劉 春

（東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189）

基本權(quán)利雙重性質(zhì)下行政訴訟受案范圍的重構(gòu)

劉 春

（東南大學(xué) 法學(xué)院,江蘇 南京 211189）

行政訴訟受案范圍擴(kuò)張如果立論基礎(chǔ)無法脫逸于傳統(tǒng)的權(quán)利義務(wù)視角，就無法真正在理論上突破現(xiàn)有的藩籬。學(xué)界應(yīng)從憲法層面的基本權(quán)利入手，通過對基本權(quán)利雙重性質(zhì)的分析，來重新審視我國立法對行政訴訟受案范圍的規(guī)定，探尋其立法理念，進(jìn)而從宏觀上重新建構(gòu)我國行政訴訟的受案范圍。

基本權(quán)利；主觀公權(quán)利；客觀價值秩序；行政訴訟；受案范圍

一、 基本權(quán)利的雙重性質(zhì)

基本權(quán)利是憲法學(xué)上的核心概念，也是憲法學(xué)的生命支柱。從發(fā)展脈絡(luò)和功能、價值來看，基本權(quán)利一方面具有原始的主觀公權(quán)利性質(zhì)，另一方面，基本權(quán)利還具有形成和維護(hù)客觀價值秩序的性質(zhì)。

（一） 基本權(quán)利的主觀公權(quán)利性質(zhì)

基本權(quán)利是人基于其人性所普遍享有的以滿足人的私域生活和公域生活所不可或缺的權(quán)利[1]。主要涵括生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利。基本權(quán)利理論的建構(gòu)起初是基于人們的自由受國家侵害的現(xiàn)實(shí)。對于強(qiáng)大的國家權(quán)力，古典的自由理論認(rèn)為，個人自由具有對抗國家的效力，是國家權(quán)力的禁區(qū)，國家不得采取積極作為的方式干預(yù)個人的生命權(quán)、自由權(quán)、財產(chǎn)權(quán)等權(quán)利，其主要是對抗國家，免于國家干涉的自由，這就是傳統(tǒng)基本權(quán)利的防御功能。到了20世紀(jì)初，隨著工業(yè)的發(fā)展，壞境污染不斷加劇，貧富差距不斷擴(kuò)大，民生凋敝，自由主義的經(jīng)濟(jì)模式導(dǎo)致了經(jīng)濟(jì)危機(jī)的出現(xiàn)?，F(xiàn)實(shí)的國家境況需要國家采取積極的措施干預(yù)經(jīng)濟(jì)，滿足人們的基本生活需要，向社會提供更多的服務(wù)，這就是基本權(quán)利項下的社會權(quán)的擴(kuò)張，更多的體現(xiàn)國家的積極給付義務(wù)，發(fā)揮社會形成功能，這就體現(xiàn)了社會權(quán)利的受益功能。社會權(quán)和自由權(quán)最大的不同就在于一個是要求國家的消極不作為，一個要求國家的積極作為，兩者從兩方面規(guī)范了國家對于公民的基本義務(wù)。當(dāng)然，不能就此得出以國家的積極作為與消極不作為來分辨基本權(quán)利的自由權(quán)和社會權(quán)，因?yàn)樽杂蓹?quán)也有要求國家的積極作為，而社會權(quán)也存在要求國家的消極不作為的情況，只不過所占主體不同[2]。

以上兩者皆是從主觀公權(quán)利的角度加以展開的，也就是個人得依據(jù)自己的意志向國家提出要求，而國家必須按此要求作為或者不作為[3]。其中更多體現(xiàn)的是基本權(quán)利的主觀屬性和權(quán)利的原初屬性，即請求權(quán)性質(zhì)。請求權(quán)是民事法律的基礎(chǔ)，以此建構(gòu)了整個民事法律體系，而在公法上，請求權(quán)卻受到冷落，但這并不能否認(rèn)基本權(quán)利的請求權(quán)性質(zhì)，因?yàn)闊o論從公法實(shí)體法角度，抑或是從行政訴訟法角度，基本權(quán)利的請求權(quán)屬性都決定了行政主體的義務(wù)以及原告資格的確認(rèn)，非但如此，請求權(quán)理論還決定著行政訴訟裁判的類型，因?yàn)?，面對不同的請求?quán)需要法院采用不同的判決類型來應(yīng)對。一句話概括之，即如果個人依據(jù)其基本權(quán)利向公權(quán)力主體提出一項請求，公權(quán)力主體就負(fù)有相應(yīng)的作為或者不作為義務(wù)，如果公權(quán)力主體沒有履行此義務(wù)，個人可以請求司法救濟(jì)[3]。

