柏玉珊

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侵權行為之債與侵權責任之辨析

柏玉珊*

［摘要］侵權行為是指因過失不法侵害他人人身權利和財產權利的行為，在大陸法系的民法體系中，侵權行為是債的發(fā)生原因之一。而我國民事立法采用了“侵權責任”這一概念，侵權行為法律規(guī)范與債法體系分離。侵權行為法律規(guī)范的價值在于填補受害人損失，分擔風險和預防損害，體現(xiàn)了權利本位和私法自治的理念;如果以侵權責任取代侵權責任之債，將懲罰、制裁等公法目的附加于侵權法之上，超出了私法本應有的負載，可能帶來公權力擴大而私權受限的后果。我國將來的民法典應回歸侵權行為之債的概念，使侵權行為法律規(guī)范回歸債法體系，貫徹私法自治和權利本位之價值，保護行為自由。

［關鍵詞］侵權行為之債侵權責任私法自治

*柏玉珊，中國政法大學民商經濟法學院知識產權法學專業(yè)2014級碩士研究生( 100088)。

侵權行為在廣義上是指侵犯他人權利和利益之違法行為?！?〕參見史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第105頁。關于民法上侵權行為的相關法律規(guī)范，在大陸法系民法體系的傳統(tǒng)認知中，是債法的組成部分，侵權行為是債的發(fā)生原因之一;而在新中國的民事立法中，自《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)始，正式使用“侵權責任”這一概念，并與債法分離。這樣的創(chuàng)新是否符合民法理念，值得探討。

一、侵權行為之債與侵權責任

(一)侵權行為之債的含義

“侵權行為”一詞，于近代隨西方法律文化傳入中國，〔2〕中文“侵權行為”一詞，最早在清末編定的《大清民律草案》中開始使用。其時，修訂法律館委任日本法律家松岡義正負責起草民律草案的前三編(總則、債權、物權)，吸收了較多的日本法學術語。日本從德國以漢字“不法行為”表述，但清末為何未采用“不法行為”而使用“侵權行為”，根據(jù)現(xiàn)有史料已無從考證。參見張生:《中國近代民法法典化研究:1901～1949》，中國政法大學出版社2004年版，第83頁;陳濤、高在敏:“中國古代侵權行為法例論要”，載《法學研究》1995年第2期，第48頁;尹志強:“論民事權利在私法中的救濟——從侵權行為法的涵攝范圍和功能角度分析”，中國政法大學2004年博士學位論文，第36～39頁。非我國語言所固有?？疾炱滢o源，世界兩大法系亦各有不同。在英美法系，侵權行為法中的“侵權行為”一詞為“tort”，源于拉丁語“tortus”，原意是“扭曲、不正”，后該詞作為對民事侵權和不法侵害的表達取得了法律上的專門含義。在大陸法系，德國稱不許行為或不法行為，法國、日本等稱不法行為或違法行為?！安环ㄐ袨椤币辉~源于拉丁語“delitum”，原意是“過錯、罪過”。“罪過”( delitto)一詞源于羅馬法，“罪過”、“犯罪”是指一切受刑罰打擊的非法行為。羅馬法中，犯罪分為公犯和私犯:行為侵犯了國家利益為“公犯”，侵犯個人利益則為“私犯”。公犯出現(xiàn)于國家產生之后，其與私犯之劃分同公法與私法間的區(qū)分有密切的關系。屬公犯者，訴訟和刑罰具有公共的特點，即由國家進行追溯并科處刑罰;屬私犯者，其訴訟和責罰則具有私人和債的特點，即能夠產生債的結果。

無論大陸法或英美法，都把侵權行為看作是與刑法上的犯罪有區(qū)別的、不正當?shù)摹⒂羞^錯的行為，〔3〕參見江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第527頁。但具體界定這一概念卻并不容易。

