書出版公司1997年版，第19頁?！拌b定人作為鑒定活動(dòng)的實(shí)施者，與其相關(guān)的法律制度，主要是通過對(duì)刑事鑒定質(zhì)量的人的因素予以研究，以最大限度地確保鑒定價(jià)值的實(shí)現(xiàn)。”*蔣麗華：《刑事鑒定質(zhì)量控制法律制度研究》，中國檢察出版社2007年版,第54頁。

鑒于法律傳統(tǒng)及訴訟結(jié)構(gòu)差異，在兩大法系中，鑒定人或稱專家證人(expert witness)在發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相方面扮演了不同的角色?？傮w而言，在大陸法系國家，鑒定人的基本角色是“科學(xué)的法官”或“法官的輔助人”；而在英美法系國家，鑒定人則充當(dāng)著“當(dāng)事人的專家證人”角色。*參見成凱、屈新：“論鑒定人的法律地位及其責(zé)任機(jī)制”，載《政法論壇》2003年第6期，第132頁。受職權(quán)主義訴訟模式的影響，大陸法系國家的鑒定人主要由法官委托或者任命，*參見《德國民事訴訟法》第404條以及《民事訴訟法》第213條之規(guī)定。其與證人的法律地位相比極不相同，即鑒定人應(yīng)具有較高的文化程度，在各種行業(yè)中具有深厚的專業(yè)知識(shí)，“鑒定被認(rèn)為是司法權(quán)的一部分”，*陳瑞華：《刑事訴訟的前沿問題》，中國人民大學(xué)出版社2000年版，第542頁。鑒定活動(dòng)某種程度上從屬于法庭審判活動(dòng)，作為發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)真相的輔助手段，即證據(jù)收集手段的一種，鑒定人需要向法官負(fù)責(zé)，因而中立性較強(qiáng)；而在英美法系國家，鑒定人屬于“經(jīng)過該學(xué)科科學(xué)教育的男人(和女人)，或者掌握從實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)中獲得的特殊或?qū)ｉT知識(shí)的人”，*[美]喬恩·R·華爾茲：《刑事證據(jù)大全》，何家弘等譯，中國人民公安大學(xué)出版社1993年版，第344頁。其屬于當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任的一種方式，鑒定人所進(jìn)行的鑒定活動(dòng)以當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求為基準(zhǔn)、為當(dāng)事人的利益服務(wù)，因而更多的體現(xiàn)了一方當(dāng)事人的訴求，“英美法因采徹底的當(dāng)事人主義，對(duì)于訴訟之進(jìn)行與證據(jù)之調(diào)查，本屬當(dāng)事人之職責(zé)，殊少法院依職權(quán)為證據(jù)之調(diào)查”。*陳樸生：《刑事證據(jù)法》，三民書局1979年版，第47頁。

筆者認(rèn)為，我國鑒定人的法律地位主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，鑒定人作為獨(dú)立的訴訟參與人，其基本職能為輔助法官查明案件事實(shí)真相、推進(jìn)訴訟程序的順利進(jìn)行。受傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式影響，鑒定人因當(dāng)事人的聘請(qǐng)或法院的委派而參與到訴訟過程之中，其基本職能即在于本著中立、客觀之立場(chǎng)，借助其專業(yè)知識(shí)或技能作出鑒定意見，使其成為法官裁斷案情的“助手”和“延伸的大腦”。

第二，鑒定人應(yīng)具有中立性、客觀性。在我國，鑒定人需具有司法行政部門所授予的鑒定人資質(zhì)方可從事鑒定活動(dòng)，并且受到司法行政部門相關(guān)管理規(guī)定的約束，普遍具有較為較高的職業(yè)技能和職業(yè)素養(yǎng)。當(dāng)事人之所以相信鑒定人所出具的鑒定意見，更多的也是考慮到鑒定人持有國家授予的合法資質(zhì)證書；而關(guān)于鑒定人的教育背景、工作單位、專業(yè)領(lǐng)域，當(dāng)事人也均可在相應(yīng)的司法行政部門進(jìn)行查詢。這就決定了我國的鑒定人不同于英美國家的“專家證人”，其從事鑒定活動(dòng)的基本要求是中立以及客觀，不應(yīng)有任何偏向，其所得出的鑒定意見的唯一依據(jù)應(yīng)是該鑒定人所掌握的全部專業(yè)性知識(shí)或技能。

第三，鑒定人所從事的鑒定活動(dòng)從屬于審判活動(dòng)?！缎淌略V訟法》第146條規(guī)定：“偵查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)將用作證據(jù)的鑒定意見告知犯罪嫌疑人、被害人。如果犯罪嫌疑人、被害人提出申請(qǐng)，可以補(bǔ)充鑒定或者重新鑒定?！钡?92條規(guī)定：“法庭審理過程中，當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請(qǐng)通知新的證人到庭，調(diào)去新的物證，申請(qǐng)重新鑒定或者勘驗(yàn)……法庭對(duì)于上述申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)作出是否同意的決定……”由此可知，刑事訴訟中鑒定活動(dòng)的啟動(dòng)權(quán)大部分屬于偵查機(jī)關(guān)，當(dāng)事人只是享有部分的申請(qǐng)重新鑒定或者補(bǔ)充鑒定的權(quán)利，*參見張中：《實(shí)踐證據(jù)法：法官運(yùn)用證據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版,第218頁。而最終的決定權(quán)掌握于審判機(jī)關(guān)手中。

三、鑒定人與其他訴訟角色的異同

(一)鑒定人與專家輔助人

“專家輔助人, 即擁有某學(xué)科領(lǐng)域?qū)I(yè)知識(shí), 受當(dāng)事人聘請(qǐng), 在訴訟過程中, 運(yùn)用自己的專業(yè)知識(shí)對(duì)案件涉及的專門性問題進(jìn)行分析并提出意見, 據(jù)此輔助當(dāng)事人進(jìn)行訴訟的人。”*周長春：“刑事訴訟中的專家輔助人制度”，載《中國司法鑒定》2008年第4期，第76頁。我國最早于2001年在民事訴訟(《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第61條)和2002年在行政訴訟(《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第48條)中確立了專家輔助人制度，2012年刑事訴訟中也增加了相關(guān)規(guī)定。*參見王進(jìn)喜：“《刑事訴訟法》修改對(duì)司法鑒定活動(dòng)的影響”，載王進(jìn)喜主編：《刑事證據(jù)法的新發(fā)展》，法律出版社2013年版,第105頁?！缎淌略V訟法》第192條規(guī)定：“公訴人、當(dāng)事人和辯護(hù)人、訴訟代理人可以申請(qǐng)法院通知有專門知識(shí)的人出庭，就鑒定人作出的鑒定意見提出意見?！薄睹袷略V訟法》第79條也作出了相同的規(guī)定。專家輔助人制度被認(rèn)為是“正確采納鑒定結(jié)論的必由之路”*周士敏：“試論建立審查鑒定結(jié)論的新機(jī)制—設(shè)置專家輔助人質(zhì)證制度”，載《人民檢察》2003年第4期，第20頁。，專家輔助人的出現(xiàn)改變了以往鑒定意見“一家獨(dú)大”之局面，對(duì)證據(jù)進(jìn)行實(shí)質(zhì)性對(duì)質(zhì)，以彌補(bǔ)控辯雙方以及審判人員的知識(shí)性缺陷。*參見張中：《實(shí)踐證據(jù)法：法官運(yùn)用證據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版,第212頁。有學(xué)者認(rèn)為，這一制度設(shè)計(jì)主要是為了“保障各訴訟主體能夠深入地了解和有效地利用專門性事項(xiàng)給案件帶來的影響”。*汪建成：“司法鑒定模式與專家證人模式的融合—中國刑事司法鑒定制度改革的方向”，載《國家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第4期，第114頁。而德國著名法學(xué)家?！な┟芴卦o鑒定人下了這樣一個(gè)定義：“所謂鑒定人，就是根據(jù)審判官在訴訟上的委托，根據(jù)某一專門知識(shí)提出帶有經(jīng)驗(yàn)性的報(bào)告或者對(duì)法院提供的事實(shí)資料以及法院委托調(diào)查的事實(shí)資料，運(yùn)用他的專門知識(shí)和法律上重要事實(shí)推論的相結(jié)合的方法，來幫助法院認(rèn)識(shí)活動(dòng)的人?！?[日]上村正吉等：《刑事鑒定的理論與實(shí)踐》，群眾出版社1986年版,第10、11頁。而有學(xué)者認(rèn)為，“有專門知識(shí)的人”的存在，主要是為了增強(qiáng)當(dāng)事人的質(zhì)證能力，其責(zé)任在于協(xié)助委托人進(jìn)行事實(shí)方面的質(zhì)詢，而非自行出具具有約束力的事實(shí)認(rèn)定結(jié)論。*參見劉言浩：“新《民事訴訟法》的修改對(duì)司法鑒定的影響”，載《中國司法鑒定》2013年6期，第106頁。

在具備專業(yè)性知識(shí)這一點(diǎn)上，專家輔助人與鑒定人極容易混淆，兩者均以自己的專業(yè)性知識(shí)參與到具體的訴訟過程當(dāng)中，但二者之間仍有較大的區(qū)別，具體如下：

