馬 騰 邱 揚(yáng)

?

域外視野

從國際人權(quán)法視角看中國非法證據(jù)排除若干問題

馬 騰*馬騰，中國政法大學(xué)人權(quán)研究院人權(quán)法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生(100088)。邱 揚(yáng)*邱揚(yáng)，華東政法大學(xué)國際法學(xué)院軍事法學(xué)專業(yè)2014級(jí)碩士研究生(200063)。

將非法證據(jù)明確加以排除，就斬?cái)嗔嗽谟崋柡驮儐栔惺┘颖┝蛷?qiáng)迫手段的必要性，這是從源頭上根除刑訊逼供、暴力取證等酷刑行為的方法。從這個(gè)角度看，有必要以國際人權(quán)法的視角進(jìn)行切入，對中國現(xiàn)有的非法證據(jù)排除若干問題加以分析，解讀中國在此方面的立法進(jìn)步和現(xiàn)存問題。

國際人權(quán)法 非法證據(jù)排除 刑訊逼供 人權(quán)保障

一、國際人權(quán)法與非法證據(jù)排除

(一)兩項(xiàng)核心人權(quán)公約介紹

1948年，《世界人權(quán)宣言》將人權(quán)列入國際法范疇，此后聯(lián)合國通過了大量的國際人權(quán)公約，構(gòu)建了普遍性的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。其中，有一些公約規(guī)定了特別重要的基本人權(quán)，這些公約構(gòu)成了通常意義上的“核心人權(quán)公約”，而《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《禁止酷刑和其他殘忍、不人道或有辱人格的待遇或處罰公約》(以下簡稱《禁止酷刑公約》)就是其中重要的核心人權(quán)公約。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》于1966年12月16日被聯(lián)合國大會(huì)通過，并于1976年3月23日生效?！豆s》下設(shè)人權(quán)事務(wù)委員會(huì)，負(fù)責(zé)接受各締約國關(guān)于履行《公約》條款的國家報(bào)告，并負(fù)責(zé)作出針對各締約國的結(jié)論性意見。這些結(jié)論性意見雖然不具有明確的法律效力，但它們在實(shí)際上往往起著指引各締約國履行國際義務(wù)的作用。雖然中國尚未正式批準(zhǔn)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，但已經(jīng)于1998年簽署該《公約》。而且，中國政府曾在不同場合多次表示，將在時(shí)機(jī)成熟時(shí)向全國人大提交批準(zhǔn)該公約。因此，中國的立法、行政和司法等一系列措施都應(yīng)當(dāng)逐漸向該公約的要求靠攏。

《禁止酷刑公約》于1984年12月10日被聯(lián)合國大會(huì)通過，并于1987年6月26日正式生效。與《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》相類似，《禁止酷刑公約》下設(shè)禁止酷刑委員會(huì)，負(fù)責(zé)接受各締約國關(guān)于履行《公約》條款的國家報(bào)告，并負(fù)責(zé)作出針對各締約國的結(jié)論性意見。中國于1986年12月12日簽署《禁止酷刑公約》，并于1988年10月4日批準(zhǔn)該《公約》。同年11月3日，《公約》對中國生效。自1988年《公約》對中國生效以來，根據(jù)中國提交的國家報(bào)告，禁止酷刑委員會(huì)分別于1993年、1996年、2000年和2008年通過了4份針對中國的結(jié)論性意見。

(二)人權(quán)公約對非法證據(jù)排除的規(guī)定

非法證據(jù)排除通常是指：在司法訴訟中，國家機(jī)關(guān)及其工作人員使用非法手段取得的證據(jù)不得在法庭審判中被采納。當(dāng)然，廣義上的非法證據(jù)排除也涵蓋了行政處罰等具體行政行為中對使用非法手段取得的證據(jù)的排除。需要說明的是，本文所述的并非僅限于證據(jù)的認(rèn)定和對非法證據(jù)的排除，而是關(guān)照到了圍繞非法證據(jù)排除為核心的其他相關(guān)問題，如刑事訴訟的程序、無罪推定的原則以及禁止強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定等。不詳敘上述若干問題，就無法從更深程度把握有關(guān)原理和中國相關(guān)立法的缺陷。而且，國際人權(quán)法對于非法證據(jù)排除問題也不是孤立起來看待的，而是將其視作整體中的一部分來加以規(guī)范。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《禁止酷刑公約》均對有關(guān)刑事檢控、證據(jù)認(rèn)定和罪名設(shè)置等問題進(jìn)行了規(guī)定，這些規(guī)定直接或者間接地構(gòu)成了非法證據(jù)排除若干問題的國際人權(quán)法規(guī)范。

《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：(a)迅速以一種他懂得的語言詳細(xì)地告知對他提出的指控的性質(zhì)和原因；(b)有相當(dāng)時(shí)間和便利準(zhǔn)備他的辯護(hù)并與他自己選擇的律師聯(lián)絡(luò)；(c)受審時(shí)間不被無故拖延；(d)出席受審并親自替自己辯護(hù)或經(jīng)由他自己所選擇所法律援助進(jìn)行辯護(hù)；如果他沒有法律援助，要通知他享有這種權(quán)利；在司法利益有此需要的案件中，為他指定法律援助，而在他沒有足夠能力償付法律援助的案件中，不要他自己付費(fèi)；(e)訊問或業(yè)已訊問對他不利的證人，并使對他有利的證人在與對他不利的證人相同的條件下出庭和受訊問；(f)如他不懂或不會(huì)說法庭上所用的語言，能免費(fèi)獲得譯員的援助；(g)不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！边@是對刑事審判最低限度保證和禁止強(qiáng)迫自證其罪的規(guī)定，這可以從根本上消滅非法證據(jù)滋生的土壤。

《禁止酷刑公約》第4條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)保證，凡一切酷刑行為均應(yīng)定為觸犯刑法罪，該項(xiàng)規(guī)定也適用于施行酷刑的企圖以及任何人合謀或參與酷刑的行為。”第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據(jù)，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據(jù)?！边@不僅明確規(guī)定了非法證據(jù)排除規(guī)則，而且也規(guī)定了對刑訊逼供等非法行為的處罰。

除上述條款之外，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)和禁止酷刑委員會(huì)還在一系列一般性意見、結(jié)論性意見和個(gè)人來文意見中表達(dá)了觀點(diǎn)和主張。在下文中，筆者將對此加以詳述。