（二） 基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)

基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)又稱為“客觀規(guī)范”或“客觀法”性質(zhì)，強(qiáng)調(diào)的是基本權(quán)利的客觀屬性，也就是一種實(shí)證法律所建構(gòu)的規(guī)范制度，具體可以理解為社會共同體通過立法程序確認(rèn)的一種規(guī)范或者規(guī)則，它們是社會成員相處所需的一種價值共識，每一個國家機(jī)關(guān)包括立法、行政和司法機(jī)關(guān)都有義務(wù)保護(hù)和遵守作為客觀規(guī)范的基本權(quán)，而作為一種客觀規(guī)范，基本權(quán)不僅要求按照一定程序組織國家機(jī)關(guān)，且國家機(jī)關(guān)的權(quán)限必須限定在基本權(quán)之外，凡是個人基本權(quán)所及之處，必是國家機(jī)關(guān)的活動范圍須終止之處[4]?；诨緳?quán)利的客觀價值秩序?qū)傩裕鋵τ诨緳?quán)利形成了一種客觀面向，進(jìn)而延伸出保護(hù)義務(wù)、間接第三人效力、組織和程序保障、制度保障等功能?；緳?quán)利的此種客觀屬性不僅對立法機(jī)關(guān)的立法、司法機(jī)關(guān)的司法作出要求，更多的是針對行政機(jī)關(guān)作出了嚴(yán)格要求。最典型的莫過于行政法上的“依法行政”、“法律保留”、“法律優(yōu)位”等原則的規(guī)定，由此形成了一種行政法上的客觀法秩序。

這種由基本權(quán)利的客觀價值秩序?qū)傩跃唧w化而形成的行政法上的客觀法秩序，一方面要求實(shí)體行政法律嚴(yán)格遵循“依法行政”、“法律保留”、“法律優(yōu)位”等原則的規(guī)定，另一方面也對行政訴訟制度提出了要求。因?yàn)?，行政主體遵循“依法行政”、“法律保留”、“法律優(yōu)位”單純地是依靠行政機(jī)關(guān)的自我限制，以及上下級之間的科層管理壓力，無法從外部保證行政主體對客觀行政法律秩序的遵循。從這方面來看，行政訴訟制度的設(shè)計目的是必要的，其從訴訟法律的角度建立行政客觀法律秩序，通過維護(hù)行政法律秩序的公正、客觀，確保行政實(shí)體法律的有效實(shí)施，從而從司法審查的角度協(xié)調(diào)行政與司法的關(guān)系，重新構(gòu)建行政法律制度的合法性。從以上論述可以看出，行政訴訟制度的這種對客觀行政法律秩序的維護(hù)著重強(qiáng)調(diào)的是司法權(quán)對行政權(quán)的制約，是司法監(jiān)督行政的體現(xiàn)。

二、 主觀公權(quán)利性質(zhì)下受案范圍審視

主觀公權(quán)利是指法律規(guī)范賦予主體的權(quán)能，即為了實(shí)現(xiàn)個人利益，要求他人為或者不為一定的行為、容忍或者不作為的權(quán)利[5]。從性質(zhì)來看，上文已提及，主觀公權(quán)利的關(guān)鍵在于其請求權(quán)性質(zhì)，主要包括了兩方面的內(nèi)容：一是，主體有權(quán)依據(jù)憲法或行政法律的規(guī)定，直接主張公法權(quán)利；二是，當(dāng)相對人的公法權(quán)利受到行政主體的侵害時，即有權(quán)提起行政訴訟。這是基本權(quán)利受侵害得以尋求司法救濟(jì)的理論基石，也是行政訴訟受案范圍界定的杠桿。

（一）防御功能下的受案范圍主導(dǎo)

基本權(quán)利有一重要的功能——防御功能，即排除國家的侵害，要求國家消極不作為以維護(hù)個人生存、活動的自由空間，這是基本權(quán)利最核心的功能。如果國家實(shí)施了侵害個人基本權(quán)利的積極行為，個人有權(quán)請求國家停止侵害，并有權(quán)要求國家進(jìn)行賠償。這在理論與司法實(shí)踐上也不存在疑義，這也構(gòu)成了在基本權(quán)利主觀公權(quán)利性質(zhì)下確定行政訴訟受案范圍的界限，也應(yīng)當(dāng)成為一國界定行政訴訟受案范圍的標(biāo)尺，因?yàn)?，即使基本?quán)利有上文提及的受益功能，但公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗國家權(quán)力，要求國家不侵犯公民的權(quán)利，防止公民生命、自由與財產(chǎn)受到國家侵犯[6]，即抵御國家權(quán)力，這是基本權(quán)利最本質(zhì)的屬性和功能。