第一，兩者的角色定位不同。鑒定活動(dòng)主要依賴于職權(quán)主義式的啟動(dòng)模式，當(dāng)事人并沒有啟動(dòng)鑒定的權(quán)利?！坝晒矙C(jī)關(guān)或法官根據(jù)查明案情之需要啟動(dòng)司法鑒定，這不僅打破了對(duì)抗式庭審中雙方的平衡，也使得鑒定制度的正當(dāng)性出現(xiàn)偏向?！?熊秋紅：“應(yīng)賦予當(dāng)事人自行委托鑒定人的權(quán)利”，載《檢察日?qǐng)?bào)》2004年1月13日。因而有學(xué)者提出：“引進(jìn)英美法系的對(duì)抗制精神，規(guī)定控辯雙方均可自由委托鑒定人而無需法官批準(zhǔn)?！?樊崇義、陳永生：“公正：司法鑒定制度改革與完善的最高追求”，載《中國司法鑒定》2002年第1期，第11頁。而專家輔助人的出現(xiàn)既是為了增強(qiáng)控辯雙方的對(duì)抗性，以便于充分查明案件事實(shí)。專家輔助人由當(dāng)事人根據(jù)自己的需要進(jìn)行選任，因而可以說采取的是當(dāng)事人主義的啟動(dòng)模式。如果說鑒定人應(yīng)基于中立、客觀從事鑒定活動(dòng)，得出鑒定意見，則專家輔助人就難享“中立”之名，鑒于其任務(wù)及產(chǎn)生方式，專家輔助人在法庭上就證據(jù)所作出的解釋說明以及對(duì)鑒定人的質(zhì)證所意圖達(dá)到的法庭效果一定偏向于該專家輔助人的聘請(qǐng)方?！拌b定人是獨(dú)立的訴訟參與人，而專家輔助人并非獨(dú)立的訴訟參與人，其地位只是協(xié)助當(dāng)事人進(jìn)行質(zhì)證的人?！?胡銘：“鑒定人出庭與專家輔助人角色定位之實(shí)證研究”，載《法學(xué)研究》2014年第4期，第193頁。

第二，二者所起的作用不同。鑒定人依據(jù)其專業(yè)性知識(shí)從事鑒定活動(dòng)、得出鑒定意見，而鑒定意見作為法定證據(jù)種類之一，往往成為司法實(shí)踐中法官裁斷案情的重要依據(jù)，甚至依賴于大多鑒定意見所給出的具有傾向性的結(jié)論。而專家輔助人由當(dāng)事人聘請(qǐng)，其雖往往具有較為可靠的專業(yè)性知識(shí)，但其終究只是幫助當(dāng)事人及法官對(duì)相關(guān)專業(yè)性問題進(jìn)行解釋、說明，或者參與到對(duì)鑒定人的質(zhì)證之中，其所起到的作用更多的是一種“兼聽則明”之效果，不具有證據(jù)效力。專家輔助人對(duì)法官內(nèi)心確信形成的影響往往也不如鑒定意見那樣顯得直接和可靠。

第三，兩者的費(fèi)用承擔(dān)不同。鑒定費(fèi)用理論上屬于訴訟費(fèi)用之一部分，應(yīng)由案件的敗訴方承擔(dān)。在刑事訴訟中，由于許多鑒定意見是由設(shè)立于公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定機(jī)構(gòu)所出具，因而這一費(fèi)用往往無需受害人或被告人承擔(dān)。但專家輔助人主要由當(dāng)事人基于信任所聘請(qǐng)，其產(chǎn)生的費(fèi)用自然也應(yīng)由該專家輔助人的一方當(dāng)事人所承擔(dān)。

第四，二者的管理制度不同。鑒定人需要在特定的鑒定機(jī)構(gòu)執(zhí)業(yè)并接受司法行政部門的管理，*特別是2005年通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》，對(duì)鑒定人和鑒定機(jī)構(gòu)管理、登記、名冊(cè)編制和公告等做出了規(guī)定。即鑒定人受到現(xiàn)行鑒定人管理制度的規(guī)制，很多鑒定人甚至如公檢人員一樣擁有著警察或是公務(wù)員身份。而在司法實(shí)踐中，專家輔助人的選任范圍比較廣泛，主要來源于相關(guān)領(lǐng)域的專家學(xué)者，其并不具備鑒定人的法定身份。

(二)鑒定人與證人

“證人主要指的是對(duì)某一事件的全部或者部分事實(shí)有所感知并向公安司法機(jī)關(guān)陳述該事實(shí)的當(dāng)事人以外的第三人。”*陳光中主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2015版,第167頁。而在英美法系國家與證據(jù)相關(guān)的法律規(guī)定中，證人被定義為“經(jīng)過宣誓對(duì)案件有關(guān)事實(shí)作證的人”*白綠鉉：《美國民事訴訟》，經(jīng)濟(jì)日?qǐng)?bào)出版社1996年版,第145頁。。在美國，更是有著“沒有證人就沒有訴訟”的說法，因而美國的訴訟過程幾乎就是圍繞著收集、審查證人證言來進(jìn)行的。*參見江偉主編：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版,第365頁。如《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)。生理上、精神上有缺陷或者年幼，不能辨別是非、不能正確表達(dá)的人，不能作證人。”以及《民事訴訟法》第72條規(guī)定：“凡是知道案件情況的單位和個(gè)人，都有義務(wù)出庭作證。有關(guān)單位的負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)支持證人作證。不能正確表達(dá)意思的人，不能作證?！倍b定人所出具的鑒定意見同樣基于其對(duì)案件相關(guān)證據(jù)依據(jù)其專業(yè)性知識(shí)所作出的審查判斷，因而在理論上鑒定人屬于廣義證人的范疇。二者的區(qū)別主要如下：

第一，二者的資格條件不同。鑒定人必須具備相關(guān)的專業(yè)性知識(shí)或?qū)ｉT技能，鑒定意見的形成過程也主要依賴于鑒定人的相關(guān)性知識(shí)，因而其資格條件較為嚴(yán)格。但對(duì)證人而言，并無需具備任何特定的能力，只要是了解案情、明辨是非、能夠表達(dá)清楚的自然人都應(yīng)成為證人，因而即使是幼兒、身體有殘疾的人也可以成為證人。

第二，二者是否具有可替代性不同。證人證言之所以成為法定證據(jù)種類的一種，正是由于證人作為對(duì)案件事實(shí)有所感知的當(dāng)事人，其所作出的證言往往具有較高的可信度，并具有不可替代性。即甲證人的證言不得由乙證人的證言所替代，即使其陳述內(nèi)容完全一致或基本相同。而鑒定人所出具的鑒定意見則不同，其基于特定的專業(yè)性知識(shí)由法院指派或聘請(qǐng)從事鑒定活動(dòng)，具有可替代性，司法實(shí)踐中的重新鑒定就是很好的例證。

第三，二者所出具的意見性質(zhì)不同。證人由于是基于其對(duì)案件事實(shí)的了解所作出的證言，因而其內(nèi)容主要是對(duì)案件事實(shí)的復(fù)述或重構(gòu)，而不應(yīng)包含有證人自身的意見或據(jù)此得出的結(jié)論，或者說即使其中包含了意見或結(jié)論，也并不具備證據(jù)能力。而基于案件事實(shí)的復(fù)雜性以及科學(xué)技術(shù)的客觀性要求，鑒定意見往往不能對(duì)待證內(nèi)容作出絕對(duì)性質(zhì)的審查判斷，因而其更多的采用了“傾向于……”的表述，這也是為何司法實(shí)踐中經(jīng)常出現(xiàn)的相同檢材、不同結(jié)論的原因。

第四，二者是否需要適用回避規(guī)定不同。對(duì)于證人，基于其不可替代性，因而凡是對(duì)案件事實(shí)有親身了解并不享有作證特免權(quán)的人都應(yīng)向公安司法機(jī)關(guān)提供證人證言。而鑒定人所出具的鑒定意見往往會(huì)對(duì)事實(shí)認(rèn)定產(chǎn)生較大的影響，因而為了保證鑒定活動(dòng)的客觀與準(zhǔn)確，鑒定人必須適用關(guān)于回避的規(guī)定?？傮w而言，鑒定人的回避主要包括以下情形：“①是本案的當(dāng)事人，或者是當(dāng)事人的近親屬的；②本人或者其近親屬與本案有利害關(guān)系的；③擔(dān)任過本案的證人、勘驗(yàn)人、辯護(hù)人、訴訟代理人的；④與本案當(dāng)事人有其他關(guān)系可能影響司法鑒定公正的?！?張南寧：《科學(xué)證據(jù)基本問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版,第256頁。

四、鑒定人出庭作證規(guī)則比較

(一)域外鑒定人的法律規(guī)定

1. 鑒定人的法律地位

在大陸法系國家，鑒定人作為法官的輔助人而存在，其基本職能即在于幫助法官查明案件事實(shí)真相，中立、客觀地解決訴訟過程中出現(xiàn)的科學(xué)性、專業(yè)性問題。《德國刑事訴訟法》中鑒定人被純粹的定義為“法官的助手”，其工作主要為：(1)向法院提供一般性經(jīng)驗(yàn)知識(shí)；(2)對(duì)某些事實(shí)只能“利用其特有的專業(yè)知識(shí)加以深入理解、判斷，進(jìn)而認(rèn)定”；(3)對(duì)已專業(yè)調(diào)查后所獲得的事實(shí)的認(rèn)定，并借助于學(xué)術(shù)性的推衍規(guī)則，將該事實(shí)認(rèn)定導(dǎo)向最終的結(jié)論。*參見[德]克勞思·羅科信：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第261頁。《德國民事訴訟法》第404條規(guī)定：“鑒定人的選任及其人數(shù)，均由受訴法院決定?！钡?04條a款規(guī)定：“法院應(yīng)對(duì)鑒定人的工作給予指導(dǎo)并可對(duì)鑒定人工作的種類和范圍給予指示?！奔磋b定人的選任權(quán)掌握于法官手中，鑒定活動(dòng)自然也從屬于法官所主導(dǎo)的審判活動(dòng)，其應(yīng)具有中立性，如《法國民事訴訟法》第237條規(guī)定：“受委派的技術(shù)員應(yīng)當(dāng)認(rèn)真、客觀、不持偏見地完成任務(wù)。”同時(shí)法國以及意大利也將符合條件的專家制成鑒定人名冊(cè)，以供法官及當(dāng)事人選擇。