在立法上，大陸法系很多國家在法律條文中采取列舉要件的方式表述，并無概括定義。例如，《法國民法典》第1328條列舉了三個要件:有損害發(fā)生;行為人有過失;過失與損害之間存在因果關系?！兜聡穹ǖ洹返?23條列舉了四個要件:行為人故意或過失;行為不法;侵害他人權利;行為與損害之間有因果關系。在學說上，各國學者根據(jù)法律規(guī)定嘗試給侵權行為下定義。例如，侵權行為是有過錯的行為;是違反法律事先規(guī)定的義務的行為;是應承擔損害賠償責任的行為;是侵害了他人權利和利益的違法行為等。我國臺灣地區(qū)學者史尚寬先生在廣義上對侵權行為進行了界定:“侵權行為者，因故意和過失不法侵害他人之權利或故意以背于善良風俗的方法，加害于他人之行為也。簡而言之，即侵犯他人權利和利益之違法行為?！薄?〕史尚寬:《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第105頁。但這樣的界定又沒有明確劃定私法和公法上的違法行為，可見欲以簡潔表述概括侵權行為并非易事。

為了把侵權行為與債務不履行以及公法上的違法行為區(qū)分開，民法上的侵權行為應是行為人因過錯不法侵害他人支配型權利或者已公開的權利及受法律保護的利益，因而須就所生損害負擔賠償義務的行為?！?〕可以看出，侵權行為侵犯的不只是“權”，還包括其他利益，實際上稱“侵害行為”或“不法行為”更為貼切;但由于“侵權行為”這一翻譯已約定俗成，在此仍繼續(xù)沿用。

侵權行為產生后，產生債的私法效果。這一效果不是對加害人的人身自由進行限制，也不是對其財產進行扣押管制，而是賠償損失，救濟受害人。這也是私法上的侵權與公法上的侵權的最大區(qū)分。侵權行為發(fā)生后，根據(jù)財產救濟和同質救濟的原則，民法賦予受害人債權人的身份向加害人請求賠償，加害人作為債務人負有回復權利圓滿狀態(tài)的債務，受害人與加害人之間構成債權債務關系。這一債的關系即為侵權行為所生之債。

在英美法系非法典化的判例法國家，不存在如同大陸法系國家那樣規(guī)范的權利概念，也沒有“債權”或“侵權行為之債”的表述;其侵權行為法是一門獨立的法，由關于各種具體侵權行為類型的規(guī)定和大量具體侵權訴訟的法院判例構成。在大陸法系法典化國家的現(xiàn)代民法中，基本都把侵權行為法歸在債法部分。侵權行為是債的發(fā)生原因之一;由于侵權行為之債的效果是由法律規(guī)定的，故又是法定之債(或稱非合意之債)的一種。

(二)侵權責任的含義

“責任”一詞通常的含義有兩種:一是分內應做之事，如道德責任、崗位責任、政治責任等;二是未做好分內之事所應承擔的后果。從法律角度看，責任是行為主體因未履行法律義務或約定義務，或因法律規(guī)定而承擔的某種不利的法律后果?！?〕參見舒國瀅主編:《法理學導論》，北京大學出版社2006年版，第162頁。法律責任產生的原因有三種:一是違法行為，即行為人沒有履行法定義務;二是違約行為，即行為人沒有履行契約中約定的義務;三是法律特別規(guī)定，即行為人只要客觀上造成了損害后果，即使沒有過錯也要承擔法律責任。

法律責任具有國家強制性，其實現(xiàn)以國家強制力作為保證，由有關國家機關按照法定的權限和程序以和平、理性的方式追究。法律責任設定的目的在于保障有關主體的合法權利，維護法律所調整的社會關系和社會秩序;其作用在于懲罰和教育，二者為強制因素與說理因素的結合:法律通過給予侵權行為否定性的評價，進而達到預防違法行為的效果。

根據(jù)法律責任的概念，侵權責任可認為是民事主體因侵犯他人支配型權利及受法律保護的利益而承擔的法律上的不利后果。其產生的原因有違法行為和法律特別規(guī)定，而不包括違約行為。根據(jù)《中華人民共和國侵權責任法》(以下簡稱《侵權責任法》)第15條的規(guī)定，承擔侵權責任的方式主要有:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;賠償損失;賠禮道歉;消除影響、恢復名譽。

(三)二者的關系

侵權行為之債與侵權責任都是侵權行為的效果，其目的都在于填補受害人的損害，保障其合法權利和利益，但二者在產生基礎、實施保障和價值取向上有較大區(qū)別。

首先，在產生基礎上，作為應給付義務的侵權行為之債的產生基礎的是侵權行為的發(fā)生，而侵權責任則是對違反義務的制裁和擔保。在債的效力中，當事人依債的關系應履行的義務為第一次義務;如果沒有履行或不完全履行，就產生第二次義務，這是對不履行第一次義務的救濟。就不履行義務的后果而言，第二次義務也可稱為責任。無責任的債務也是存在的，例如已過訴訟時效的自然債務。