（二）受益功能下的受案范圍補(bǔ)充

基本權(quán)利的受益功能，主要是基于福利國家原則而生的一種要求國家積極作為的權(quán)能，具體體現(xiàn)在我國提倡的服務(wù)性政府建設(shè)的理念。對于這方面的權(quán)利內(nèi)容，傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，憲法中的基本權(quán)利條款一般并不直接導(dǎo)出個人請求國家積極作為的主觀權(quán)利，因?yàn)閼椃ㄖ嘘P(guān)于基本權(quán)利的規(guī)定過于抽象，對于國家給付的種類、范圍、條件等沒有明確的規(guī)定，因而個人不能直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請求國家提供一定的給付[3]。這也是憲法司法化的核心問題，換句話說，只有在具體行政法律對行政給付等受益權(quán)作出具體規(guī)定時，個人才可以主張這項權(quán)利。筆者認(rèn)為，基本權(quán)利的這種受益功能也應(yīng)當(dāng)成為界定行政訴訟受案范圍的標(biāo)尺之一。從最簡單的憲法平等原則所衍生出的具有主觀公權(quán)利性質(zhì)的平等權(quán)來說，在給付行政中，便會由此產(chǎn)生公法上的衍生分享請求權(quán)。即若行政機(jī)關(guān)本無法律義務(wù)，提出一定之給付，但基于特定之行政任務(wù)，對于某特定群族之人民，基于裁量，先予合法之給付，具有相同條件之其他人，即得援引平等原則以要求行政機(jī)關(guān)，給付相同之給付[7]。而從我國關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定也能夠透視國家立法對這方面的模糊傾向，因此，本文認(rèn)為我國《行政訴訟法》應(yīng)當(dāng)適當(dāng)擴(kuò)展受益行政行為的可訴性，將其納入司法救濟(jì)的范圍之內(nèi)。

三、 客觀價值秩序下受案范圍的擴(kuò)張

我國《行政訴訟法》對行政訴訟受案范圍的界定主要是以基本權(quán)利的防御功能為基準(zhǔn)，輔以基本權(quán)利受益功能為標(biāo)尺的趨勢，然而，這些標(biāo)準(zhǔn)或尺度雖較全面，但無不囿于基本權(quán)利主觀公權(quán)利性質(zhì)的藩籬，基本權(quán)利除了具有主觀公權(quán)利性質(zhì)之外，還具有客觀價值秩序性質(zhì)。它追求的是行政行為的客觀合法性，否定、糾正行政違法行為。既然我國《行政訴訟法》受案范圍以基本權(quán)利為基點(diǎn)，那就必須考慮到基本權(quán)利的這種客觀價值秩序性質(zhì)，在基本權(quán)利主觀公權(quán)利性質(zhì)下，輔以基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)作為界定行政訴訟受案范圍的標(biāo)尺。通過這種途徑很容易突破原有行政訴訟受案范圍的限制，受案范圍無疑將更加寬松起來。對法院來說其審理重點(diǎn)則是行政行為的合法性，這種合法性審查不是囿于主觀公權(quán)利受案范圍框架內(nèi)的審查，而是整個行政法律客觀秩序下的合法性審查。這就決定了，這種客觀化、最大化的結(jié)果就是要求行政決定是否遵守所有與行政決定相關(guān)的法律規(guī)范進(jìn)行完全地司法審查。因此，不僅沒有區(qū)分主觀公權(quán)力及客觀法規(guī)范的必要，甚至連外部與內(nèi)部行為的區(qū)別也喪失存在的基礎(chǔ)[8]。法院司法審查的范圍由此而擴(kuò)大，更能體現(xiàn)司法監(jiān)督行政的功能，但由于此種審查范圍的過分?jǐn)U大，有學(xué)者提出要以列舉的方式限定其司法審查的范圍，也即行政訴訟基于此理念而擴(kuò)大的受案范圍，以防行政成為司法的附屬品[8]。