在英美法系國家，鑒定人即“專家證人”，其主要的服務(wù)對(duì)象乃是該“專家證人”的聘請(qǐng)方，因而可以稱之為“當(dāng)事人的鑒定人”。訴訟活動(dòng)中的當(dāng)事人主要基于自己的利益訴求以及信任來選任與案件事實(shí)相關(guān)的專家證人，如《美國聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則》第702條規(guī)定：“在下列情況下，因知識(shí)、技能、經(jīng)驗(yàn)、訓(xùn)練或者教育而具備專家資格的證人，可以以意見或者其他的形式就此作證：(a)專家的科學(xué)、技術(shù)或者其他專門知識(shí)將會(huì)幫助事實(shí)審判者理解證據(jù)或者確定爭議事實(shí)；(b)證言基于足夠的事實(shí)或者數(shù)據(jù)；(c)證言是可靠的原理或方法的產(chǎn)物；以及(d)專家將這些原理和方法可靠地適用于案件的事實(shí)?！奔磳?duì)專家證人的身份并未提出具體的資質(zhì)方面的要求，凡是具有相關(guān)性的知識(shí)或技能、有助于幫助法官理解證據(jù)或確定事實(shí)的自然人均可成為英美法上的專家證人。

2. 鑒定人出庭作證規(guī)則

在大陸法系國家，鑒定人通常依當(dāng)事人一方申請(qǐng)、由法院決定出庭作證，接受法官以及控辯雙方的提問。如《德國刑事訴訟法》第222條規(guī)定：“被告人要求傳喚鑒定人參加法庭審判或者收集其他證據(jù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)向法庭審判長提出申請(qǐng)……如果法庭具備必要的專門知識(shí)，可以拒絕啟動(dòng)詢問鑒定人的申請(qǐng)；如果先前鑒定已經(jīng)表明所主張事實(shí)完全不成立，也可以拒絕詢問其他鑒定人的證明申請(qǐng)……”以及《法國民事訴訟法》第283條規(guī)定：“如法官依據(jù)鑒定報(bào)告不能充分查明真相，得聽取鑒定人的說明，各方當(dāng)事人應(yīng)到場(chǎng)，或者傳喚他們到場(chǎng)?！辫b定意見同屬于言詞證據(jù)的一種，因而依據(jù)直接言辭原則，法官必須要求鑒定人親自出庭作證，并可依其職權(quán)或控辯雙方的要求，向鑒定人提出有關(guān)鑒定活動(dòng)的任何專業(yè)性問題。同時(shí)對(duì)鑒定人的詢問一般同等適用關(guān)于證人的詢問規(guī)則。

在英美法系國家，鑒定人的出庭作證義務(wù)較之于普通證人并無任何根本性的不同，對(duì)鑒定人的詢問也需遵守具體的質(zhì)證規(guī)則。例如在美國，“鑒定人一般要由控辯雙方傳喚出庭作證，在法庭對(duì)其鑒定人資格加以審查、法官同意其擔(dān)任專家證人后，鑒定人首先要接受傳喚方的主詢問，然后接受反對(duì)方的反詢問，并可依案件情況接受若干次再主詢問和再反詢問”。*陳瑞華：“論司法鑒定人的出庭作證”，載《中國司法鑒定》2005年第4期，第11頁?！巴ㄟ^對(duì)對(duì)方的鑒定人進(jìn)行反駁詢問降低不利于自己的鑒定的價(jià)值。”*[日] 谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社1996 年版，第264、265頁。

3. 鑒定人不出庭作證的后果

在大陸法系國家，由于鑒定人與當(dāng)事人之間并無具體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其基本職能僅在于輔助法官解決專業(yè)性問題，因而對(duì)于鑒定人不出庭作證的情形大多規(guī)定了較為嚴(yán)格的懲罰措施。如《德國刑事訴訟法》第222條規(guī)定：“……鑒定人無正當(dāng)理由，經(jīng)傳喚而不到庭的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因此造成的費(fèi)用，同時(shí)科處秩序罰款，不能交納罰款時(shí)改為處以秩序拘留。鑒定人經(jīng)再次傳喚仍然不到庭的，可以再次科處秩序罰款?！?/p>

在英美法系國家，鑒定人受一方當(dāng)事人委托從事鑒定活動(dòng)，因而兩者之間存在著具體的合同關(guān)系，且合同中大多明確規(guī)定鑒定人有出庭作證的義務(wù)，即鑒定人如若不出庭作證將承擔(dān)一定的違約責(zé)任。此外，根據(jù)平等武裝的訴訟理念，對(duì)于鑒定人拒不出庭的，法院將實(shí)施“自動(dòng)制裁”，即排除該證據(jù)的使用。*參見緱紹陽、馬高雅：“鑒定人拒不出庭作證法律后果分析”，載《公民與法(法學(xué)版)》2015年第5期，第2頁。總體而言，英美法大多從證據(jù)能力上對(duì)鑒定人不出庭的情形進(jìn)行規(guī)制，而并無進(jìn)一步的指涉鑒定人人身的制裁措施。

(二)域內(nèi)鑒定人的法律規(guī)定

我國在中央立法層面上關(guān)于鑒定人出庭作證的相關(guān)規(guī)定主要集中于：《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第11條、第13條；《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《決定》)第59條、第60條；《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第144條；《第一審經(jīng)濟(jì)糾紛案件適用普通程序開庭審理的若干規(guī)定》第26條；《關(guān)于行政訴訟若干問題的規(guī)定》第47條；《司法鑒定程序通則》第7條；《司法鑒定人等級(jí)管理辦法》第22條；《司法鑒定收費(fèi)管理辦法》第13條；《民事訴訟法》第78條、125條；《刑事訴訟法》第187、189條。

而在地方層面關(guān)于鑒定人出庭及管理方面的規(guī)定主要有：《北京市高級(jí)人民法院、北京市司法局 關(guān)于司法鑒定人出庭作證的規(guī)定(試行)》第15條、第16條；《重慶市司法鑒定條例》第25條、第54條；《北京司法鑒定業(yè)協(xié)會(huì)關(guān)于辦理醫(yī)療過失司法鑒定案件的若干意見》第3條；《吉林省司法鑒定人登記管理辦法》第30條；《湖北省司法鑒定管理?xiàng)l例》第11條；《安徽省司法鑒定投訴查處辦法》第6條、《關(guān)于在訴訟活動(dòng)中委托鑒定、拍賣工作的若干規(guī)定》(云南省)第20條、《關(guān)于死刑第二審案件證人，鑒定人出庭二審案件作證的若干意見》(四川省)第7條、《司法鑒定人職業(yè)道德執(zhí)業(yè)紀(jì)律暫行規(guī)范》(新疆維吾爾自治區(qū))第11條、《河北省司法鑒定管理?xiàng)l例》第15條、《福建省司法鑒定理?xiàng)l例》第17條。

在對(duì)上述法律規(guī)定進(jìn)行認(rèn)真比較研究后，筆者認(rèn)為當(dāng)前我國關(guān)于鑒定人出庭作證的相關(guān)法律法規(guī)主要存在以下幾個(gè)方面的問題：

1. 存在較為嚴(yán)重的同質(zhì)化現(xiàn)象，許多內(nèi)容高度雷同、缺乏制度方面的創(chuàng)新性。而在事關(guān)鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)在何種情形下應(yīng)受懲處的相關(guān)規(guī)定方面：《決定》(2005年通過)第13條規(guī)定：“鑒定人或鑒定機(jī)構(gòu)有下列情形之一的，由省級(jí)人民政府司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)三個(gè)月以上一年以下的處罰；情節(jié)嚴(yán)重的，撤銷登記：(一)因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成重大損失的；(二)提供虛假證明文件或者采取其他欺詐手段，騙取登記的；(三)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證的；(四)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！迸c此相關(guān)的《重慶市司法鑒定條例》(2007年通過)第54條規(guī)定：“鑒定機(jī)構(gòu)或鑒定人有下列情形之一的，由市司法行政部門給予停止從事司法鑒定業(yè)務(wù)執(zhí)業(yè)三個(gè)月以上一年以下的處罰；造成嚴(yán)重后果的，撤銷登記。(一)因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任給當(dāng)事人合法權(quán)益造成重大損失；(二)經(jīng)人民法院依法通知，拒絕出庭作證；(三)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形?！睂?duì)比之后不難發(fā)現(xiàn)，兩處法條基本相同。雖然《重慶市司法鑒定條例》作為地方性法規(guī)應(yīng)以《決定》為上位法，但這并不意味著應(yīng)是對(duì)《決定》的照搬照抄，較為理想的應(yīng)是將《決定》的相關(guān)規(guī)定結(jié)合重慶本地司法鑒定管理的實(shí)際情況進(jìn)行有針對(duì)性的立法。否則這樣的地方性法規(guī)很難收到立法者所期許的效果。相關(guān)規(guī)定的同質(zhì)化現(xiàn)象是與其在司法實(shí)踐中難以落實(shí)之間具有天然聯(lián)系的。根據(jù)有關(guān)學(xué)者的調(diào)查數(shù)據(jù)：“鑒定機(jī)構(gòu)、鑒定人故意作虛假鑒定受到處罰的可能性只有42.8%，實(shí)際受到處罰的比例只有10.7%?！?張中：《實(shí)踐證據(jù)法：法官運(yùn)用證據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版，第216頁。而據(jù)統(tǒng)計(jì)，“2013年全國各級(jí)司法行政機(jī)關(guān)共收到司法鑒定投訴舉報(bào)1436件，經(jīng)調(diào)查并作出行政處罰的只有36件，比例只有2.5%”。*周斌：“去年全國完成司法鑒定案件167萬件”，載《法制日?qǐng)?bào)》2014年8月7日第1版。由此也從實(shí)證的角度印證了筆者的上述觀點(diǎn)。

