黃 鎮(zhèn)

《法學(xué)評論》2014年第4期發(fā)表了藍(lán)壽榮教授的《休息何以成為權(quán)利》(以下簡稱“藍(lán)文”)一文。*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，《法學(xué)評論》2014年第4期，第84頁。藍(lán)文詳細(xì)論證了休息權(quán)的人權(quán)屬性與正義價值等問題，提出了“休息權(quán)首先是人權(quán)，進(jìn)而才是法定權(quán)利”、“作為勞動權(quán)的一部分來認(rèn)識(休息權(quán)，筆者注)，不免有失偏頗”等重要見解。*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，第84頁。藍(lán)文澄清了當(dāng)前理論研究中存在的一些普遍問題，將人們對休息與休息權(quán)的認(rèn)識推到了一個新的高度。藍(lán)文對休息與休息權(quán)的進(jìn)一步研究起到重要推動作用，筆者亦深受啟發(fā)。

同時，藍(lán)文的論證也引發(fā)筆者的進(jìn)一步思考。休息對人來說是一個重要的問題，哲學(xué)家早在古希臘時期就已經(jīng)對相關(guān)的問題展開了思考。*參見于光遠(yuǎn)、馬惠娣：《于光遠(yuǎn)馬惠娣十年對話——關(guān)于休閑學(xué)研究的基本問題》，重慶：重慶大學(xué)出版社，2008年。同時參見黃達(dá)安：《超越工作至上的世界——論休閑的本質(zhì)及其當(dāng)代意義》，博士學(xué)位論文，吉林大學(xué)哲學(xué)系，2011年。法學(xué)家關(guān)注休息問題則始于18世紀(jì)：第一次工業(yè)革命后，工人們?yōu)榱朔磳Τ瑫r工作、爭取休息時間而進(jìn)行的工人運(yùn)動，將休息權(quán)首次推上了歷史舞臺。因此，作為權(quán)利的休息，從一誕生就伴隨著公平、正義、道德等倫理因素。換句話說，合道德性論證在休息成為權(quán)利之初起到了重要的推動作用(此時的休息權(quán)是道德層面的應(yīng)然權(quán)利)。而隨著各國憲法法律、國際公約等對人的勞動時間與自由時間問題做出明確的規(guī)定，休息應(yīng)該得到保護(hù)已經(jīng)成為國際社會的共識，休息權(quán)的合道德性論證似乎逐漸完成了它的歷史使命。如今，擺在大部分國家面前的現(xiàn)實(shí)問題不是“休息應(yīng)不應(yīng)該受到保護(hù)”，而是人們的“休息如何在法律制度的框架內(nèi)得以實(shí)現(xiàn)”。此時，論題的歷史背景與任務(wù)似乎已不同于從前。在這種情況下，該如何進(jìn)一步探討休息與權(quán)利的關(guān)系問題？

筆者認(rèn)為，休息成為權(quán)利包含三個層面的命題：*在有些場合中，學(xué)者們用“應(yīng)有權(quán)利”“法定權(quán)利”“現(xiàn)實(shí)權(quán)利”來描述權(quán)利的三種形態(tài)，并分別用“正當(dāng)性”“合法性”“現(xiàn)實(shí)性”來描述相應(yīng)權(quán)利形態(tài)的屬性(例如程燎原、王人博：《權(quán)利及其救濟(jì)》，濟(jì)南：山東人民出版社，1993年，第314頁)。但在另外一些場合中，“合法性”與“正當(dāng)性”的區(qū)分卻并不明顯(例如哈貝馬斯)。因此，為了避免用語上的歧義，本文用“合道德性”“合法律性”來分別描述“應(yīng)有權(quán)利”與“法定權(quán)利”。 因“正當(dāng)性”與“合道德性”、“合法性”與“合法律性”之間的關(guān)聯(lián)與區(qū)別并非本文討論的重點(diǎn)，所以本文在不影響討論的前提下對這兩組概念不做嚴(yán)格區(qū)分。可參考孫國東：《合法律性、合道德性與合法性——對哈貝馬斯商談理論合法化理論的一種解讀》，博士學(xué)位論文，吉林大學(xué)，2008年。一個是應(yīng)然層面的合道德性，休息應(yīng)該成為權(quán)利(應(yīng)然權(quán)利或道德權(quán)利)；另一個是法律層面的合法律性，休息成為一項(xiàng)具備可塑性、可操作性的法律權(quán)利。*類似的問題可以參看舒煒：《自由的“其然”與“所以然”——評黃克武<自由的所以然：嚴(yán)復(fù)對約翰彌爾自由思想的認(rèn)識與批判>》，李猛編：《韋伯：法律與價值》，上海：上海人民出版社，2001年，第396頁。最后一個是實(shí)然層面的現(xiàn)實(shí)性，即休息作為法律權(quán)利“實(shí)現(xiàn)的結(jié)果或形成的一種實(shí)有狀態(tài)”。*程燎原、王人博：《權(quán)利及其救濟(jì)》，濟(jì)南：山東人民出版社，1993年，第336頁。藍(lán)文通過論證休息權(quán)的人權(quán)屬性和正義價值回答了休息在應(yīng)然層面的合道德性，對實(shí)然層面的現(xiàn)實(shí)性也作了豐富詳盡的歷史分析。筆者贊同藍(lán)文對休息權(quán)人權(quán)屬性、價值、歷史發(fā)展等問題的分析，但對這些分析能否證明休息權(quán)的合法律性持謹(jǐn)慎懷疑。因?yàn)榈赖屡c法律之間不存在必然的聯(lián)系，*參見理查德·A·波斯納：《道德和法律理論的疑問》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，第125-133。所以在邏輯上證明休息應(yīng)當(dāng)成為權(quán)利(即休息是一項(xiàng)道德權(quán)利)難以證明休息如何成為法律權(quán)利。同時，法學(xué)認(rèn)識論也不同于法律史學(xué)的認(rèn)識論，論述休息在歷史上已經(jīng)成為一項(xiàng)法律權(quán)利，似乎也沒有直接證明休息在法律上如何成為法律權(quán)利。*參見楊仁壽：《法學(xué)方法論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1999年，第18頁。