二、行政法領(lǐng)域內(nèi)的非法證據(jù)排除規(guī)則

非法證據(jù)排除和強(qiáng)迫逼取供述等行為是緊密聯(lián)系的。行政法領(lǐng)域內(nèi)的強(qiáng)迫逼取供述的行為是指，在辦案過程中，對違法行為人施以肉刑或變相肉刑，逼取違法行為人陳述的行為。其中，威脅是指以使被詢問人的個(gè)人利益受到某種損害相恫嚇，從而迫使其按照辦案人員的要求進(jìn)行陳述；引誘是指以滿足被詢問人的某種利益為餌，誘使其按照辦案人員的愿望進(jìn)行陳述。*參見楊鵬：“公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法領(lǐng)域非法證據(jù)排除規(guī)則研究”，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第8期，第28頁。

(一)現(xiàn)有法律的規(guī)定

正如禁止酷刑委員會(huì)在2008年對中國所發(fā)布的結(jié)論性意見中所指出的那樣：“2005年《治安管理處罰法》特別要求公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持尊重和保障人權(quán)的原則。尤其是，根據(jù)締約國代表所言，‘這是第一次在國家法律中確立非法證據(jù)排除規(guī)則’。”*Concluding Observations of the Committee against Torture CHINA, UN Committee against Torture,CAT/C/CHN/CO/4,Dec. 12, 2008,para.4.2005年發(fā)布的《治安管理處罰法》第79條規(guī)定：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對治安案件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)。以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)?！?012年《治安管理處罰法》修訂后，新第79條沿襲了原第79條的規(guī)定，未作變動(dòng)。

本條第1款強(qiáng)調(diào)：“公安機(jī)關(guān)及其人民警察對治安案件的調(diào)查，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行。嚴(yán)禁刑訊逼供或者采用威脅、引誘、欺騙等非法手段收集證據(jù)?！北究钜?guī)定了公安機(jī)關(guān)及其人民警察針對治安案件進(jìn)行調(diào)查取證所必須遵守的要求，其中包括兩層含義：第一，必須依照法律規(guī)定的程序來進(jìn)行調(diào)查。第二，在收集證據(jù)的過程中，嚴(yán)禁采取刑訊逼供的方式或者采取威脅、引誘、欺騙等非法的手段。本條第2款強(qiáng)調(diào)：“以非法手段收集的證據(jù)不得作為處罰的根據(jù)?！北究钍侵袊谝淮蚊鞔_出現(xiàn)非法證據(jù)排除的規(guī)定，對公安機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、保障公民不受刑訊逼供具有重要意義。然而，盡管中國《治安管理處罰法》規(guī)定了非法證據(jù)排除的原則，且也受到了禁止酷刑委員會(huì)的贊賞，但這并不意味著該法就能夠完全杜絕治安案件中的刑訊逼供等行為的發(fā)生。

(二)存在的問題和分析

單獨(dú)從國內(nèi)法律規(guī)范體系來看，該法本身過度部門化，缺乏多元力量的監(jiān)督和具體措施的落實(shí)。這雖然不是該法相對于《禁止酷刑公約》的缺漏之處，但它對于治安案件領(lǐng)域內(nèi)的人權(quán)保障顯然有消極的影響。而且，《治安管理處罰法》并未規(guī)定律師在治安案件處理中的作用，由于沒有外在的第三種力量對警察的行為實(shí)施有效的監(jiān)督，警察往往握有“一種不受任何約束的法外特權(quán)”，即使警察采用非法手段取證，但由于行政相對人處于一種“超級(jí)封閉”的情況下，往往根本沒有能力來證明證據(jù)是警察通過非法手段收集的。*參見高軍：“略論法治視野中的《治安管理處罰法》的不足”，載《理論與改革》2006年第2期，第134頁。其實(shí)從立法背景和過程來看，《治安管理處罰法》是由公安部擬定草案后報(bào)送國務(wù)院，再由國務(wù)院提交到全國人大常委會(huì)進(jìn)行審議的，換言之，這是一部或多或少體現(xiàn)著公安機(jī)關(guān)部門利益的法律。因此，對于該法第79條的貫徹落實(shí)，公安機(jī)關(guān)自身并沒有太多積極性，當(dāng)然也就不會(huì)積極將禁止刑訊逼供和非法證據(jù)排除的具體實(shí)施寫入法律之中。

更重要的，從國際人權(quán)法的角度來看，該法的主要問題在于，它對酷刑行為的處罰方式違反了《禁止酷刑公約》的規(guī)定和委員會(huì)的意見。盡管從表面上看，《治安管理處罰法》第79條對刑訊逼供、體罰和虐待等行為采取了嚴(yán)格禁止的態(tài)度，但實(shí)際上其規(guī)定并不符合國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)的要求。2005年《治安管理處罰法》第116條規(guī)定：“人民警察辦理治安案件，有下列行為之一的，依法給予行政處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任：(1)刑訊逼供、體罰、虐待、侮辱他人的；……辦理治安案件的公安機(jī)關(guān)有前款所列行為的，對直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員給予相應(yīng)的行政處分?！边@一條在2012年《治安管理處罰法》的修訂中依舊未作變動(dòng)?？梢姡瑢τ谛逃嵄乒?、體罰和虐待等行為，該條將其區(qū)分為“未構(gòu)成犯罪”和“構(gòu)成犯罪”兩大類，只追究后者的刑事責(zé)任，而前者僅僅給予行政處分即可。然而，在這種分類之下，許多給被害人帶來“劇烈疼痛或痛苦”的酷刑行為實(shí)際上很難受到刑事處罰，最多加以行政處分而已。*所謂“行政處分”，是指國家機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位對所屬的國家工作人員違法失職行為尚不構(gòu)成犯罪，依據(jù)法律、法規(guī)所規(guī)定的權(quán)限而給予的一種懲戒。行政處分種類有：警告、記過、記大過、降級(jí)、撤職、開除。很難想象，中國法律使用輕描淡寫的行政處分方式來追究毆打虐待被害人的行為，這樣的規(guī)定顯然不符合禁止酷刑的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。但是，《禁止酷刑公約》第4條則規(guī)定：“每一締約國應(yīng)保證，凡一切酷刑行為均應(yīng)定為觸犯刑法罪……”另外，禁止酷刑委員會(huì)在2008年對中國澳門特別行政區(qū)的結(jié)論性意見中表示：