2. 相關(guān)法律法規(guī)過于籠統(tǒng)、模糊，缺乏操作細(xì)則，司法實(shí)踐中難以得到有效施行。如《北京市高級(jí)人民法院、北京市司法局關(guān)于司法鑒定人出庭作證的規(guī)定(試行)》第15條規(guī)定：“司法鑒定人在人民法院指定日期出庭作證所發(fā)生的交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤餐費(fèi)和誤工補(bǔ)貼等必要費(fèi)用，由申請(qǐng)方先行墊付，人民法院代為收取，由敗訴方承擔(dān)?！彪m然這一地方性法規(guī)對(duì)鑒定人出庭作證費(fèi)用的范圍以及方式作出了規(guī)定，但何為“必要費(fèi)用”，以及對(duì)于交通費(fèi)、住宿費(fèi)、誤餐費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)問題均缺乏細(xì)節(jié)性規(guī)定，司法實(shí)踐中不免產(chǎn)生爭議。有鑒定人曾對(duì)筆者講述了這樣的一個(gè)案例：在一起普通的民事訴訟中其收取了委托方3000元左右的鑒定費(fèi)用，而后委托方申請(qǐng)?jiān)撹b定人出庭，因?yàn)殍b定人身處北京，而受理法院遠(yuǎn)在云南，所以在經(jīng)過計(jì)算之后，該鑒定人向委托方收取了大約11000左右的出庭費(fèi)用，委托方當(dāng)時(shí)表示應(yīng)許。但在鑒定人出庭完畢回到北京后不久，卻得知委托方向北京市司法局進(jìn)行了投訴，理由既是該鑒定人存在出庭作證的亂收費(fèi)問題，這使得該鑒定人頗為無奈。而另一方面對(duì)于特殊情形下申請(qǐng)方因經(jīng)濟(jì)困難無力支付相關(guān)費(fèi)用的，法院是否因此就應(yīng)裁定鑒定人不出庭，也不無疑惑。筆者認(rèn)為，申請(qǐng)方申請(qǐng)鑒定人出庭既是為了查明事實(shí)真相、釋疑解惑，而這不僅是對(duì)實(shí)質(zhì)正義的追求，同時(shí)也符合程序正義的基本要義。因而相關(guān)法律法規(guī)有必要在細(xì)化費(fèi)用承擔(dān)標(biāo)準(zhǔn)問題的同時(shí)，基于價(jià)值權(quán)衡以及社會(huì)效果的考量，作出更加人性化、實(shí)際化的規(guī)定。

總之，我國現(xiàn)行法律對(duì)鑒定人出庭作證問題的規(guī)定還不完善，對(duì)出庭專家缺乏法律和經(jīng)濟(jì)方面的有效保護(hù)，造成目前審判實(shí)踐中鑒定人出庭率十分低。*參見張南寧：《科學(xué)證據(jù)基本問題研究》，中國政法大學(xué)出版社2013年版，第260頁。

五、鑒定人出庭作證的必要性分析

(一)證據(jù)的質(zhì)證制度要求鑒定人出庭接受質(zhì)證

“鑒定人是司法鑒定的實(shí)施者，也是出具鑒定意見的主體，是最直接、最全面了解這些信息的人”，*王進(jìn)喜、李小愷：“論《刑事訴訟法》修改對(duì)司法鑒定活動(dòng)的影響”，載《中國司法》2012年第9期，第30頁。鑒定人不出庭作證必然導(dǎo)致對(duì)鑒定意見的質(zhì)證和審查流于形式。證據(jù)法要求證人出庭接受質(zhì)詢，未經(jīng)質(zhì)證的證言不具有證據(jù)能力。而鑒定人出具的鑒定意見，類似于證人的證人證言，只有鑒定人出庭作證，才能有效避免書面意見的偽證風(fēng)險(xiǎn)?！拌b定人出庭質(zhì)證，有利于法院和有關(guān)當(dāng)事人更容易理解、采信和接受鑒定意見?！?俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第12頁。

受羅馬法“鑒定人是關(guān)于事實(shí)的法官”理念影響，我國賦予了鑒定意見較高的證明力，但隨著舉證模式的當(dāng)事人主義化，鑒定行業(yè)的商業(yè)化傾向愈加嚴(yán)重，鑒定人的中立地位及其作為法官輔助人功能性質(zhì)逐漸被動(dòng)搖，加之，“科學(xué)方法的掌握、科學(xué)原理的運(yùn)用、科學(xué)儀器設(shè)備的操作和使用等，無不由人來完成，故人的主觀性或多或少地影響著鑒定的結(jié)果”。*王進(jìn)喜、常林：《證據(jù)理論與科學(xué)—首屆國際研討會(huì)論文集》， 中國政法大學(xué)出版社2009年版，第358頁。因此，鑒定意見的可采性也開始因此受到較大質(zhì)疑，必須通過鑒定人出庭闡述、接受詢問和質(zhì)證強(qiáng)化對(duì)鑒定意見的審查，而鑒定人拒絕出庭作證則成為對(duì)鑒定意見有效審查的重大障礙，并且這一問題的嚴(yán)重性日益突顯。

鑒定意見作為一種法定證據(jù)，必須經(jīng)過質(zhì)證。在我國，鑒定意見是與物證、書證、證人證言等相并列的法定證據(jù)種類之一。鑒定意見這一證據(jù)種類的特征在于鑒定人是通過自己的專業(yè)知識(shí)并運(yùn)用科學(xué)方法對(duì)案件中所涉及的專門性問題作出的判斷，由于其具有科學(xué)性的特征，所以具有較高的證明力，并深得裁判者的信賴。但是，“對(duì)證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證是現(xiàn)代訴訟的基本要求，不能因?yàn)殍b定意見披上科學(xué)性的外衣而忽略了對(duì)其進(jìn)行質(zhì)證”。*王建強(qiáng)、趙衛(wèi)峰：“鑒定人出庭作證問題研究——以新《刑事訴訟法》為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第3期，第84頁?！皩?duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證不僅是形式理性和程序正義的要求，也是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的重要近路?！?杜志淳：《司法鑒定法立法研究》，中國法制出版社2011年版，第176頁。需要對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證主要有以下幾個(gè)方面的原因：第一，在我國，鑒定意見是與其他種類證據(jù)相并列的一類證據(jù)，沒有高于其他證據(jù)的地位，同樣需要經(jīng)過法庭質(zhì)證、認(rèn)證后才能被采納采信；第二，鑒定意見不具有預(yù)設(shè)的證明力，鑒定意見作為一種證據(jù)，雖然具有科學(xué)性，但是并不能與科學(xué)結(jié)論簡單劃等號(hào)。20 世紀(jì)以來，被冠以“科學(xué)證據(jù)”之稱的鑒定意見逐漸步入司法證明舞臺(tái)的中心，而裁判者雖然是法律方面的專家，但對(duì)于訴訟中所涉及的專門性問題卻不甚了解，因而對(duì)于具有科學(xué)性外衣的鑒定意見容易迷信其證據(jù)效力及證明力。鑒定意見雖然是建立在科學(xué)理論的基礎(chǔ)之上，但是科學(xué)是不斷發(fā)展的，而且司法鑒定領(lǐng)域還有一些偽科學(xué)的存在；第三，鑒定人員能力素質(zhì)的參差不齊以及鑒定所依據(jù)的檢材樣本可能存在虛假等因素，都可能導(dǎo)致出現(xiàn)錯(cuò)誤的鑒定意見，甚至虛假的鑒定意見，需要對(duì)鑒定意見進(jìn)行質(zhì)證，并與其他證據(jù)綜合考慮，得出裁判結(jié)果。*參見王建強(qiáng)、趙衛(wèi)峰：“鑒定人出庭作證問題研究—以新《刑事訴訟法》為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第3期，第85頁。

(二)證據(jù)的采信制度要求鑒定人出庭，甄別鑒定意見的爭議分歧

目前，對(duì)于有爭議的鑒定意見的解決方式主要是專家咨詢、重新鑒定、鑒定人出庭質(zhì)證。其中專家咨詢的方式“可對(duì)有爭議司法鑒定意見進(jìn)行評(píng)價(jià)，為化解司法鑒定爭議引起的矛盾糾紛提供依據(jù)”。*潘廣?。骸八痉ㄨb定意見爭議評(píng)價(jià)機(jī)制研究—以浙江省司法鑒定管理模式為視角”，載《證據(jù)科學(xué)》2012年第5期，第584頁。但是專家咨詢制度未在訴訟法中明確規(guī)定，因而法官在處理爭議鑒定意見時(shí)很難定位專家意見的法律效力，也無法在裁判文書中援引。重新鑒定可以解決一些問題，但是當(dāng)新的鑒定意見與原鑒定意見不一致時(shí)，問題不僅沒有解決，而且變得更加復(fù)雜，因?yàn)閮煞蓁b定意見的采信將比一份鑒定意見的采信更難處理，因而鑒定人出庭即成為最好的選擇?！耙笤V訟雙方對(duì)鑒定意見提出意見并進(jìn)行辯論，對(duì)鑒定意見的疑點(diǎn)要求鑒定人進(jìn)行解釋和說明。這種機(jī)制的運(yùn)行可以消除當(dāng)事人對(duì)鑒定意見的疑慮，降低鑒定意見作為證據(jù)使用的風(fēng)險(xiǎn)?！?郭華：《鑒定意見爭議解決機(jī)制研究》，經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社2013年版，第78頁。