其次，在實施保障上，債務作為應給付義務，須依誠信自覺履行，這是自然法和倫理道德的要求;多數(shù)情況下通過自力救濟經權利人請求，可使債務得到履行，未必一定通過強制手段實現(xiàn)。責任作為對違反義務的制裁和擔保，通常借助公力救濟的手段實現(xiàn)，具有強制性。

最后，在價值取向上，侵權行為之債更側重于私法自治、權利本位的理念，重點在于對受害人損害的填補作用。侵權責任則帶有懲罰和制裁的色彩，對受害人的補償不僅是回復權利圓滿的手段，更是對加害人的懲罰手段，強調維護社會秩序的公法目的。

二、我國民事立法對侵權責任之選擇

(一)“侵權責任”源流考

如果說“侵權行為”一詞是隨著西方法律文化一同傳入，為繼受所得，那么“侵權責任”一詞則可以說得上是本土的創(chuàng)新了。

侵權行為產生債，這是民法體系的認知。在立法上，我國1986年公布的《民法通則》突破了這一認知。該法第五章“民事權利”之第二節(jié)“債權”中，僅規(guī)定了合同之債、無因管理之債和不當?shù)美畟?，并無侵權行為之債;而專設第六章“民事責任”，分“一般規(guī)定”、“違反合同的民事責任”、“侵權的民事責任”和“承擔民事責任的方式”四節(jié)，侵權責任取代了侵權行為之債，對民法體系的認知發(fā)生了變化。2009年公布的《侵權責任法》延續(xù)了《民法通則》的做法，直接使用了“侵權責任”一詞。

其實在此之前，1982年的民法草案(第四稿)中，就已設第七編“民事責任”。〔7〕參見梁慧星:《中國民事立法評說:民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第278頁。1983年出版的由王作堂、魏振瀛、李志敏、朱啟超等北大學者主編的北京大學試用教材《民法教程》，在第二編“總論”設第八章“民事責任”，在民法體系上亦未采用大陸法系國家民法中的“債”的概念;〔8〕參見王作堂等主編:《民法教程》，北京大學出版社1983年版，第13～14頁。其中，魏振瀛教授也是《民法通則》起草小組的成員之一。

(二)我國《侵權責任法》立法思路之爭

我國民事立法采用“侵權責任”這一概念，并非沒有爭論。在《侵權責任法》起草過程中，就存在著兩種不同的立法思路。第一種思路是將其視為民事權利救濟法，強調侵權法的本質在于規(guī)范民事責任而不是債權債務關系，認為侵權法與債法具有不同的性質，應當脫離債法的體系，在編纂民法典時列為獨立一編，與物權、債權、親屬、繼承相并列，安排在法典最后;〔9〕參見王利明:《中國民法典學者建議稿及立法理由:侵權行為編》，法律出版社2005年版，第2頁。并認為這部法律應拋棄“侵權行為法”的命名而改稱“侵權責任法”。此一思路顯然是對《民法通則》設第六章“民事責任”的做法的延續(xù)。第二種思路沿襲大陸法系民法理論，將侵權行為視為債的發(fā)生原因之一，強調侵權行為法屬于債法，在編纂民法典時應當將其規(guī)定在債法總則，或在債法總則之下與合同并立;〔10〕參見梁慧星:《中國民法典草案附理由:侵權行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第1頁。相應地，在法律命名上，也應當堅持“侵權行為法”而不宜采用“侵權責任法”。

(三)立法選擇之理由〔〔11〕由于我國立法理由書、立法解釋等一系列表達立法機關觀點的法律文件少之又少，這一部分的主要依據(jù)是學者的論述。

我國民事立法采用“侵權責任”而非“侵權行為之債”，理由主要在于:

第一，采用“侵權責任”這一概念是對《民法通則》立法經驗的繼承?！?2〕參見郭明瑞:“侵權立法若干問題思考”，載《中國法學》2008年第4期，第16頁。采用“侵權責任法”之名稱可以表明未來中國民法典侵權責任編是由《民法通則》的第六章“民事責任”發(fā)展而來的，以保持立法的連貫性。