委員會(huì)注意到澳門特區(qū)報(bào)告以及對問題的答復(fù)中說明的《刑法典》第234條(酷刑行為)和236條(嚴(yán)重酷刑行為)所規(guī)定的罪行之間的差別。委員會(huì)關(guān)切的是，這種區(qū)分可能導(dǎo)致形成一種觀念，認(rèn)為酷刑罪有重有輕，這不僅是一種錯(cuò)誤的區(qū)分，而且可能會(huì)阻礙切實(shí)有效地對一切酷刑案提出起訴。澳門特區(qū)的《刑法典》應(yīng)該完全根據(jù)《禁止酷刑公約》第1條和第4條界定酷刑，將其定為刑事罪。為此，委員會(huì)建議酷刑罪構(gòu)成一項(xiàng)單獨(dú)的罪行，但須按酷刑罪適用的相關(guān)加重情節(jié)處罰。*Concluding Observations of the Committee against Torture CHINA, UN Committee against Torture,CAT/C/CHN/CO/4,Dec. 12, 2008,para.5.

因此筆者認(rèn)為，《治安管理處罰法》第116條的規(guī)定明顯造成了實(shí)質(zhì)上的“有罪不罰”和區(qū)別對待現(xiàn)象，不符合有關(guān)禁止酷刑的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)。*而且，由于1997年《刑法》將刑訊逼供罪的行為主體限縮為司法工作人員，且行為對象也僅僅包括犯罪嫌疑人、被告人，因此，如果在辦理治安案件中出現(xiàn)暴力虐待等情況，行為人也只能依照故意傷害罪或故意殺人罪來定性。

(三)簡要意見和建議

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為《治安管理處罰法》的規(guī)定需要修改，將針對刑訊逼供、體罰、虐待等行為的懲處盡量剝離出行政處罰的范疇，對相關(guān)條款進(jìn)行刪減，并且相應(yīng)地在刑事立法中體現(xiàn)出對一切酷刑行為的零容忍和刑事處罰。只有這樣，才能從根本上遏制刑訊逼供等酷刑犯罪，阻斷非法證據(jù)產(chǎn)生的源頭。

三、刑事法領(lǐng)域內(nèi)的非法證據(jù)排除規(guī)則

與《治安管理處罰法》適用于治安違法行為不同,《刑事訴訟法》中有關(guān)非法證據(jù)排除的規(guī)定適用于刑事犯罪及審判領(lǐng)域。2012年3月14日第十一屆全國人民代表大會(huì)第五次會(huì)議通過了修改《刑事訴訟法》的決定，對我國現(xiàn)行的《刑事訴訟法》作了許多重大的修改，包括在總則中寫入了“尊重和保障人權(quán)”條款，并在刑事法層面上首次確立了非法證據(jù)排除規(guī)則。

(一)現(xiàn)有法律的規(guī)定

2012年最新的中國《刑事訴訟法》第50條規(guī)定：“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實(shí)犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴(yán)禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法方法收集證據(jù)，不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪。”這就第一次明文規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，從而確立了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則；第53條規(guī)定：“對一切案件的判處都要重證據(jù)，重調(diào)查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據(jù)的，不能認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據(jù)確實(shí)、充分的，可以認(rèn)定被告人有罪和處以刑罰。”這就改變了以往只重視口供的證明模式，并指出只有口供而沒有其他證據(jù)的，不能定罪處罰；第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除?！边@一條具體明確了對非法收集的口供、物證和書證等不同證據(jù)的不同處理方式，并要求對非法證據(jù)加以排除。總體而言，2012年新通過的《刑事訴訟法》在非法證據(jù)排除方面有諸多亮點(diǎn)。然而，該法在確有進(jìn)步的同時(shí)，仍然存在一些需要改進(jìn)和完善的地方，距離國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)尚有一定距離。

(二)存在的問題和分析

1.禁止強(qiáng)迫自證其罪

在國際人權(quán)法上，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》對禁止強(qiáng)迫自證其罪原則有明確的規(guī)定。中國2012年《刑事訴訟法》第50條也規(guī)定了“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，這意味著該原則在中國立法中得到了確立。但是，仔細(xì)考察《刑事訴訟法》的有關(guān)內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)一些尚未解決的問題。實(shí)質(zhì)上，禁止強(qiáng)迫自證其罪原則在很大意義上被架空，這主要體現(xiàn)在對犯罪嫌疑人、被告人的沉默權(quán)的不完全認(rèn)可。

除了上述第50條之外，《刑事訴訟法》第118條還規(guī)定了這樣的規(guī)則：“犯罪嫌疑人對偵查人員的提問，應(yīng)當(dāng)如實(shí)回答。但是對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利。”這意味著，法律一方面要求公安司法機(jī)關(guān)不得使用刑訊逼供和威脅、引誘、欺騙等方法逼迫犯罪嫌疑人、被告人自證有罪，但另一方面卻沒有賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)來對抗公安司法機(jī)關(guān)的審訊。禁止強(qiáng)迫自證其罪是沉默權(quán)的基礎(chǔ)，沉默權(quán)是禁止強(qiáng)迫自證其罪的核心內(nèi)容。沒有犯罪嫌疑人、被告人保持沉默的權(quán)利，有關(guān)禁止強(qiáng)迫自證其罪規(guī)定的效用就大打折扣，其目的難以完全實(shí)現(xiàn)；離開了禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，那么單純的沉默權(quán)也沒有法律上的意義和存在的基礎(chǔ)。*參見包獻(xiàn)榮：“不得強(qiáng)迫自證其罪原則的制度淵源及在中國的貫徹”，載《湖北警官學(xué)院學(xué)報(bào)》2013年第4期，第138頁?！缎淌略V訟法》第118條的規(guī)定在實(shí)踐中基本上架空了第50條的禁止強(qiáng)迫自證其罪原則，雖然第118條也聲明“對與本案無關(guān)的問題，有拒絕回答的權(quán)利”，但在實(shí)踐中，處于弱勢地位的犯罪嫌疑人、被告人基本沒有可能與公安司法機(jī)關(guān)論爭究竟何種問題才“與本案無關(guān)”。而且，如果不能賦予犯罪嫌疑人、被告人以沉默權(quán)，那么在面對強(qiáng)大的公安司法機(jī)關(guān)重壓之下，很難保障他們免于被迫自證有罪，公安司法機(jī)關(guān)可以通過訊問大量與案件有關(guān)的問題，使犯罪嫌疑人、被告人承受巨大的精神壓力，使其心理防線徹底崩潰——這種訊問技巧在中國的實(shí)踐中普遍存在。