(三)鑒定意見的主觀性要求鑒定人接受質(zhì)證，補(bǔ)強(qiáng)意見的證明力

意見證據(jù)規(guī)則是英美證據(jù)法的基本規(guī)則，因?yàn)樽C人證言是對(duì)實(shí)際狀況的復(fù)述，未摻雜主觀色彩。而鑒定意見作為專家證言的一種，是意見證據(jù)規(guī)則的例外，英美證據(jù)法規(guī)定：“當(dāng)法官和陪審團(tuán)因?yàn)槿狈δ承┨厥獾闹R(shí)而不能做出正確推斷的時(shí)候，擁有這些特殊的知識(shí)的人將被允許在法庭上給出他們的意見?！?張保生：“證據(jù)制度建設(shè)是實(shí)現(xiàn)司法公正的首要任務(wù)”，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期，第531頁。所以與僅是復(fù)述事實(shí)的普通證言不同，鑒定意見本質(zhì)上就是主觀判斷的產(chǎn)物，其“作為證據(jù)誕生于訴訟中，不是隨著案件事實(shí)的發(fā)生而生成的”，是“一種帶有權(quán)威性的主觀性判斷意見”。*郭華：“司法鑒定制度改革的基本思路”，載《法學(xué)研究》2011年第1期，第172頁。因此比起一般的證言，鑒定意見更容易帶有鑒定人的主觀色彩。特別是筆跡鑒定、精神病鑒定等鑒定事項(xiàng)，無嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)可以參照，鑒定人主要依靠經(jīng)驗(yàn)和主觀認(rèn)識(shí)進(jìn)行判斷。這樣的鑒定意見很容易受到當(dāng)事人主觀傾向的影響，可靠性很弱。在不少鑒定中，當(dāng)出現(xiàn)鑒定事項(xiàng)比較模糊，結(jié)論“可左可右”時(shí)，鑒定人的主觀意愿是決定鑒定意見的關(guān)鍵因素。但這些主觀因素卻往往很難在書面材料中體現(xiàn)。因此，要求鑒定人出庭，在質(zhì)詢中厘清做出鑒定意見的理由和依據(jù)，以增強(qiáng)鑒定意見的可采性。

(四)鑒定意見的相對(duì)科學(xué)性需要通過質(zhì)證程序彌補(bǔ)

由于鑒定意見的形式和內(nèi)容都在科學(xué)的框架下完成，被稱為“科學(xué)的證據(jù)”，因此不少法官盲信鑒定意見。但是鑒定意見的科學(xué)性并不意味著絕對(duì)正確。鑒定意見的基礎(chǔ)在于科學(xué)理論，而科學(xué)理論的基礎(chǔ)在于理論假說。一個(gè)理論假說如果能與愈來愈多的事實(shí)相符合，并且沒有任何已知事實(shí)與之矛盾，*參見張繼成：“論命題與經(jīng)驗(yàn)證據(jù)和科學(xué)證據(jù)符合”，載《法學(xué)研究》2005第6期，第43頁。這個(gè)假說就會(huì)成為公認(rèn)的科學(xué)理論。但是假說僅僅是假說，是可被證偽的，所以科學(xué)也會(huì)產(chǎn)生錯(cuò)誤。在訴訟活動(dòng)中，“證據(jù)就像一面‘鏡子’映射出已經(jīng)發(fā)生的事實(shí)。我們通過證據(jù)之鏡來認(rèn)定事實(shí)，或者重建、再現(xiàn)過去的事實(shí)，那就像‘鏡中看花’，這必然會(huì)有一定的錯(cuò)誤率”。*張保生：“證據(jù)制度建設(shè)是實(shí)現(xiàn)司法公正的首要任務(wù)”，載《證據(jù)科學(xué)》2010年第5期，第530頁。因此，鑒定意見并沒有天然的證明力，仍然需要經(jīng)過質(zhì)證方能采信。

(五)申請(qǐng)鑒定人出庭是當(dāng)事人重要的訴訟權(quán)利

質(zhì)證權(quán)就是公民的基本訴訟權(quán)利之一，其歷史可追溯至羅馬法。羅馬總督非斯都，在討論如何適當(dāng)處置囚犯保羅時(shí)說：“在與原告面對(duì)面，并獲得辯護(hù)權(quán)利之前就被判處死刑，不是羅馬人的處事方式?！甭?lián)合國《公民及政治權(quán)利國際公約》也對(duì)質(zhì)證權(quán)利做出了規(guī)定：“人人得親自或間接詰問他造證人，并得聲請(qǐng)法院傳喚其證人在與他造證人同等條件下出庭作證?！敝挥斜ＷC當(dāng)事人的質(zhì)證權(quán)利，才能確保當(dāng)事人的訴求及依據(jù)被充分認(rèn)識(shí)，讓案件真實(shí)在法庭上得到最大化的呈現(xiàn)?！岸暾?qǐng)鑒定人出庭就是行使質(zhì)證權(quán)的重要途徑，因此新訴訟法都規(guī)定了當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭的權(quán)利，以便其能更充分地參與到庭審當(dāng)中，謀求更加公正合理的裁判結(jié)果?！?俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第13頁。

為了充分保障公訴人、被告人——尤其是被告人的質(zhì)證權(quán)，實(shí)現(xiàn)黨的十八屆四中全會(huì)提出的“全面貫徹證據(jù)裁判規(guī)則”和“保證庭審在查明事實(shí)、認(rèn)定證據(jù)、保護(hù)訴權(quán)、公正裁判中發(fā)揮決定性作用”的要求，應(yīng)當(dāng)積極促進(jìn)鑒定人出庭作證，突出被告人實(shí)現(xiàn)權(quán)利的必要性。而于當(dāng)前司法環(huán)境下，人們對(duì)質(zhì)證權(quán)——尤其是被告人質(zhì)證權(quán)保障的現(xiàn)狀不容樂觀。“現(xiàn)行法律并沒有明確將質(zhì)證作為被告人的一項(xiàng)權(quán)利，質(zhì)證僅僅是法庭調(diào)查的一個(gè)環(huán)節(jié)，確立并保障被告人的質(zhì)證權(quán)是當(dāng)前促進(jìn)程序公正的一項(xiàng)主要任務(wù)?！?葉青：“構(gòu)建刑事訴訟證人、鑒定人出庭作證保障機(jī)制的思考”，載《中國司法鑒定》2015年第2期，第4頁。保障被告人的質(zhì)證權(quán)首先就是要保證被告人對(duì)其證言有異議的證人或?qū)﹁b定意見有異議的鑒定人應(yīng)當(dāng)出庭作證。*參見郭天武：“論我國刑事被告人的對(duì)質(zhì)權(quán)”，載《法治與法律》2010年第7期，第159頁。因此，在控辯雙方對(duì)鑒定意見存在異議，且該鑒定意見具有前述實(shí)體意義上的必要性時(shí)，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)為鑒定人存在出庭的必要。

六、鑒定人出庭作證現(xiàn)狀

(一)鑒定人出庭作證率低

我國目前鑒定證據(jù)制度中“最突出、最難以解決的”是鑒定主體出庭作證的問題，尤其是在刑事案件中這一問題表現(xiàn)得更為突出。*參見黃維智：《鑒定證據(jù)制度研究》，中國檢察出版社2006年版，第217頁?！皳?jù)浙江省司法廳統(tǒng)計(jì)，2013年該省辦理涉及訴訟的司法鑒定36832件，鑒定人出庭作證只有167次，出庭率僅為0.45%?！?俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第7頁。在刑事案件中，“一般來說有鑒定人出庭作證的案件占全部案件的比率不會(huì)超過5%,個(gè)別省份的數(shù)據(jù)顯示更是不超過1%”。*樊崇義、李思遠(yuǎn) :“以審判為中心訴訟制度下鑒定人出庭制度研究”，載《中國司法鑒定》2015年第4期，第3頁。有學(xué)者調(diào)研發(fā)現(xiàn)，“在上海市、青島市和呼和浩特市中級(jí)人民法院隨機(jī)調(diào)閱的所有法院案卷中，沒有1起案件有鑒定人出庭接受質(zhì)證的記錄”。*汪建成：“中國刑事司法鑒定制度實(shí)證調(diào)研報(bào)告”，載《中外法學(xué)》2010年第2期，第291頁。而2008年度，“以江蘇省蘇州市為例，在蘇州市兩級(jí)法院審理經(jīng)過司法鑒定的6009案件中，通知鑒定人出庭的案件86件，實(shí)際出庭33件，不足0.6%”。*施曉玲：“鑒定人出庭質(zhì)證的相關(guān)法律問題”，載《中國司法鑒定》2010年第3期，第88頁。

據(jù)有關(guān)調(diào)查表明：“在中國的司法實(shí)踐中，鑒定人能夠親自出庭作證的比例一般不會(huì)超過5%。絕大多數(shù)鑒定意見都是提交給法庭，并以宣讀鑒定意見的方式進(jìn)行調(diào)查的。”“這種書面的和間接式的審查方式，既難以對(duì)鑒定結(jié)論的科學(xué)性作出準(zhǔn)確審查，又難以讓當(dāng)事人對(duì)鑒定人的公正性和鑒定結(jié)論的科學(xué)性加以信服，因而在整個(gè)訴訟過程中當(dāng)事人很難看見鑒定結(jié)論生成過程的‘正義’?！?樊崇義、郭金霞：“司法鑒定實(shí)施過程訴訟化研究”，載《中國司法鑒定》2008年第5期，第21頁。

而在出庭人出庭率計(jì)算方式上，有學(xué)者指出：“鑒定人出庭率必須以符合出庭標(biāo)準(zhǔn)，經(jīng)法院通知出庭的案件為基數(shù)，在此基礎(chǔ)上計(jì)算的出庭率才是合理的；如果出庭率不能反映客觀實(shí)際需要，那這樣的數(shù)字無法為客觀研究鑒定人出庭的積極性、制約出庭的因素等提供準(zhǔn)確的數(shù)據(jù)支撐，也就沒有實(shí)質(zhì)性的意義?！?陳邦達(dá)：“鑒定人出庭作證新論”，載《中國司法鑒定》2012年第3期，第20頁。而目前我國鑒定人出庭率的計(jì)算方式是將鑒定人出庭的案件數(shù)與所有經(jīng)過司法鑒定的案件數(shù)相比得出，這一計(jì)算方式將不需要出庭質(zhì)證的經(jīng)過司法鑒定的案件也包括其中，因此不甚合理。但不可否認(rèn)的是，無論采取何種計(jì)算方式，我國當(dāng)前司法實(shí)踐中的鑒定人出庭作證率低已是不爭的事實(shí)。