第二，“侵權責任法”更具有包容性。“侵權行為法”更多強調為自己行為負責，而現(xiàn)代社會人們越來越多地要為他人行為負責;“侵權行為法”更多強調過錯，而如今危險責任等不以過錯為要件的責任日益增加。相比之下，“侵權責任法”就更能把這些情形包括進去?！?3〕參見王利明:“侵權責任法制定中的若干問題”，載《當代法學》2008年第5期，第8頁。

第三，侵權行為的法律后果是責任而不是債。〔14〕參見魏振瀛:“論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，第22 ～26頁。侵權行為是違法行為，侵權行為之債具有懲罰性，與其他類型債的性質與法律后果不同。隨著民事責任形式的發(fā)展(除損害賠償外還有賠禮道歉、恢復名譽、停止侵害、排除妨害等)，債的請求權同一性理論已不適用。此外，傳統(tǒng)債法總則已不能適用于侵權責任。

三、侵權行為之債與侵權責任之取舍

盡管我國民事立法采用了“侵權責任”這一概念，也有不少學者支持這一選擇，但筆者對此持相反觀點:侵權行為是債的發(fā)生原因之一，其法律規(guī)范應當歸為債法，“侵權責任法”這一名稱不甚合理。

(一)侵權行為的直接結果是債而非責任

侵權行為法律規(guī)范屬于債法的一部分，這是大陸法系的傳統(tǒng)。羅馬法以降，大陸法系的許多國家，如德國、法國、日本、俄羅斯等的民法，都把侵權行為與契約、無因管理、不當?shù)美鳛閭陌l(fā)生原因，規(guī)定在債法當中，侵權行為規(guī)范一直是債法的一部分，這也是市民法傳統(tǒng)的一部分。

在債的效力中，當事人依債的關系應履行的給付義務，為第一次義務;如果沒有履行或不完全履行，則產生第二次義務，這是對不履行第一次義務的救濟。從不履行義務的后果而言，第二次義務通常也稱為責任。這樣看來，似乎無論將侵權損害的后果作為債或責任都是可以的。但是，出于私法自治的理念，通常還是把第二次義務歸在債的效力范圍內。對于絕對權而言，其請求權能在權利未受侵害時并不表現(xiàn)出來，然而一旦受到侵犯，則可隨時發(fā)動請求權;受到一次侵害，則可行使一次請求權?！?5〕參見梅仲協(xié):《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版，第37頁。侵權損害發(fā)生后，在加害人與受害人之間產生了請求賠償和給付賠償?shù)臋嗬x務關系;受害人請求權的實現(xiàn)，既可借助自力救濟，亦可借助公力救濟。鑒于民法作為私法的性質，受害人請求權的行使多通過自力救濟，當權利仍然無法實現(xiàn)時，才會請求國家公權力強制受害人履行義務，這時加害人才承擔責任。把侵權行為的效果歸為債，目的在于賦予受害人更為自由的選擇權，同時也要求債務人自覺地按照債的規(guī)則履行損害賠償?shù)膫鶆铡?/p>

公法上的違法行為如犯罪，其效果只能是責任，由國家公權力干預;民法上的侵權行為的效果是債，當加害人故意不履行債務時公權力需要介入進行干預，此時侵權行為的效力才轉為責任。在這樣的區(qū)分下，侵權行為的法律效果只能是債，侵權行為法律規(guī)范也當然應該屬于債法。

(二)侵權行為法律規(guī)范的懲罰與預防功能逐漸弱化

從侵權行為法律規(guī)范的發(fā)展進程，可以看出侵權法對受害人的救濟作用在不斷增強，而對加害人的懲罰功能和預防損害的功能在逐漸弱化。

侵權行為法律規(guī)范的歷史根源是復仇?！?6〕參見江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第535頁。在原始社會，當氏族或部落的成員受到侵害時，要殺死對方成員作為報復，稱為血親復仇(血族復仇)，復仇的目的就在于懲罰加害人。為了減少流血和無謂的犧牲，原始社會晚期，雙方可以通過調解，由侵害行為人所在氏族或部落進行財產賠償;但是如果被侵害者所在氏族或部落不接受，仍可將對方的成員殺死，對方無權提出異議。財產賠償由雙方協(xié)商確定，這是侵權法填補損害功能的開端。