對此，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)在2007年對《公約》第14條所作出的一般性意見中指出：“(本項(xiàng))保障有權(quán)不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。必須從沒有來自刑偵當(dāng)局為獲得認(rèn)罪而對被告作任何直接或間接的肉體或不當(dāng)精神壓力的角度來理解這項(xiàng)保障……”*CCPR General Comment No.32:Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial (article 14),Human Rights Committee,CCPR/C/GC/32,Aug.23,2007,para.41.這一點(diǎn)在委員會(huì)對個(gè)人來文的評論中也得到了體現(xiàn)，例如在2000年的“Deolall v. Guyana”案中，委員會(huì)認(rèn)為：

任何人不得被強(qiáng)迫自證其罪，必須從沒有來自刑偵當(dāng)局為獲得認(rèn)罪而對被告作任何直接或間接的肉體或不當(dāng)精神壓力的角度來理解……Deolall先生在警察的毆打下被迫作出了供述，即便這樣的毆打是很輕微的，法院也不能對這樣的供述加以任何采信，并且應(yīng)當(dāng)對被告人無罪釋放。*Mrs. Deolall v.The Republic of Guyana,Communication No.912/2000,U.N.Doc.CCPR/C/82/D/912/2000(2005),para.5.1.

由此可見，委員會(huì)非常強(qiáng)調(diào)防止刑偵當(dāng)局對相對人施加不當(dāng)?shù)木駢毫?，而中國司法?shí)踐中大量存在的為了獲得認(rèn)罪而使犯罪嫌疑人、被告人處于高度緊張和精神壓力之中的做法顯然與委員會(huì)的意見不符。倘若能夠?qū)ⅰ缎淌略V訟法》第118條的“如實(shí)回答”義務(wù)刪去，那么犯罪嫌疑人、被告人便可以憑借沉默權(quán)從容應(yīng)對公安司法機(jī)關(guān)施加的不當(dāng)精神壓力。

另外，需要強(qiáng)調(diào)的是，關(guān)于證人是否享有禁止強(qiáng)迫自證其罪原則之保護(hù)的問題，學(xué)術(shù)界尚有一定爭議。

《刑事訴訟法》第50條規(guī)定“不得強(qiáng)迫任何人證實(shí)自己有罪”，亦即從字面意義上理解，在中國法律中，禁止強(qiáng)迫自證其罪作為一項(xiàng)權(quán)利，僅僅由涉嫌有罪的犯罪嫌疑人、被告人享有，而證人仍然要對不利于自己的證言承擔(dān)如實(shí)陳述的義務(wù)。初看起來，這對于證人而言是一項(xiàng)訴訟程序中的“危險(xiǎn)”，然而仔細(xì)分析便可知，證人可能面對的此種“危險(xiǎn)”在邏輯上是不存在的，因?yàn)樵谕ǔＧ闆r下，證人不太可能因?yàn)樽髯C而引發(fā)對自己的刑事追究，也就不太可能面對所謂“不利于自己的證言”。如果出現(xiàn)“不利于自己的證言”，也只有一種可能，即證人本身也具有某一項(xiàng)犯罪的嫌疑，且作證行為可能引發(fā)對自己的刑事指控。有外國學(xué)者認(rèn)為：“禁止自我歸罪的根源在于英國的普通法，而現(xiàn)在則一般地屬于公正審判的基本精神……該權(quán)利僅與被告有關(guān)。而在另一方面，證人可能不得拒絕作證?！?[奧]曼弗雷德·諾瓦克：《民權(quán)公約評注》，畢小青等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店2003年版，第260頁。中國有學(xué)者便認(rèn)為：“不被強(qiáng)迫自證其罪也適用于證人，在證言可能導(dǎo)致他自己有罪的情況下，證人可以引用不被強(qiáng)迫自證其罪的權(quán)利保護(hù)自己，拒絕透露有關(guān)事實(shí)?！?楊宇冠：《人權(quán)法——〈公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約〉研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第293頁。但當(dāng)證人可能被認(rèn)定有罪的情況確實(shí)發(fā)生時(shí)，該證人也已經(jīng)在法律上轉(zhuǎn)化為犯罪嫌疑人，那么其自然也享有了《刑事訴訟法》第50條所規(guī)定的免于被迫自證有罪的權(quán)利，因此所謂證人的該項(xiàng)權(quán)利實(shí)際上是不存在的。當(dāng)然，也有觀點(diǎn)對此表示反對，認(rèn)為證人也應(yīng)當(dāng)享有此項(xiàng)權(quán)利。

筆者認(rèn)為，證人顯然不能享有免于被迫自證有罪的權(quán)利。筆者將論斷建立在中國《刑法》《刑事訴訟法》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款的基礎(chǔ)上。首先，正如前一段所分析的，在邏輯上通常不會(huì)出現(xiàn)證人因作證而使自己陷入刑事指控的情況；倘若出現(xiàn)上述情況，那么證人的身份已經(jīng)變化為另一起案件中的犯罪嫌疑人，其權(quán)利在屬性上也已經(jīng)成為犯罪嫌疑人所享有的權(quán)利。其次，根據(jù)《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》的規(guī)定，在具體羅列權(quán)利時(shí)，第14條已經(jīng)明確規(guī)定享有權(quán)利的前提是“在判定對他提出的任何刑事指控時(shí)”，而遭受刑事指控的人只能是犯罪嫌疑人和被告人，并不包括證人，因此《公約》文本并沒有提供給證人以免于被迫自證有罪的權(quán)利。再次，在法律上證人具有作證的義務(wù)。《刑事訴訟法》第60條規(guī)定：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！边@表明公民只要知道案件的情況，就負(fù)有承擔(dān)證人角色并如實(shí)作證的義務(wù)?！缎谭ā返?05條規(guī)定：“在刑事訴訟中，證人、鑒定人、記錄人、翻譯人對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯，意圖陷害他人或者隱匿罪證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”可見，證人如果不能如實(shí)作證，就構(gòu)成偽證罪，必須承擔(dān)刑事責(zé)任。既然證人在法律上具有作證的義務(wù)，那么《刑事訴訟法》第50條的保護(hù)當(dāng)然就不能覆蓋到證人身上。最后，如果仔細(xì)分析人權(quán)事務(wù)委員會(huì)的一般性意見，不難發(fā)現(xiàn)，委員會(huì)并不認(rèn)為《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款對證人提供了保護(hù)。委員會(huì)2007年關(guān)于第14條第3款g項(xiàng)的一般性意見全文如下：