(二)部分鑒定人出庭接受質(zhì)證流于形式

質(zhì)證簡而言之就是“以口頭或書面形式質(zhì)問某人?！?李雙元等譯：《牛津法律大辭典》，法律出版社2003年版,第402頁。而將“質(zhì)證”置于證據(jù)法語境之下時(shí)，即指“訴訟當(dāng)事人及其法律代理人在審判過程中針對(duì)對(duì)方舉出的證據(jù)進(jìn)行的質(zhì)疑和質(zhì)問”。*何家弘、劉品新：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社2007年版,第239頁。有學(xué)者認(rèn)為：“司法鑒定人接受質(zhì)詢的水平是保證檢驗(yàn)結(jié)論充分質(zhì)詢的條件，然而鑒定人卻有可能在法庭上不知道怎么說，不知道說什么，對(duì)自己的檢驗(yàn)過程和結(jié)論不會(huì)描述和表達(dá)，甚至不知道法庭質(zhì)詢的真正意義在哪里?！?王冠卿：《法庭證據(jù)的理論與實(shí)踐新探》，北京大學(xué)出版社2014年版，第133頁。從司法實(shí)踐來看，當(dāng)事人以及其他有關(guān)人員針對(duì)鑒定意見向出庭鑒定人提出的質(zhì)證意見主要集中在以下幾個(gè)方面：第一，針對(duì)鑒定人的主體資格提出質(zhì)證意見；第二，針對(duì)鑒定意見是否符合相關(guān)形式要件提出質(zhì)證意見；第三，針對(duì)鑒定中所涉的檢材及其來源提出質(zhì)證意見；第四，針對(duì)鑒定所采用的方法、手段提出質(zhì)證意見；第五，針對(duì)形成鑒定意見的科學(xué)原理或理論依據(jù)提出質(zhì)證意見。*參見顧永忠：“略論鑒定人出庭作證”，載《中國司法鑒定》2007年第1期，第11頁。當(dāng)事人及其辯護(hù)人因?yàn)橄嚓P(guān)專業(yè)知識(shí)的缺乏，對(duì)鑒定人的詢問主要集中于鑒定人資質(zhì)、鑒定文書格式、檢材來源等程序性問題，而這些疑問大多可通過既有的法律規(guī)定得到證明，本無需鑒定人出庭作證。而對(duì)于那些真正關(guān)乎鑒定意見科學(xué)性、可靠性、合法性的鑒定技術(shù)的使用等方面的問題，往往難以得到有效質(zhì)證，鑒定人在法庭上雖然也希望能夠?qū)ψ约撼鼍叩蔫b定意見進(jìn)行闡釋，但往往卻有“難逢對(duì)手”之感。而法官受傳統(tǒng)的職權(quán)主義訴訟模式的影響，習(xí)慣于書面審，對(duì)鑒定意見較為依賴，即作為案件事實(shí)的裁判者法官本身就難以對(duì)鑒定意見形成真正有效的質(zhì)疑。

(三)鑒定人接受質(zhì)詢時(shí)態(tài)度存在問題

在我國當(dāng)前司法鑒定人管理體制下，大部分鑒定人的身份屬性具有雙重性：一方面為司法行政部門經(jīng)過登記注冊(cè)的鑒定人；另一方面由于部分鑒定機(jī)構(gòu)從屬于司法機(jī)關(guān)，這些鑒定人分別具有與偵查人員、檢察人員和審判人員相同的法律地位，在法院系統(tǒng)鑒定機(jī)構(gòu)未取消之前，審判機(jī)關(guān)內(nèi)部的鑒定人還被納入到審判人員序列當(dāng)中。*參見蔣麗華：《刑事鑒定質(zhì)量控制法律制度研究》，中國檢察出版社2007年版，第79頁。因而于司法實(shí)踐中，即使是那些鑒定人出庭作證的案件，部分鑒定人對(duì)于辯護(hù)人的質(zhì)詢存在不愿回答、懶得回答的普遍心態(tài)，甚至偶爾會(huì)有“我拒絕回答”的驚人之語出現(xiàn)。鑒定人作為訴訟參與人進(jìn)入到訴訟過程之中乃是為了更為真確地查明事實(shí)真相、解決那些訴訟程序或是法律知識(shí)所無力涉及的專業(yè)性問題，因而鑒定人首先應(yīng)對(duì)自身的角色定位作出清楚且明確的認(rèn)識(shí)。對(duì)于當(dāng)事人存在疑義的問題，鑒定人應(yīng)基于其專業(yè)知識(shí)從檢材收集、鑒定方法、科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)等多個(gè)方面進(jìn)行解答，而不應(yīng)產(chǎn)生對(duì)其說明義務(wù)所不應(yīng)具有的抵觸心態(tài)。這既不符合鑒定人出庭作證的初衷，也有違其基本的職業(yè)素養(yǎng)和倫理規(guī)范。

七、我國鑒定人出庭作證現(xiàn)狀的成因分析

通過以上司法實(shí)踐以及理論層面對(duì)鑒定人出庭作證問題的考察，筆者認(rèn)為，當(dāng)前我國之所以鑒定人出庭率低，原因主要在于以下幾個(gè)方面：

(一)法官不愿鑒定人出庭

首先，法院案卷中心的觀念仍然存在，根據(jù)書面材料來判決的情況屢見不鮮。“法官普遍通過閱讀檢察機(jī)關(guān)移送的案卷筆錄來展開庭前準(zhǔn)備活動(dòng)，對(duì)于證人證言、被害人陳述、被告人供述等言詞證據(jù)，普遍通過宣讀案卷筆錄的方式進(jìn)行法庭調(diào)查。”*陳瑞華：“案卷筆錄中心主義——對(duì)中國刑事審判方式的重新考察”，載《法學(xué)研究》2006年第4期，第64頁。

其次，鑒定人出庭“會(huì)給法庭帶來更多的不確定因素，容易導(dǎo)致鑒定意見再次出現(xiàn)爭議，使法官采納鑒定意見產(chǎn)生困難”。*郭華：《鑒定意見證明論》，人民法院出版社2008版，第96頁。鑒定意見往往是左右判決的關(guān)鍵證據(jù)，鑒定意見的爭議即意味著結(jié)案之日遙遙無期。在我國的法官評(píng)價(jià)體系當(dāng)中，結(jié)案數(shù)量與案件改判率是非常重要的指標(biāo)，疑案難結(jié)無疑是法官最頭疼的事情。因此，“法院有將案件簡單化的傾向，不愿意鑒定人出庭增加案件復(fù)雜度”。*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第9頁。

此外，當(dāng)鑒定意見出現(xiàn)爭議時(shí)，比起鑒定人出庭，不少法官更愿意進(jìn)行重新鑒定。在今年浙江司法廳舉辦的“專家輔助人與鑒定人出庭作證制度座談會(huì)”上，某位法官道出了緣由：證據(jù)制度中，當(dāng)事人的質(zhì)證意見并非法定證據(jù)，不能作為判決的依據(jù)。如果法官僅憑質(zhì)證意見來否定鑒定意見的效力，那么一旦判決出錯(cuò)，法官將承擔(dān)巨大的責(zé)任，而我國的信訪制度更是加劇了法官的判案壓力。但是如果先進(jìn)行重新鑒定，法官就可以憑第二份鑒定意見的效力來否定第一份鑒定意見的證明力。在這樣的情況下，法官更有底氣拒絕采納爭議鑒定意見，判決出錯(cuò)后的責(zé)任也更小。因此，“當(dāng)鑒定意見出現(xiàn)爭議時(shí)，許多法官選擇再次鑒定，而不是鑒定人出庭”。*俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第9頁。

(二)鑒定人在庭審中缺乏明確的席位

依照我國三大訴訟法的規(guī)定，鑒定人屬于訴訟參與人。雖然各自具體的訴訟權(quán)利和義務(wù)有所不同，但不能否認(rèn)的是，鑒定人與辯護(hù)人、證人等其他訴訟參與人具有平等的訴訟地位?！白鳛樵V訟參與人之一，鑒定人在訴訟中屬于廣義證人的范疇，因此，在整體上它在訴訟中處于證人的訴訟地位?！?陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第9頁。鑒定人與律師在我國同屬司法行政管理部門管理，且鑒定人持有的執(zhí)業(yè)證書與律師持有的執(zhí)業(yè)證書源自同一司法行政管理部門，因而出庭作證的鑒定人無疑應(yīng)享有與證人或律師相同的“禮遇”，即在法庭上應(yīng)有鑒定人的一席之地。但事實(shí)上，我國法庭目前有證人席、辯護(hù)人席或律師席、翻譯席等，唯獨(dú)沒有鑒定人席。為此，出庭作證的鑒定人可能就座于證人席、當(dāng)事人席、旁聽席甚至法官席，將鑒定人安置于何處，完全取決于法官的安排和法庭的條件。“雖然是具有專門知識(shí)的專家，應(yīng)法院的通知到法庭以相應(yīng)的科學(xué)原理、技術(shù)和方法解決訴訟中的專門性問題，但如果在法庭上沒有適當(dāng)?shù)南?，其無論如何也無法感受到享有平等的地位并得到了基本的尊重?！?李學(xué)軍：“鑒定人出庭作證難的癥結(jié)分析”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期，第144頁?！斑@些訴訟參與人與案件結(jié)局沒有直接的利害關(guān)系，其實(shí)體權(quán)益并沒有因訴訟的進(jìn)行而處于待判定狀態(tài)，也不會(huì)因訴訟的結(jié)束而受到有利或不利的影響。他們參加刑事訴訟活動(dòng)，要么旨在協(xié)助某一方當(dāng)事人充分有效地承擔(dān)訴訟職能、行使訴訟權(quán)利，要么旨在為訴訟各方提供證據(jù)材料或?yàn)樵V訟的順利進(jìn)行提供服務(wù)和幫助?！?陳光中主編：《刑事訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2002年版，第63頁。簡言之，鑒定人出庭純粹是“為他人作嫁衣”，可在法庭上竟然沒有其一席之地。如果連基本的尊重都沒有，任誰也難有出庭作證的積極性。