其實(shí)，從基本權(quán)利的主觀公權(quán)利性質(zhì)得出個人能夠基于個人利益享有請求權(quán)，從而提起訴訟這方面來看，作為支撐基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)的公共利益可以拓寬法院受案的范圍。因?yàn)椋诿裰鲊抑械乃^利益，最終不過是國民的私益的集合而已[9]。公共利益和個人利益具有同一性和一致性。保障公共利益增長的同時，也應(yīng)促進(jìn)個人利益的增長。只有公共利益得到有力的維護(hù)和保障，個人利益才具有實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)[10]。但由于利益內(nèi)容的不確定性以及受益對象的不確定性[11]，公共利益和每個個人的關(guān)系無法和個人利益相比，因此它和個人的聯(lián)接程度也無個人利益來的徹底。當(dāng)然，也為防止濫訟，法律并不賦予個人對公共利益提起訴訟的資格，這也是公益訴訟制度難以建立的癥結(jié)所在。然而，這并不能就此否認(rèn)國家對于公共利益的維護(hù)即無義務(wù)，這種義務(wù)不僅體現(xiàn)在公共利益的促成方面，更體現(xiàn)在公共利益受到損害時國家的維護(hù)義務(wù)方面。從國家的作用來看，其存在的依據(jù)亦在于公共利益的維護(hù)，其各項國家職能的實(shí)現(xiàn)無不以全民的公共利益為原點(diǎn)。

（一） 內(nèi)部行政行為的司法審查

內(nèi)部行政行為是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定，主要包括對其所屬的工作人員的獎懲、任免、晉升等。傳統(tǒng)觀念認(rèn)為，內(nèi)部行政行為不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍，因?yàn)槲覈男姓V訟剛剛起步，經(jīng)驗(yàn)不足，行政訴訟解紛重點(diǎn)應(yīng)放在外部法律關(guān)系上，而且內(nèi)部人事管理行為對政府機(jī)關(guān)外部的公民、法人或者其他組織不存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系，屬于機(jī)關(guān)自身建設(shè)問題，人民法院不應(yīng)干涉行政機(jī)關(guān)組織建設(shè)問題[12]。因此，公務(wù)員與行政機(jī)關(guān)的糾紛也排斥于司法審查，只能通過行政內(nèi)部途徑尋求救濟(jì)。然而，從基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)來看，將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍也是理所當(dāng)然的，因?yàn)榛緳?quán)利的存在是針對行政機(jī)關(guān)的，是每一個個人都享有的，而不論行政機(jī)關(guān)與個人是否為外部關(guān)系，抑或內(nèi)部關(guān)系，這種以內(nèi)外部行政行為標(biāo)準(zhǔn)來限制公民基本權(quán)利，抑制公務(wù)人員權(quán)利司法救濟(jì)渠道，本身就違反了基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)，也是對基本權(quán)利平等原則的挑戰(zhàn)。這里需要注意的是，作為全面維護(hù)公民權(quán)利的基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)理論更重要的是起著一種補(bǔ)充或強(qiáng)化基本權(quán)利主觀公權(quán)利性質(zhì)的功能。因?yàn)椋珓?wù)員的這種內(nèi)部關(guān)系更多地涉及公務(wù)員的切身利益，與公務(wù)員緊密相關(guān)，公務(wù)員本身即享有請求權(quán)，可基于個人利益而提起法院司法審查。而對于公務(wù)員權(quán)利的維護(hù)方面，單單從此種主觀公權(quán)利視角度維護(hù)尚不能全面維護(hù)其利益，正如上文所言，主觀公權(quán)利是以防御功能為核心，其受益功能不能得到等同的維護(hù)，而基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)則可補(bǔ)充其不足，因?yàn)椋緳?quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)可以衍生出國家的保護(hù)義務(wù)、間接第三人效力、組織和程序保障以及制度保障等義務(wù)，這些義務(wù)的履行是為全面促成個人基本權(quán)利實(shí)現(xiàn)的手段，可以很好地彌補(bǔ)基本權(quán)利主觀公權(quán)利的不足。當(dāng)然，對于內(nèi)部行政行為，基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)還在于司法監(jiān)督行政的法秩序上。將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟范圍無疑更能使行政機(jī)關(guān)公開透明，更能發(fā)揮司法監(jiān)督行政的功能。