自羅馬法確立過錯責任原則為侵權行為法律規(guī)范的歸責原則后，在侵權法上，人類拋棄了野蠻的復仇，轉而將財產賠償作為責任內容。過錯責任原則將行為人的主觀標準納入其中，只有在侵權行為具有主觀上的可責難性時才承擔責任。這一時期的侵權法既具有補償功能也具有懲罰和預防損害的功能。

隨著科學技術的發(fā)展，大工業(yè)生產在高度危險作業(yè)、環(huán)境污染、缺陷產品等方面帶來的損害在過錯責任原則下無法得到救濟。一方面是經營者享受了巨大的經濟利益，另一方面是受害人的損害無法得到有效救濟，因此，基于傳統(tǒng)過錯責任的歸責方式對受害人的救濟不足，侵權法又發(fā)展出了危險責任這一制度?！?7〕所謂“危險責任”，系指當他人因某些特定物品、設施或活動本身存在的危險而受到損害時，凡是持有或經營這些危險物品、設施或活動的人，不管對該事故的發(fā)生是否有過錯，都應該就其損害負賠償責任。危險責任不以加害人過錯作為侵權行為要件，為與過錯責任相對應，亦稱“無過錯責任”或“不問過錯責任”，適用于法律有特別規(guī)定的侵權行為。參見江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第536頁。在這一原則下，行為人的過錯不再是歸責要件，就會出現(xiàn)行為人沒有過錯但也要承擔責任的情形。在這種情形下，行為人沒有過錯自然也就沒有可譴責性，并且根據(jù)同質救濟的原則，賠償以受害人的損失為限，侵權法的懲罰功能弱化;又因為危險事故的發(fā)生通常已經超出了合理預見的范圍，只能由技術進步解決，侵權法的預防損害的功能也弱化了;而之所以要求經營者對受害人進行財產賠償，也是出于公平正義理念對受害人損失進行填補，侵權法填補損害、回復權利圓滿的功能反而進一步突顯出來。

現(xiàn)代保險制度和社會保障制度的興起，又在一定程度上與侵權法形成配合，實際是對受害人救濟的強化，與懲罰無關。因此，侵權法每一個新的發(fā)展都是為了彌補舊制度對受害人救濟不足而出現(xiàn)的。在這個意義上，侵權法的損害填補、回復權利圓滿的功能在不斷強化，而“侵權責任”這一概念所強調的懲罰、制裁的功能卻在不斷弱化。

(三)侵權行為法律規(guī)范是民法權利本位和意思自治的重要體現(xiàn)

侵權法為人的行為自由劃定界限，如果超出了這個界限行為人就要承擔后果;其制度價值主要在于填補受害人損失，回復權利圓滿狀態(tài)，保護其合法權利。侵權法是權利救濟法，不宜將責任、懲罰等公法目的強加于上。不法行為發(fā)生后，對社會秩序的救濟應當交給公法，諸如刑法、行政法等;對個體權利的救濟則由私法進行處理。如果給私法增加公法價值負擔，所有的法律都集中關注社會秩序，相比之下對個人權利的保護就下降了，與權利本位的理念相悖。

在債法中，債的發(fā)生原因有契約、無因管理、不當?shù)美颓謾嘈袨?。契約是當事人的約定，為合法行為;無因管理的當事人之間不存在契約，但仍具有合法性;不當?shù)美痪哂蟹缮系囊罁?jù)，但還不能一概認為是違法行為;侵權行為則具有違法性。這四種債的發(fā)生原因從合法到違法的排列，恰恰是意思自治的體現(xiàn)?！?8〕參見江平主編:《民法學》，中國政法大學出版社2007年版，第459頁。

如果將侵權行為從債法當中分離出去，就對這種邏輯體系造成了破壞。

在加害人與受害人之間產生的請求賠償和給付賠償?shù)臋嗬x務關系中，受害人請求權的實現(xiàn)，既可借助自力救濟，亦可借助公力救濟。鑒于民法作為私法的性質，受害人請求權的行使多通過自力救濟，此路不通時才會請求國家公權力強制受害人履行義務，這時加害人才承擔責任。把侵權行為的效果歸為債，要求債務人自覺履行，體現(xiàn)了加害人的賠償是補償性的而非懲罰性的，從侵權行為到民事責任的法律進路是侵權損害、侵權行為之債、債務不履行、民事責任;把侵權行為的效果歸為責任，上述進路直接變?yōu)閺那謾鄵p害到民事責任，大大減少了當事人自治空間，公權力過早介入，在某種程度上等于否認了加害人的行為理性，與私法自治理念也不相符，并且增加了當事人之間的訴訟之累，加重了法院的負擔。