有鑒定人曾對(duì)筆者表示，鑒定人都是業(yè)內(nèi)頗有名望的專家，對(duì)寥寥的出庭費(fèi)用不感興趣，只是本著對(duì)鑒定意見負(fù)責(zé)的態(tài)度和完成法律使命的崇高義務(wù)感而出庭。但是法庭對(duì)專家的不尊重態(tài)度大大打擊了他們出庭的積極性?！坝械姆ㄔ和ㄖb定人出庭程序很隨意，只是打個(gè)電話通知，未說明鑒定意見的異議點(diǎn)，增加了鑒定人出庭準(zhǔn)備的難度，這些都影響了鑒定人出庭作證的積極性?！?俞世裕等：“鑒定人出庭作證制度實(shí)施現(xiàn)狀及完善——以浙江省為視角”，載《中國司法鑒定》2014年第5期，第10頁。

(三)保障鑒定人出庭的配套機(jī)制不健全

刑事訴訟中，由于鑒定意見往往直接涉及到被告人的定罪量刑問題，且法官由于專業(yè)知識(shí)的缺失，對(duì)案件事實(shí)中關(guān)鍵問題的認(rèn)定在很大程度上取決于鑒定意見，因此鑒定人及其親屬的人身安全不可避免的會(huì)受到被害人以及被告人的人身及精神威脅。雖然2012年《刑事訴訟法》修改后對(duì)鑒定人的人身安全保障問題采用了與證人人身安全保障相同的法律規(guī)定，但正如證人的人身安全未得到切實(shí)保障一樣，鑒定人的人身安全問題能否得到有效保障也存在很大疑問。而這往往也成為影響鑒定人出庭作證的最大因素。

八、鑒定人出庭作證制度的完善

鑒定人不出庭作證，鑒定意見根本無法受到來自控辯雙方的嚴(yán)格審查，更無法受到法庭審判程序的嚴(yán)格規(guī)范，“鑒定意見的科學(xué)性、準(zhǔn)確性和可靠性幾乎完全決定于鑒定人的專業(yè)水平、敬業(yè)精神和職業(yè)道德，科學(xué)技術(shù)也就難以發(fā)揮其在訴訟中的證據(jù)價(jià)值”。*趙珊珊：“司法鑒定主體格局的中國模式——以刑事訴訟法為范本的分析”，載《證據(jù)科學(xué)》2013年第1期，第66頁。

由于我國尚未建立起統(tǒng)一的證據(jù)法典，因而所有與證據(jù)有關(guān)的各種規(guī)定只是零散的規(guī)定于實(shí)體法、訴訟法和專門法律、各種司法解釋、部門規(guī)章、規(guī)定等當(dāng)中。這些法律、法規(guī)、司法解釋、部門規(guī)章等，法律位階不同，頒布主體、出臺(tái)時(shí)間和背景各異，加上立法或制定時(shí)的理念不同，其結(jié)果是，“某些具體規(guī)定即使在同一法律或法規(guī)中都存在矛盾或沖突”。*李學(xué)軍：“鑒定人出庭作證難的癥結(jié)分析”，載《中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)》2012年第3期，第148頁。這在鑒定人出庭作證的相關(guān)規(guī)定方面就有突出的體現(xiàn)，而相關(guān)規(guī)定由于過于原則，缺乏可操作性，導(dǎo)致了司法實(shí)踐中鑒定人出庭各種問題的出現(xiàn)，影響了法庭對(duì)事實(shí)的認(rèn)定。*參見陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2007年第3期，第121頁。為應(yīng)對(duì)此種挑戰(zhàn)，只有從制度構(gòu)建上努力做到相應(yīng)的體系性建設(shè)，不斷完善鑒定人出庭作證規(guī)則的細(xì)節(jié)性規(guī)定，才能使當(dāng)前的鑒定人相關(guān)制度真正得到落實(shí)，使鑒定人出庭成為澄清案件事實(shí)、解決爭點(diǎn)的有力工具。對(duì)此，筆者認(rèn)為應(yīng)從以下幾個(gè)方面進(jìn)行鑒定人制度方面的構(gòu)建或完善：

(一)明確鑒定人出庭的例外情形

雖然鑒定人屬于廣義上的證人，但其所出具的鑒定意見畢竟不同于證人所作的證人證言，鑒定意見具有科學(xué)性、專業(yè)性、法定性的特點(diǎn)，鑒定人由當(dāng)事人聘請(qǐng)，其只是具有特定領(lǐng)域知識(shí)的人，因而具有可替代性。而證人作為案件事實(shí)的親歷者，其具有人身不可替代性。而在特殊情形下，應(yīng)準(zhǔn)許法院具有裁定鑒定人不出庭的自由裁量權(quán)。這些情形主要包括：鑒定結(jié)論經(jīng)過法庭質(zhì)證，當(dāng)事人雙方均無異議；鑒定意見已被新的鑒定意見取代，且該鑒定意見對(duì)案件事實(shí)的認(rèn)定、法律適用不起決定作用；鑒定人因突發(fā)疾病、死亡、失蹤、或者行動(dòng)極為不便的；因其他特殊客觀原因確實(shí)無法出庭的。*參見《德國民事訴訟法》以及北京市高級(jí)人民法院2008年7月1日實(shí)施的《有關(guān)司法鑒定人出庭作證的規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定?！案鶕?jù)案件的審判需要及鑒定人出庭作證的條件，為降低不必要的訴訟成本，適當(dāng)規(guī)定鑒定人可以不出庭作證的例外情況，符合我國的國情。”*劉建偉：“論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善”，載《中國司法鑒定》2010年第4期，第80頁。司法實(shí)踐中，基于訴訟策略的考量，部分當(dāng)事人會(huì)有意聘請(qǐng)距離主審法院較遠(yuǎn)的級(jí)別較高的司法鑒定機(jī)構(gòu)從事鑒定工作，而在另一方當(dāng)事人申請(qǐng)鑒定人出庭時(shí)，法官基于對(duì)級(jí)別較高的鑒定機(jī)構(gòu)所出具的鑒定意見的偏信以及路途遙遠(yuǎn)、成本較高等方面的考慮，往往不予批準(zhǔn)，這也是未來司法改革中需要注意的一個(gè)方面。令人欣喜的是，這一點(diǎn)在張保生教授所主編的《〈人民法院統(tǒng)一證據(jù)規(guī)定〉司法解釋建議稿及論證》中已經(jīng)得到了明確，即規(guī)定了當(dāng)訴訟雙方對(duì)鑒定意見均無實(shí)質(zhì)性爭議或均同意鑒定人可以出庭時(shí)的例外情形。

(二)明確規(guī)定鑒定人不出庭的法律后果

有學(xué)者認(rèn)為：“鑒定人之所以不愿意出庭作證，通常認(rèn)為是鑒定人出庭作證會(huì)受到打擊報(bào)復(fù)，對(duì)出庭作證心存疑慮，現(xiàn)實(shí)中也發(fā)生過當(dāng)事人威脅、傷害鑒定人的情況?！?卞建林、郭志媛：“解讀新《刑事訴訟法》推進(jìn)司法鑒定制度建設(shè)”，載《中國司法鑒定》2012年第3期，第12頁。但實(shí)際上，“鑒定人不出庭作證的最重要原因是立法問題”。*張中：《實(shí)踐證據(jù)法：法官運(yùn)用證據(jù)經(jīng)驗(yàn)規(guī)則實(shí)證研究》，中國政法大學(xué)出版社2015年版,第221頁。鑒定人作為獨(dú)立的訴訟參與人，其參與到訴訟中來，是由于法院的指派或者聘請(qǐng)。鑒定人可以根據(jù)情況拒絕接受鑒定委托。*參見陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《南京社會(huì)科學(xué)》2007年第3期，第124頁。而對(duì)于鑒定人沒有拒絕接受委托的，其對(duì)不出庭造成的訴訟的遲延和當(dāng)事人的損失必須承擔(dān)一定的責(zé)任。俄羅斯法律規(guī)定：“如果證人和鑒定人由于某些理由未出庭，法院認(rèn)為其理由不合理，應(yīng)處以最高100倍的法定最低勞動(dòng)工資的罰款，若法庭對(duì)其進(jìn)行第二次傳喚仍未出庭，就要對(duì)其進(jìn)行拘傳?！彪m然我國刑事訴訟法規(guī)定，對(duì)要求鑒定人出庭但未出庭的鑒定人所出具的鑒定意見不得作為定案依據(jù)，但與其他國家相比，顯然我國訴訟法中關(guān)于鑒定人不出庭作證的法律后果方面的規(guī)定顯得過于輕緩，其對(duì)鑒定人出庭作證無法起到應(yīng)有的規(guī)制作用。鑒定人考慮到其不出庭的后果只是鑒定意見的不可采用，而與其并無切身的利害關(guān)系，加上路途遙遠(yuǎn)、作證保障等各方面的顧慮，因而在可出可不出的選擇中大多選擇不出庭作證。而民訴法規(guī)定不出庭作證的鑒定人應(yīng)當(dāng)返還當(dāng)事人的鑒定費(fèi)用，但僅此還不夠，其更應(yīng)承擔(dān)當(dāng)事人因此而遭受的直接或間接損失；對(duì)于鑒定人拒不出庭的，可視情節(jié)嚴(yán)重，給予一定的罰款、行政處罰甚至是要求司法行政管理部門取消鑒定人的鑒定資質(zhì)。