（二） 抽象行政行為的司法審查

抽象行政行為是指行政主體針對不特定的行政相對人單方作出的具有普遍約束力的行政行為，它表現(xiàn)為國務(wù)院制定行政法規(guī)、有權(quán)行政機(jī)關(guān)制定行政規(guī)章、規(guī)定和發(fā)布具有普遍約束力的決定、命令的行為[13]。從定義來看，抽象行政行為具有如下特征：抽象行政行為針對的對象是不特定的；抽象行政行為具有普遍的約束力；抽象行政行為可以反復(fù)的適用；抽象行政行為是具體行政行為作出的依據(jù)。這些特征就決定了抽象行政行為具有比具體行政行為更大的危害性。而我國《行政訴訟法》明確地將抽象行政行為剔除出行政訴訟受案范圍。抽象行政行為排除于行政訴訟受案范圍主要是由于其對相對人并沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上的影響，因?yàn)槌橄笮姓袨橹挥型ㄟ^具體行政行為的作出才會對相對人產(chǎn)生影響。這一硬性的標(biāo)準(zhǔn)又是受基本權(quán)利主觀公權(quán)利性質(zhì)所影響。而從基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)來看，作為行政立法范疇的抽象行政行為亦受基本權(quán)利這種客觀法規(guī)范屬性的拘束?；緳?quán)利的雙重屬性于行政訴訟目的之中則表現(xiàn)為維護(hù)公民基本權(quán)益和體現(xiàn)客觀法律價值。尤其在基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)下，行政訴訟要承擔(dān)著監(jiān)督和推進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的職責(zé)，以維護(hù)公共利益。法院不僅僅是兩造之外的第三方，同時也是保證國家公權(quán)力行使的重要保障[14]。同時，基本權(quán)利是憲法層面的內(nèi)容，作為其他部門法的依據(jù)，基本權(quán)利對其他部門法都有實(shí)質(zhì)上的影響，是其立法的內(nèi)容依據(jù)，也即要求部門法的制定要切實(shí)符合基本權(quán)利的要求，使基本權(quán)利的客觀價值秩序能夠更加細(xì)致地展開。作為行政擴(kuò)張的產(chǎn)物，行政立法更應(yīng)當(dāng)受到基本權(quán)利客觀價值秩序性質(zhì)的規(guī)制。抽象行政行為作為行政主體的行政行為單獨(dú)依靠自身是無法全面保證行為的合法性的，而解決此問題的最好辦法就是將其納入行政訴訟受案范圍，成為司法審查的對象，從而從根本上維護(hù)行政法律秩序的權(quán)威。而從具體的抽象行政行為作出來看，其無非就是要求行政立法要遵循憲法和上位法，遵循憲法和上位法已經(jīng)建構(gòu)的基本權(quán)利的客觀規(guī)范，從而將其具體化為行政管理活動，這也是司法審查的標(biāo)準(zhǔn)[15-21]。

當(dāng)然，將哪些抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍也是值得研究的，因?yàn)?，法院的審查范圍直接決定著行政與司法的界限，處理不好，可能存在對整個行政與司法關(guān)系造成緊張關(guān)系的問題，而不利于行政活動的靈活展開。

四、 結(jié)語

我國現(xiàn)有法律對行政訴訟受案范圍的規(guī)定皆是基于基本權(quán)利的主觀公權(quán)利性質(zhì)而展開的，這一方面成就了我國現(xiàn)有立法在行政訴訟受案范圍不斷成文法化以及擴(kuò)大化。然而，這也成為限制我國行政訴訟受案范圍進(jìn)一步走出藩籬，走向?qū)捤傻貛У慕O腳石。其實(shí)，透過基本權(quán)利的客觀價值秩序性質(zhì)的一面，可以看出我國行政訴訟受案范圍可以得到進(jìn)一步的擴(kuò)張，而不僅僅局限于現(xiàn)有的制度框架內(nèi)。

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（責(zé)任編輯:沈建新）

啟 事

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Reconstruction of the Case Range of Administrative Litigation Under the Dual Nature of the Fundamental Rights

LIU Chun

（Law School Southeast University, Nanjing Jiangsu 211189, China）

Expansion of the case range of administrative litigation is the problem theorists and even practitioners have concerned. Scholars have basically reached a consensus that the case range of administrative litigation should be expanded. However, its theoretical basis can not escape the traditional perspective of rights and obligations, which also decided that it can not really break through existing barriers in theory. This paper attempts to start from the fundamental rights level to re-examine our legislation on the case range of administrative litigation through the analysis of the dual nature of fundamental rights, and explore the concept and effects of legislation so that to reconstruct the case range of administrative litigation from the macro level.

fundamental rights; subjective public rights; objective value order; administrative litigation; case range

2014-09-10

劉春（1992-）,男，安徽滁州人，碩士生，研究方向:憲法學(xué)與行政法學(xué)。

10.16018/j.cnki.cn32-1499/c.201501008

D922.1

A

1671-5322（2015）01-0033-05