第14條第3款g項(xiàng)保障有權(quán)不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪。必須從沒有來自刑偵當(dāng)局為獲得認(rèn)罪而對被告作任何直接或間接的肉體或不當(dāng)精神壓力的角度來理解這項(xiàng)保障。當(dāng)然，以違反《公約》第7條的方式對待被告以獲取認(rèn)罪，是不可接受的。國內(nèi)法必須確保不得援引違反《公約》第7條取得的證詞或口供作為證據(jù)，但這類材料可用作證明已經(jīng)發(fā)生了該條所禁止的酷刑或其他待遇的證據(jù)。在這種情況下，應(yīng)由國家證明被告的陳述是出于自愿。*CCPR General Comment No.32: Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial (article 14), Human Rights Committee, CCPR/C/GC/32, Aug. 23, 2007, para.41.

由本段意見可以看出，人權(quán)事務(wù)委員會(huì)只在開頭提及了“證言”，而后僅僅在強(qiáng)調(diào)不得違反第7條(禁止酷刑條款)時(shí)提及了“證詞”，此外，委員會(huì)均只談到不得強(qiáng)迫被告人認(rèn)罪，而未提及關(guān)于證人證言的問題。筆者認(rèn)為，采取這樣的結(jié)構(gòu)形式進(jìn)行論述，意味著委員會(huì)對于“不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言”的理解更偏向于“不被強(qiáng)迫”而不是“不利于自己”，即“不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言”主要是指證人證言不能以“酷刑或殘忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罰”(第7條)的形式強(qiáng)迫獲取，而不是指證人有權(quán)對不利于自己的證言保持沉默。這樣的理解更契合委員會(huì)一般性意見的邏輯結(jié)構(gòu)，也能夠與中國《刑法》規(guī)定的暴力取證罪的要求相吻合?！缎谭ā返?47條規(guī)定的就是刑訊逼供罪、暴力取證罪：“司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人實(shí)行刑訊逼供或者使用暴力逼取證人證言的，處三年以下有期徒刑或者拘役。致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規(guī)定定罪從重處罰?！?/p>

2. 具體的證據(jù)排除規(guī)則

從國際人權(quán)法的角度來看，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則尚存在問題。這主要體現(xiàn)在兩方面，第一是非法實(shí)物證據(jù)的排除還不充分，第二是非法證據(jù)排除的啟動(dòng)程序尚不合理。而且嚴(yán)格意義上說，后者在現(xiàn)有的國際人權(quán)法框架下也存在一些障礙和缺陷。

2012年新修訂的《刑事訴訟法》第54條規(guī)定：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。在偵查、審查起訴、審判時(shí)發(fā)現(xiàn)有應(yīng)當(dāng)排除的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)依法予以排除，不得作為起訴意見、起訴決定和判決的依據(jù)。”此外，在國際層面上，也有關(guān)于非法證據(jù)排除的規(guī)定?！督箍嵝坦s》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據(jù)，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據(jù)。”中國作為《禁止酷刑公約》的締約國，其履行公約的情況受到了禁止酷刑委員會(huì)的審議。2008年，委員會(huì)對中國政府的履約報(bào)告進(jìn)行了審議，并作出了結(jié)論性意見。在意見中，委員會(huì)對中國的非法證據(jù)排除問題提出了關(guān)切：

雖然最高人民法院頒布了幾項(xiàng)決定，防止將刑訊逼供取得的供詞作為法庭證據(jù)，委員會(huì)對此表示贊賞，但是中國的《刑事訴訟法》仍然沒有依照公約第15條的規(guī)定，明確禁止這種做法……締約國應(yīng)采取必要措施，在法律和實(shí)踐中均確保，根據(jù)公約規(guī)定，任何訴訟程序中均不得援引以酷刑取得的口供作為證據(jù)，但在指控酷刑實(shí)施者時(shí)可援引為證據(jù)。締約國應(yīng)審查所有被告因逼供而被定罪的案件，以釋放那些被錯(cuò)誤定罪的人。*Concluding Observations of the Committee against Torture CHINA, UN Committee against Torture,CAT/C/CHN/CO/4,Dec. 12, 2008,para.11.

2012年，中國通過修訂法律的方式，將委員會(huì)的意見進(jìn)行了落實(shí)，但仍然存在對非法證據(jù)排除的一些障礙。

A. 條文的規(guī)定不利于非法實(shí)物證據(jù)的排除

第一方面，條文的規(guī)定不利于非法實(shí)物證據(jù)的排除。這一點(diǎn)雖然沒有在國際人權(quán)公約框架下明確體現(xiàn)，但從國內(nèi)法的角度來看，相關(guān)的立法過程所體現(xiàn)出來的徘徊，實(shí)在令人感到遺憾，所以筆者在此一并說明。

依據(jù)《刑事訴訟法》，中國的非法證據(jù)排除規(guī)則采取了兩分法：第一類是法律明確列舉應(yīng)當(dāng)排除的非法證據(jù)，相當(dāng)于法定必須排除的非法證據(jù)，包括采用刑訊方法獲得的被告人口供，采用刑訊或威脅方法獲得的證人證言和被害人陳述；第二類是可經(jīng)補(bǔ)正或解釋后再?zèng)Q定是否排除的非法證據(jù)，類似于自由裁量排除的非法證據(jù)，主要包括違反法定程序收集的物證和書證。其實(shí)，這樣的兩分法在立法過程中是有爭議的，2011年全國人大常委會(huì)發(fā)布的《刑事訴訟法修正案(草案)》第17條規(guī)定：

增加一條，作為第53條：“采用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應(yīng)當(dāng)予以排除。違反法律規(guī)定收集物證、書證，嚴(yán)重影響司法公正的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”*全國人大常委會(huì)：《中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)》第17條，2011年8月30日發(fā)布。