(三)完善鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償機(jī)制

有學(xué)者認(rèn)為，鑒定人既然已經(jīng)接受當(dāng)事人的委托并出具鑒定意見，就應(yīng)無償出庭作證，認(rèn)為鑒定人出庭作證是其必須承擔(dān)的一種責(zé)任。但在司法實(shí)踐中，鑒定費(fèi)用往往很低廉，而鑒定人出庭作證卻由于路途遙遠(yuǎn)、時(shí)間安排等各方面的原因需要付出很高的代價(jià)，其成本完全不是當(dāng)事人所繳納的鑒定費(fèi)可以平衡。在市場(chǎng)化的今天，我們應(yīng)當(dāng)看到鑒定人出庭作證經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償制度對(duì)促進(jìn)鑒定人出庭作證的積極作用。臺(tái)灣地區(qū)的“民事訴訟法”規(guī)定鑒定人可以“法定之日費(fèi)、旅費(fèi)外，得請(qǐng)求相當(dāng)之報(bào)酬?！薄坝⒚婪ㄏ祰?、地區(qū)專家證人的報(bào)酬和其他費(fèi)用一般由當(dāng)事人承擔(dān)，而且法律不對(duì)之規(guī)定統(tǒng)一的支付標(biāo)準(zhǔn)?！?畢玉謙：《民事證據(jù)法判例實(shí)務(wù)研究》，法律出版社1999年版，第227頁?！拔覈呻m未對(duì)鑒定人出庭作證的補(bǔ)償?shù)摹昂侠碣M(fèi)用”作出詳細(xì)規(guī)定，但結(jié)合我國相關(guān)法律法規(guī)和司法實(shí)踐，為了保障鑒定人的權(quán)益，鼓勵(lì)鑒定人出庭作證，可以對(duì)鑒定人為出庭而承擔(dān)的誤工費(fèi)、交通費(fèi)、食宿費(fèi)和其他經(jīng)濟(jì)損失給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償?！?陳飛翔、葉樹理：“完善鑒定人出庭制度的若干思考”，載《法學(xué)研究》2007年第3期，第125頁。有學(xué)者建議國家應(yīng)當(dāng)設(shè)立鑒定人出庭作證專項(xiàng)基金，用于對(duì)鑒定人出庭作證的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，并對(duì)補(bǔ)償對(duì)象、范圍、條件以及補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)作出明確具體的規(guī)定，以便于操作。*參見劉建偉：“論我國司法鑒定人出庭作證制度的完善”，載《中國司法鑒定》2010年第4期，第27頁。也有學(xué)者認(rèn)為：“鑒定人出庭作證費(fèi)用應(yīng)當(dāng)參照證人出庭作證費(fèi)用的支付規(guī)定執(zhí)行，否則，鑒定人出庭作證率不可能有多大提高?！?鄒明理：“新《民事訴訟法》司法鑒定立法的進(jìn)步與不足——對(duì)新民訴法涉及修改鑒定規(guī)定的幾點(diǎn)認(rèn)識(shí)”，載《中國司法鑒定》2012年第6期，第6頁。

(四)加強(qiáng)對(duì)鑒定人及其近親屬的人身安全保護(hù)

鑒定人所出具的鑒定意見由于其專業(yè)性和科學(xué)性，往往成為法官認(rèn)定案件事實(shí)的重要依據(jù)，因而鑒定人出庭作證必然意味著對(duì)一方當(dāng)事人有利、對(duì)另一方當(dāng)事人不利，而鑒定人出庭接受對(duì)方當(dāng)事人的質(zhì)問，必然使得矛盾更加激化。因而鑒定人及其親屬的人身安全保護(hù)問題就顯得極為重要。《刑事訴訟法》第62條規(guī)定：“證人、鑒定人、被害人認(rèn)為因在訴訟中作證，本人或者其近親屬的人身安全面臨危險(xiǎn)的，可以向人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)請(qǐng)求予以保護(hù)。人民法院、人民檢察院、公安機(jī)關(guān)依法采取保護(hù)措施，有關(guān)單位和個(gè)人應(yīng)當(dāng)配合?！睋?jù)此，我國應(yīng)當(dāng)從以下方面進(jìn)行完善：第一，司法部門提供保護(hù)方案并建立賠償制度。制定相應(yīng)的保護(hù)方案、責(zé)任追究制度以及損害賠償方案，從部門到責(zé)任人都明確落實(shí)?！巴瑫r(shí)為出庭的鑒定人購買人身意外保險(xiǎn)，以確保其受到傷害以后能夠及時(shí)得到補(bǔ)償，且可減輕國家機(jī)關(guān)的賠償壓力?！?楊英倉：“司法鑒定人出庭作證制度構(gòu)建”，載《人民檢察》2014年第12期，第67頁。第二，參照關(guān)于證人及其近親屬保護(hù)的規(guī)定制定具體的保障措施。例如“不公開鑒定人的真實(shí)姓名、家庭住址等信息，允許鑒定人采用遠(yuǎn)程視頻出庭的方式，消除面部特征掩蓋真實(shí)聲音，以減輕鑒定人的心理壓力，降低被侵害的可能性”。*楊英倉：“司法鑒定人出庭作證制度構(gòu)建”，載《人民檢察》2014年第12期，第67頁。

(五)設(shè)立科技法官制度

司法實(shí)踐中，主審法官由于缺乏對(duì)鑒定意見進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查判斷的相關(guān)專業(yè)知識(shí)，因而其對(duì)鑒定意見的認(rèn)識(shí)主要停留在其證據(jù)能力問題上，如鑒定人的鑒定資質(zhì)以及是否應(yīng)當(dāng)回避等程序性問題。因而在許多庭審中，即使鑒定人出庭作證，也多流于形式。為了應(yīng)對(duì)此項(xiàng)尷尬，筆者認(rèn)為可設(shè)立科技法官制度。具體操作上，對(duì)于主審法院內(nèi)已有知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的，可在案件審判委員會(huì)的組成上抽調(diào)知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭中的法官，而不再局限于部門法的劃分。知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的法官因常年從事知識(shí)產(chǎn)權(quán)案件的審判以及多數(shù)所具有的復(fù)合型知識(shí)背景對(duì)鑒定意見能夠進(jìn)行較為專業(yè)的實(shí)質(zhì)性審查，這些都是普通的刑庭或民庭的法官所不具備的專業(yè)能力。而對(duì)于尚未建立知識(shí)產(chǎn)權(quán)庭的法院來說，可成立專家陪審員制度，在專家陪審員的遴選范圍上，可從已在司法行政部門注冊(cè)登記的鑒定人名冊(cè)中進(jìn)行選擇，并根據(jù)具體案件的不同需要進(jìn)行專業(yè)化的選擇，賦予其參與案件審判的權(quán)力，并且適用關(guān)于法官回避的相關(guān)規(guī)定，承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)，以其專業(yè)知識(shí)為查明案件事實(shí)提供必要的幫助。在選擇專家陪審員時(shí)，應(yīng)注意挑選那些具有較高專業(yè)知識(shí)和良好聲譽(yù)的鑒定人，并在開庭前將專家陪審員的姓名、工作單位、知識(shí)背景告知訴訟當(dāng)事人。這樣在專家陪審員或科技法官、主審法官、當(dāng)事人所形成的三方訴訟結(jié)構(gòu)中，才能真正使當(dāng)事人的對(duì)質(zhì)權(quán)得到保障，也有利于法官在庭審過程中通過征詢專家陪審員的專業(yè)意見或由科技法官主動(dòng)發(fā)問而使鑒定意見的專業(yè)性問題得到澄清，也有利于使鑒定意見真正得到當(dāng)事人的認(rèn)同，避免重新鑒定以及重復(fù)鑒定等司法怪象的出現(xiàn)。筆者認(rèn)為，這樣的制度設(shè)計(jì)無論是從司法實(shí)踐的可操作性還是訴訟程序的相關(guān)理論而言都是較為合理的。

(六)設(shè)立鑒定人出庭的替代性機(jī)制

前文已經(jīng)述及，鑒定人出庭作證應(yīng)建立在當(dāng)事人對(duì)鑒定意見存在異議的基礎(chǔ)之上，這也是出于對(duì)訴訟效率的考慮。而在司法實(shí)踐中，部分當(dāng)事人基于各方面的考慮存在濫用此項(xiàng)權(quán)利的可能性，筆者認(rèn)為，對(duì)于那些顯然不存異議的鑒定意見，如不同級(jí)別、不同地域的鑒定機(jī)構(gòu)所出具的基本一致的鑒定意見，以及關(guān)于檢材來源的真實(shí)性、鑒定人資質(zhì)、鑒定文書的格式等方面，法官應(yīng)裁定鑒定人不予出庭，對(duì)于當(dāng)事人仍有異議的，主審法官可令作出鑒定意見的鑒定人對(duì)當(dāng)事人的異議進(jìn)行書面釋明，以消除當(dāng)事人的疑慮。而對(duì)于那些異地委托的案件，如若鑒定人必須出庭，且出庭費(fèi)用較高、當(dāng)事人無力負(fù)擔(dān)時(shí)，可通過網(wǎng)絡(luò)視頻技術(shù)使這一難題得到解決。四川省高級(jí)人民法院、四川省司法廳《關(guān)于死刑第二審案件證人、鑒定人出庭二審案件作證的若干意見》第7條明確規(guī)定：“不出庭的證人，可以提交書面證言或者試聽資料或者通過雙向視聽傳輸技術(shù)手段作證。不出庭的鑒定人，應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)質(zhì)詢問題作出書面答復(fù)?！边@一技術(shù)已較為成熟且已運(yùn)用于庭審中的其他環(huán)節(jié)，鑒于鑒定人出庭作證問題的特殊性、嚴(yán)峻性，可類比采用相關(guān)技術(shù)方法，通過視頻出庭的方式完成當(dāng)事人對(duì)鑒定人的對(duì)質(zhì)。

(實(shí)習(xí)編輯：肖強(qiáng))