(四)我國立法回歸“侵權行為之債”的必要性

1．我國民事立法采“侵權責任”概念之弊端

我國侵權立法采“侵權責任”之名稱，具有負載國家強力的懲罰性質?！肚謾嘭熑畏ā返?條規(guī)定:“為保護民事主體的合法權益，明確侵權責任，預防并制裁侵權行為，促進社會和諧穩(wěn)定，制定本法。”其中包含了“明確侵權責任”、“制裁”、“促進社會和諧穩(wěn)定”等具有公法色彩的表述，已經超出了侵權行為之債的價值負載。以公力救濟取代個人私權行使，將會導致公權的過度膨脹和私權的萎縮。將懲罰、制裁附加于本屬私法的侵權法之上，超出了其原本的價值負載，其后果必然是限制了人的行為自由，人人噤若寒蟬，保持安靜而盡量避免積極行為，并不利于維護社會秩序，社會也無法發(fā)展。

2．《侵權責任法》關于承擔侵權責任方式規(guī)定之缺陷

根據(jù)我國《侵權責任法》第15條規(guī)定，承擔侵權責任的方式主要有:停止侵害;排除妨礙;消除危險;返還財產;恢復原狀;賠償損失;賠禮道歉;消除影響、恢復名譽。這一規(guī)定對傳統(tǒng)民法上以財產賠償為責任方式做出了突破，被很多學者認為是這部法律的創(chuàng)新之處，也是侵權法應從債法中分離出去的原因之一?！?9〕參見魏振瀛:“論債與責任的融合與分離——兼論民法典體系之革新”，載《中國法學》1998年第1期，第23、25頁;郭明瑞:“侵權立法若干問題思考”，載《中國法學》2008年第4期，第21～22頁;王利明:“侵權責任法的中國特色”，載《法學家》2010年第2期，第93頁。

但是，如果對這八種責任方式逐一考察就會發(fā)現(xiàn)，其中，停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還財產、恢復原狀當屬物權請求權，〔20〕《中華人民共和國物權法》第三章規(guī)定了“物權的保護”，其中，第34條規(guī)定了返還原物請求權，“無權占有不動產或者動產的，權利人可以請求返還原物”;第35條規(guī)定了排除妨害、清除危險請求權，“妨害物權或者可能妨害物權的，權利人可以請求排除妨害或者消除危險”;第36條規(guī)定了修理、重作、更換或者恢復原狀請求權，“造成不動產或者動產毀損的，權利人可以請求修理、重作、更換或者恢復原狀”;第37條規(guī)定了損害賠償和其他民事責任請求權，“侵害物權，造成權利人損害的，權利人可以請求損害賠償，也可以請求承擔其他民事責任”，這是物權請求權無法實現(xiàn)時的轉化。至于停止侵害，則可認為是排除妨害的一個步驟。其與物權法聯(lián)系更為緊密，不宜放在侵權法中，否則將破壞物權法律體系;賠禮道歉作為承擔侵權責任的一種方式，其所體現(xiàn)的債的給付標的是人的特定行為，當債務人拒絕履行時是不可強制的，實踐當中，如法院判決加害人賠禮道歉而加害人拒絕履行，通常的做法是法院將判決內容公開登出，同時要求加害人承擔相應費用，這實際上仍然屬于財產賠償;而對于消除影響、恢復名譽而言，所謂“影響”、“名譽”，實際上指向的是社會評價，這種評價是他人基于其內心對于各種社會規(guī)范的認同而對特定人、特定行為或特定事件所形成的一種認識，這種認識源于特定或不特定的多數(shù)人，其形成受到多種因素的影響，并不是法律只要規(guī)定“消除”、“恢復”就能實現(xiàn)的，如受害人的隱私權被侵犯時，可能由于其隱私的公開，致使他人對受害人的社會評價發(fā)生變化，此時即使加害人被判侵權，這種評價的變化是否可逆，仍然存在很大的疑問。對于后兩類不可強制的方式而言，即使將其規(guī)定在法條當中也是沒有意義的。