展開來說，筆者的疑惑大致來自三個方面：一方面，休息成為的權(quán)利是道德意義上的還是法律意義上的？這涉及到現(xiàn)實(shí)中人們從哪個層面去主張自己的權(quán)利。另一方面，論據(jù)來自休息的合道德性還是合法律性？這涉及到應(yīng)該采用哪些論據(jù)來證明休息得以成為權(quán)利。再一方面，休息成為權(quán)利是偶然性的還是必然性的？這涉及到該如何去認(rèn)識休息權(quán)發(fā)展的內(nèi)在規(guī)律。抱著這些疑問，筆者嘗試從我國現(xiàn)實(shí)出發(fā)，圍繞藍(lán)文的論證提出以下淺見，請藍(lán)文作者及其他關(guān)注休息權(quán)相關(guān)問題的學(xué)者們批評指正。

一、道德權(quán)利或法律權(quán)利

通說認(rèn)為，道德法則僅賦予人義務(wù)，而并不賦予權(quán)利。權(quán)利和義務(wù)這一對范疇嚴(yán)格來講應(yīng)當(dāng)是法律概念，是法律規(guī)范調(diào)整社會關(guān)系后的產(chǎn)物。因此，權(quán)利的首要特征在于以國家強(qiáng)制力為后盾的可訴性。進(jìn)一步講，一種主張之所以能夠成為權(quán)利，關(guān)鍵特征在于被法律確認(rèn)。因此，并非所有的主張和要求都能夠成為權(quán)利。也就是說，人們在各種社會領(lǐng)域都可提出一些正當(dāng)?shù)男袨橐?，例如政治、道德、?jīng)濟(jì)，等等，但只有這些要求被法律確認(rèn)以后，才有所謂的相應(yīng)的權(quán)利，也就是政治權(quán)利、道德權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利，等等。所以，如果按照通說，嚴(yán)格來講是不存在所謂的道德權(quán)利，而只有與道德、政治或經(jīng)濟(jì)等社會關(guān)系相關(guān)的權(quán)利，所有的這些權(quán)利都當(dāng)然地是一種法律權(quán)利。

因此，休息成為一項(xiàng)權(quán)利意味著：休息由人的生存發(fā)展需要逐步演變?yōu)橹贫然臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，即休息被法律制度所確認(rèn)與保障，并因此具備可訴性和可操作性。因此，證明休息成為一項(xiàng)權(quán)利的關(guān)鍵在于證明休息何以成為一項(xiàng)真實(shí)的法律權(quán)利，而非證明休息應(yīng)該成為一項(xiàng)權(quán)利(道德權(quán)利)或休息已經(jīng)成為一項(xiàng)權(quán)利(現(xiàn)實(shí)權(quán)利)。

藍(lán)文準(zhǔn)確指出了休息權(quán)的理論研究與權(quán)利實(shí)現(xiàn)中存在問題，然而將問題的答案導(dǎo)向“勞動者休息權(quán)的人權(quán)屬性和正義價值取向”，卻值得商榷。*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，第84頁。作者的論點(diǎn)此時似乎更加側(cè)重于證明休息應(yīng)該成為權(quán)利。然而，休息何以成為權(quán)利，不等于休息何以應(yīng)該成為權(quán)利。這一點(diǎn)從藍(lán)文對休息權(quán)主語的表述中可以發(fā)現(xiàn)端倪。