由此可見，草案中對于“嚴(yán)重影響司法公正”的“違反法律規(guī)定收集”的物證和書證，規(guī)定了絕對排除的處理方法。但是后來，全國人大法律委員會(huì)在其報(bào)告中卻指出：

有的代表提出，對已經(jīng)違反法律規(guī)定收集的物證、書證，還可以補(bǔ)正或者作出解釋不妥。法律委員會(huì)經(jīng)研究認(rèn)為，這種情況可限于在收集物證、書證時(shí)，不符合法定程序的情形。建議將上述相關(guān)規(guī)定修改為：“收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正的，應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)正或者作出合理解釋；不能補(bǔ)正或者作出合理解釋的，對該證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以排除。”*第十一屆全國人民代表大會(huì)法律委員會(huì)：“關(guān)于《全國人民代表大會(huì)關(guān)于修改〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的決定(草案)》修改意見的報(bào)告”，http://www.docin.com/p-1216845754.html，最后訪問時(shí)間：2012年3月13日。

遺憾的是，最后通過的《刑事訴訟法》取消了2011年的草案規(guī)定，這樣一來，中國法律對非法實(shí)物證據(jù)排除條件的規(guī)定就比較苛刻了，既要求“不符合法定程序，可能嚴(yán)重影響司法公正”，又要求“不能補(bǔ)正或者作出合理解釋”?！翱赡車?yán)重影響司法公正”、“補(bǔ)正”、“合理解釋”等屬于比較模糊的表達(dá)，這就使得非法實(shí)物證據(jù)的排除顯得異常艱難，學(xué)界甚至有人將中國非法實(shí)物證據(jù)排除規(guī)則戲稱為“非法證據(jù)不排除規(guī)則”。*參見陳學(xué)權(quán)：“比較法視野下我國不被強(qiáng)迫自證其罪之解釋”，載《比較法研究》2013年第5期，第40頁。根據(jù)一些學(xué)者2013年1-8月的調(diào)研也印證了上述現(xiàn)狀：

調(diào)研法院共計(jì)審理刑事案件17213件，其中提起申請排除非法證據(jù)的案件為124件，占全部案件的0.72%，法院決定啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序的案件為54件，占全部案件的0.31%，最終決定排除非法證據(jù)的案件為14件，占全部案件的0.08%；在申請排除非法證據(jù)的124件案件中，啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序的案件為54件，占43.55%；啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序的54件案件最終排除非法證據(jù)的有14件，占25.93%。*孫長永、王彪：“審判階段非法證據(jù)排除問題實(shí)證考察”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期，第73頁。

出現(xiàn)這樣的情況，一方面是因?yàn)榉ㄔ涸谒痉▽?shí)踐中的地位中立性和司法嚴(yán)格性不足，另一方面是因?yàn)榉欠ㄗC據(jù)排除——尤其是非法實(shí)物證據(jù)排除——規(guī)則本身尚存不合理之處。

B. 制度的設(shè)計(jì)不利于啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序

第二方面，制度的設(shè)計(jì)不利于啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，這是現(xiàn)實(shí)中絕少出現(xiàn)非法證據(jù)排除情況的一項(xiàng)重要原因。而且，目前的國際人權(quán)法規(guī)則在程序啟動(dòng)的設(shè)計(jì)上也存在缺陷，這也值得國際社會(huì)的進(jìn)一步思考和改革。

程序的啟動(dòng)對于最后的法律效果具有非常重要的影響。實(shí)踐中，遭受刑訊逼供和威脅的犯罪嫌疑人、被告人往往難以提出有關(guān)的材料來啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。有一些案件，被告人在法庭上有刑訊抗辯，但當(dāng)法官向其解釋什么是非法證據(jù)排除規(guī)則，并明確指出申請啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序需要提供相關(guān)線索或者材料后，這些被告人均明確表示不申請啟動(dòng)證據(jù)合法性調(diào)查程序，表示認(rèn)罪，并請求法院依法對其從輕處罰。*參見孫長永、王彪：“審判階段非法證據(jù)排除問題實(shí)證考察”，載《現(xiàn)代法學(xué)》2014年第1期，第74頁。

我們需要了解國內(nèi)法中關(guān)于非法證據(jù)排除啟動(dòng)程序的規(guī)定。《刑事訴訟法》第56條規(guī)定：“當(dāng)事人及其辯護(hù)人、訴訟代理人有權(quán)申請人民法院對以非法方法收集的證據(jù)依法予以排除。申請排除以非法方法收集的證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)線索或者材料?！钡?7條規(guī)定：“在對證據(jù)收集的合法性進(jìn)行法庭調(diào)查的過程中，人民檢察院應(yīng)當(dāng)對證據(jù)收集的合法性加以證明。”由此可見，對證據(jù)收集合法性的證明責(zé)任是由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的，而如果犯罪嫌疑人、被告人要求排除非法證據(jù)，則首先應(yīng)當(dāng)提供相關(guān)的線索或材料?？梢哉f，這樣的規(guī)定相比2012年修訂前而言，已經(jīng)取得了很大的進(jìn)步?？墒菃栴}在于，這樣的程序設(shè)計(jì)盡管并沒有把證據(jù)合法性的證明責(zé)任加之于犯罪嫌疑人、被告人，但該程序的起點(diǎn)和啟動(dòng)的前提則仍然須由后者提供。如果犯罪嫌疑人、被告人沒有能夠提交出相關(guān)的線索或材料，那么非法證據(jù)排除程序就根本不會(huì)啟動(dòng)，也就難以實(shí)現(xiàn)保障人權(quán)的訴訟價(jià)值。當(dāng)然，“相關(guān)線索或者材料”也是一項(xiàng)較模糊的表達(dá)，具體是否啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序，主要是由法官進(jìn)行裁量的。在“章某某受賄”一案中，章某某在開庭前提出其審判前的有罪供述是在被偵查機(jī)關(guān)刑訊逼供、誘供等情況下做出的違心供述，其向法庭提交了《冤案真相》、《審訊過程及我的心路歷程》、《看守所日子》等書面材料，詳細(xì)記載了何時(shí)、何地、何人對其刑訊逼供、誘供等具體情況，在庭審過程中，章某某又多次陳述偵查人員的上述行為，向法庭提出申請審查章某某在審判前的供述的合法性問題。由此，法庭啟動(dòng)了法庭調(diào)查程序，并根據(jù)章某某提供的線索，到寧波市鄞州區(qū)看守所提取到了章某某在2010年7月28日的體表檢查登記表，該表載明章某某右上臂小面積的皮下游血，皮膚劃傷2cm。*參見章國錫受賄案(法寶引證碼：CLI.C.1334520)，浙江省寧波市中級(jí)人民法院[2011]浙甬刑終字第288號(hào)(2012年7月18日)，第12段。在這起案件中，《冤案真相》《審訊過程及我的心路歷程》《看守所日子》等間接材料已經(jīng)可以說服法官啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。而且作為刑訊逼供的重要線索，有關(guān)章某某受傷的醫(yī)學(xué)檢查結(jié)果卻并不是啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序的原因，相反該線索是在程序啟動(dòng)后的調(diào)查之中才被發(fā)現(xiàn)的。遺憾的是，其他案件中的被告人或許難以如此幸運(yùn)，畢竟順利啟動(dòng)該程序的案件比例依然很低，或許不少法官會(huì)認(rèn)為這些間接材料都是被告人自己撰寫的，并無非常明確的材料——諸如醫(yī)學(xué)證明、傷情鑒定等——直接指向刑訊逼供行為，可能因此就沒有對取證的合法性開展調(diào)查。