這樣排除下來，真正能夠有效地承擔侵權責任的方式只有“賠償損失”，而這一項實際上還是財產賠償。這也說明把承擔侵權責任的方式作為將侵權法從債法中分離的依據(jù)是不能成立的。

3．我國相關立法取向對“侵權行為之債”之回歸

雖然《侵權責任法》拋棄了“侵權行為之債”的說法，亦試圖脫離債法體系，但是，其具體規(guī)定卻體現(xiàn)了對“侵權行為之債”的回歸。例如，該法第16條規(guī)定:“侵害他人造成人身損害的，應當賠償醫(yī)療費、護理費、交通費等為治療和康復支出的合理費用，以及因誤工減少的收入。造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔助具費和殘疾賠償金。造成死亡的，還應當賠償喪葬費和死亡賠償金?！钡?9條規(guī)定:“侵害他人財產的，財產損失按照損失發(fā)生時的市場價格或者其他方式計算?！痹谄潢P于賠償范圍和理算標準的規(guī)定中，仍然采用了財產救濟和同質救濟，賠償理算標準仍是以損失計，仍是以回復權利圓滿狀態(tài)為目的，沒有實行責任的懲罰功能。此外，侵權責任還可以部分直接或者類推適用債法總則的一般規(guī)定?？梢?，《侵權責任法》在具體操作上并未脫離債法。

值得注意的是，我國民法學者梁慧星教授曾提到:

2008年12月4日，在全國人大法律委員會審議侵權責任法草案的會議上，有的委員不贊成叫“侵權責任法”，認為不合邏輯，與民法體系不協(xié)調，建議改稱“侵權行為法”。針對此項意見，法律委員會主任委員胡康生回應說:作為單行法，名稱叫侵權行為法不妥。已有的單行法，沒有叫“某某行為法”的，如果叫侵權行為法，可能會使群眾產生誤解?，F(xiàn)在制定單行法，名稱叫侵權責任法，將來編纂民法典時，本法內容編入債權編，作為債權債務發(fā)生原因之一，名稱叫侵權行為，應當不成問題?！?1〕梁慧星:《中國民事立法評說:民法典、物權法、侵權責任法》，法律出版社2010年版，第280頁。

此外，2010年公布的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》中，設第六章“債權”，其下第44條到第46條分別規(guī)定了侵權責任、產品責任、通過網絡或其他方式侵權的涉外民事法律關系的法律適用問題，雖然“侵權責任”的名稱尚未更改，但已將其歸入債權之下。

既然“侵權責任”的價值取向與私法理念有違，法律的實際操作又與侵權行為之債一致，再加上民法典編纂工作重新啟動的契機，實有必要對此問題重新梳理，為侵權行為法律規(guī)范正本清源，使其回歸“侵權行為之債”，回歸債法體系，回歸民法意思自治與權利本位之理念。

結論

侵權行為法律規(guī)范對加害人規(guī)定了賠償義務，主要是為了填補受害人的損失，這也是侵權法最基本、最主要的功能。隨著侵權法的不斷發(fā)展，其懲罰和預防損害功能逐漸弱化，填補損失、回復權利圓滿狀態(tài)的功能愈加突顯。

我國民事立法以“侵權責任”取代大陸法系民法通常采用的侵權行為之債，《侵權責任法》第1條即規(guī)定以“促進社會和諧穩(wěn)定”作為侵權法之目的，其出發(fā)點沒有錯，但是此功利主義目的實際上卻難以如立法者所設想而實現(xiàn)。將懲罰、制裁附加于本屬私法的侵權法之上，超出了其原本的價值負載，其后果必然是限制了人的行為自由，人人噤若寒蟬，保持安靜而盡量避免積極行為，并不利于維護社會秩序和維持社會正常運轉。此外，由于我國民事立法主要借鑒大陸法系尤其是德國法，亦有必要尊重大陸法民法體系構建，回歸“侵權行為之債”，這對于我國目前正在進行的民法典編纂工作意義殊為重大。

《論語》云:“名不正，則言不順;言不順，則事不成。”侵權行為之債與侵權責任之辨析，不僅僅是名稱的區(qū)別，更是立法理念和價值取向的差異。侵權行為的效果應該是并且也只能是債，這是邏輯體系的必然結果，也是私法價值判斷的必然選擇。

(實習編輯:張峰銘)