鑒于上述各方面情況，為了能夠使非法證據(jù)排除規(guī)則得到真正的落實(shí)，有學(xué)者提出了自己的看法，認(rèn)為可以在此類案件中規(guī)定“刑訊逼供的推定規(guī)則”：

查證難已經(jīng)成為遏止刑訊逼供的瓶頸……為了有效遏止刑訊逼供，可建議由最高人民法院和最高人民檢察院以司法解釋的形式制定推定規(guī)則如下：有下列情形之一而且偵查人員不能提供充分反證的，應(yīng)該推定有刑訊逼供：(1)犯罪嫌疑人在接受偵查訊問期間突然死亡的；(2)犯罪嫌疑人在偵查訊問期間形成非自造性身體損傷的；(3)偵查機(jī)關(guān)超期羈押犯罪嫌疑人而且沒有按照法律規(guī)定通知犯罪嫌疑人的家屬和單位也沒有按照法律規(guī)定安排律師會(huì)見的。*何家弘：“‘喝開水死’應(yīng)催生刑訊逼供的推定規(guī)則”，http://www.cssn.cn/fx/fx_xsfx_990/201503/t20150313_1545290.shtml，最后訪問時(shí)間：2015年11月27日。

其實(shí)，關(guān)于非法證據(jù)排除程序的啟動(dòng)和證明問題，國際人權(quán)法上也有類似的規(guī)定。然而，筆者認(rèn)為，目前的國際人權(quán)理論與實(shí)踐尚存在進(jìn)一步完善的空間?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款規(guī)定：“在判定對他提出的任何刑事指控時(shí)，人人完全平等地有資格享受以下的最低限度的保證：……(g)不被強(qiáng)迫作不利于他自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪?！比藱?quán)事務(wù)委員會(huì)2007年關(guān)于第14條第3款g項(xiàng)的一般性意見指出：“最后，第14條第3款g項(xiàng)保障有權(quán)不被強(qiáng)迫作不利于自己的證言或強(qiáng)迫承認(rèn)犯罪……在這種情況下，應(yīng)由國家證明被告的陳述是出于自愿?！?CCPR General Comment No.32:Right to equality before courts and tribunals and to a fair trial (article 14),Human Rights Committee,CCPR/C/GC/32,Aug.23 2007,para.41.而且，委員會(huì)在一些個(gè)人來文申訴中也表達(dá)了這樣的觀點(diǎn)，例如在2001年的“Singarasa v. Sri Lanka”案中，來文者Singarasa聲稱自己被斯里蘭卡安全部隊(duì)以“涉嫌與猛虎組織有關(guān)”的理由被逮捕，并遭受了酷刑，包括被推入水箱、在水下窒息以及拷打等，以此逼取供狀。來文者指控斯里蘭卡違反了《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第14條第3款g項(xiàng)。對此，委員會(huì)發(fā)表了如下意見：

委員會(huì)認(rèn)為，(禁止強(qiáng)迫自證其罪)這一原則包括了這樣的隱含要求，即應(yīng)當(dāng)由控方證明供述的作出沒有遭受脅迫……委員會(huì)還注意到，在本案中是由來文者承擔(dān)證明責(zé)任的，即便如締約國所辯稱的那樣，舉證門檻“設(shè)置得很低”以及“僅僅是不自愿的可能性”就足以使法院的判決有利于來文者，但這仍然意味著由來文者承擔(dān)證明責(zé)任。*Mr.Nallaratnam Singarasa v.Sri Lanka, Communication No.1033/2001,U.N.Doc.CCPR/C/81/D/1033/2001(2004),para.7.4.

可見，委員會(huì)也認(rèn)為取證合法性的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，但這也并未能確定程序啟動(dòng)的責(zé)任主體。而在《禁止酷刑公約》體系下，禁止酷刑委員會(huì)對該問題作出了一定的解釋?！督箍嵝坦s》第15條規(guī)定：“每一締約國應(yīng)確保在任何訴訟程序中不得援引任何確屬酷刑逼供作出的陳述為證據(jù)，但這類陳述可引作對被控施用酷刑逼供者起訴的證據(jù)。”委員會(huì)在一些個(gè)人來文申訴中對這一條作出了解釋，例如在2011年的“Gallastegi Sodupe v. Spain”案中，來文者聲稱自己因損害和破壞公共財(cái)物而被捕，并遭受了毆打和虐待。來文者要求控方通知家人其狀況和下落，以及允許與律師進(jìn)行私下交談，但被拒絕，這剝奪了來文者與家人、律師或他信任的醫(yī)生接觸的權(quán)利。而且來文者在2003年1月29日提交Donostia-San Sebastián治安法院的書面陳述中指出，指定律師“一言不發(fā)，即使在我說遭到酷刑時(shí)”。然而，委員會(huì)在這起案件中對《禁止酷刑公約》第15條的解釋卻是這樣的：“委員會(huì)認(rèn)為來文者沒有提供可以藉此斷定他的認(rèn)罪聲明可能是在酷刑下作出的資料，例如應(yīng)來文者要求出示的額外體檢證明或證人的證詞。委員會(huì)因此認(rèn)定其收到的資料未顯示存在違反《公約》第15條的情況?！?Mr. OskartzGallastegiSodupe v. Spain, Communication No. 453/2011, U.N. Doc. CAT/C/48/D/453/2011(2012), para.7.4.所以，禁止酷刑委員會(huì)的立場是與中國法律中的立場相一致的，即指控者必須提供一定的線索或材料。筆者認(rèn)為，如果能夠采納何家弘教授的觀點(diǎn)，采取特殊的推定規(guī)則——“偵查機(jī)關(guān)超期羈押犯罪嫌疑人而且沒有按照法律規(guī)定通知犯罪嫌疑人的家屬和單位也沒有按照法律規(guī)定安排律師會(huì)見的”——那么本案就可以在很大程度上揭示出可能存在的刑訊逼供，因?yàn)閬砦恼逩allastegiSodupe恰恰被拒絕會(huì)見家屬和律師。推而廣之，筆者認(rèn)為，現(xiàn)存相應(yīng)的國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐尚有空間進(jìn)行類似的改革，而何家弘教授的觀點(diǎn)不失為一條可以選擇的道路。

再來看何家弘教授提出的推定規(guī)則，不難發(fā)現(xiàn)，在這樣的規(guī)則之下，偵查起訴機(jī)關(guān)必須提出對推定事實(shí)的反證，即必須證明：(1)控告人沒有死亡，或控告人雖然死亡，但其死亡并未發(fā)生在偵查訊問期間，或其死亡與偵查訊問行為沒有因果關(guān)系；或者(2)控告人沒有出現(xiàn)非自造性身體損傷，或控告人雖然出現(xiàn)非自造性身體損傷，但其損失并未發(fā)生在偵查訊問期間，或其損傷與偵查訊問行為沒有因果關(guān)系；或者(3)沒有出現(xiàn)超期羈押的情況，或已經(jīng)按照法律規(guī)定通知了控告人的家屬或單位。如果出現(xiàn)了死亡、損傷或未通知家屬等情況，而偵查起訴機(jī)關(guān)又無法提出足以排除合理懷疑的上述反證，那么法官應(yīng)當(dāng)推定出現(xiàn)了刑訊逼供等酷刑行為，就必須啟動(dòng)非法證據(jù)排除程序。客觀地說，如果偵查起訴機(jī)關(guān)能夠嚴(yán)格依照法定程序行使職權(quán)，那么上述問題幾乎不可能出現(xiàn)。對此，筆者查閱了2009年中國政府對禁止酷刑委員會(huì)結(jié)論性意見的回應(yīng)，在回應(yīng)中，政府不認(rèn)同委員會(huì)的意見，聲稱中國的刑事保障措施較為完善，刑訊逼供在中國并非普遍現(xiàn)象。例如，中國政府表示：

中國對所有被拘留者均有系統(tǒng)的登記和審前拘留時(shí)長的記錄……中國《刑事訴訟法》第96條明確規(guī)定，犯罪嫌疑人在被偵查機(jī)關(guān)第一次訊問后或采取強(qiáng)制措施(包括拘留)之日起，可以聘請律師為其提供法律咨詢、代理申訴、控告……對于被拘留者，辦案單位會(huì)告知其依法享有的權(quán)利，看守所和駐所檢察官也會(huì)告知其享有的權(quán)利，看守所和駐所檢察官通常會(huì)將被拘留者依法享有的權(quán)利在醒目位置予以公示……中國公安機(jī)關(guān)為保護(hù)看守所在押人員的合法權(quán)益，不斷健全和完善監(jiān)督機(jī)制，特別是外部監(jiān)督機(jī)制。*Response by the Government of China to the Concluding Observations of the Committee against Torture,UN Committee against Torture, CAT/C/MAC/CO/4/Add.2,Dec.18,2009.

可見，依據(jù)政府的意見，中國的刑事程序和保障措施足以避免發(fā)生刑訊案件，倘若偵查起訴機(jī)關(guān)在實(shí)踐中能夠嚴(yán)格執(zhí)行這些嚴(yán)密的程序規(guī)定，那么就幾乎不可能發(fā)生上述死亡、損傷等情形，即便發(fā)生，偵查起訴機(jī)關(guān)也完全可以提出足以排除合理懷疑的反證，因?yàn)槊恳淮沃匾穆殭?quán)活動(dòng)在理論上都會(huì)留下證據(jù)。因此，如果何家弘教授的觀點(diǎn)能夠得到采納，那么在實(shí)踐中就既不會(huì)冤枉偵查起訴機(jī)關(guān)，又能夠在最大程度上杜絕刑訊逼供行為，何樂而不為呢？筆者認(rèn)為，這樣的推定規(guī)則也值得國際人權(quán)標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)踐所借鑒，這對于國際人權(quán)法的發(fā)展也具有重要的意義。

(三)簡要意見和建議

根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，國內(nèi)的《刑事訴訟法》在非法證據(jù)排除方面還有較大的修改空間。從實(shí)物證據(jù)排除角度來看，原《刑事訴訟法(草案)》中的內(nèi)容值得借鑒；從相關(guān)程序啟動(dòng)條件來看，刑訊逼供的推定規(guī)則也是非常值得參考的一種立法選擇，而后者對國際人權(quán)法本身的發(fā)展和完善也具有重要的價(jià)值。

結(jié) 論

從人權(quán)國際保護(hù)的視角來看，非法證據(jù)排除更多是一項(xiàng)刑事法領(lǐng)域的工作，因此相關(guān)行政法對刑訊逼供、體罰和虐待等問題的規(guī)定是不合適的，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行刪減調(diào)整。而在刑事法領(lǐng)域內(nèi)，禁止強(qiáng)迫自證其罪和具體的非法證據(jù)排除規(guī)則也需要在程序和實(shí)體上進(jìn)行修改，一方面落實(shí)沉默權(quán)，另一方面在證據(jù)法上加強(qiáng)排除力度并進(jìn)一步優(yōu)化排除程序。在國內(nèi)法逐步推進(jìn)的過程中，國際人權(quán)法扮演著標(biāo)桿的角色，同時(shí)它自身也需要不斷完善和發(fā)展。

(實(shí)習(xí)編輯：趙青)