可訴的、可操作的法律權(quán)利，其主體應(yīng)當(dāng)是明確的，而不應(yīng)模棱兩可。藍(lán)文中沒有對休息權(quán)的主體問題進(jìn)行系統(tǒng)論述，文中的“休息權(quán)”一詞也有兩種不同用法：一種是缺省主語，通常是在道德權(quán)利意義上使用，例如“休息權(quán)乃是人人不可缺少之權(quán)利”；另一種是使用“勞動者”作為休息權(quán)的主語，通常在法律權(quán)利意義上來使用，例如文章的副標(biāo)題是“勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析”，或原文“勞動者休息權(quán)的人權(quán)屬性突出地表現(xiàn)為它是人人所享有的”、“勞動者休息權(quán)著眼于人的生存、人的尊嚴(yán)、人的發(fā)展”，等等。*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，第84、87頁。但有時也讓人難以分清，例如“勞動者休息權(quán)作為一項(xiàng)制度化的法定權(quán)利，使休息權(quán)能夠更好地得到一國政府行政權(quán)力的保障，然而，勞動者休息權(quán)本身是每個人按其本性應(yīng)該具有的天然權(quán)利，是一項(xiàng)基本人權(quán)。”*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，第87頁。這里兩個“勞動者休息權(quán)”，前面一個是在法律權(quán)利上使用，而后面一個則是在道德權(quán)利意義上使用。

從道德權(quán)利層面還是法律權(quán)利層面上討論權(quán)利主體，對我國的法律實(shí)踐具有重要的影響。在我國，憲法、勞動法層面的休息權(quán)主體是勞動者，區(qū)別在于憲法適用于本國公民，而勞動法只適用于勞動關(guān)系中的勞動者。在對休息權(quán)相關(guān)判例的研究中，筆者發(fā)現(xiàn)幾乎所有案件的權(quán)利主體都是勞動關(guān)系中的勞動者，而農(nóng)民、小商販、公務(wù)員、事業(yè)單位中的勞動者卻在司法層面整體消失了。他們是否享有，又如何享有可訴的、可操作的休息權(quán)？這正是我國休息權(quán)實(shí)現(xiàn)中存在的真實(shí)的困境。*參見李海明：《論勞動法上的勞動者》，《清華法學(xué)》2011年第2期。

假如我們的論點(diǎn)是休息成為一項(xiàng)道德權(quán)利，那么結(jié)論似乎對休息權(quán)實(shí)現(xiàn)中的主體困境除了道義上的支持以外，并沒有從制度本身去尋求問題發(fā)生的原因。如何去解釋休息權(quán)主體困境產(chǎn)生的原因？筆者認(rèn)為，只能從法律權(quán)利制度化的角度去分析和論證。

因此，就我國的休息權(quán)主體困境來說，分析的切入點(diǎn)應(yīng)該是對現(xiàn)實(shí)法律制度中的權(quán)利主語進(jìn)行辨析。筆者曾在拙文《休閑問題的法學(xué)鏡像》一文中探討休息權(quán)的主體問題，筆者認(rèn)為“我國憲法第四十三條第一款規(guī)定：中華人民共和國勞動者享有休息的權(quán)利。從歷史的角度看，‘勞動者’在新中國成立前后是作為階級概念來使用，它代表著無產(chǎn)階級勞動人民，與之相對的是資本家、地主等剝削階級。但改革開放使得我們的社會更加多元，國家的重心也從‘階級斗爭為綱’轉(zhuǎn)變?yōu)椤越?jīng)濟(jì)建設(shè)為中心’，越來越多的勞動者響應(yīng)國家號召開始經(jīng)商創(chuàng)業(yè)。同時隨著國家逐漸鼓勵和發(fā)展私有制經(jīng)濟(jì)、保障公民個人合法財(cái)產(chǎn)，勞動者也逐漸有了自己的財(cái)產(chǎn)?？梢园l(fā)現(xiàn)，勞動者一詞在我國實(shí)際上經(jīng)歷了一個逐漸去政治化的過程。也就是說，我們現(xiàn)在使用的勞動者范疇與憲法立法者當(dāng)時使用的‘勞動者’范疇實(shí)際上存在一定的差異。如果一項(xiàng)基本權(quán)利只屬于一部分人，那么這項(xiàng)權(quán)利看起來更像是一種特權(quán)。作為基本權(quán)利的休息權(quán)平等地屬于每一個人，就意味著不應(yīng)按照他所從屬的階級來決定他是否享有這項(xiàng)權(quán)利。所以，從哪個層面來理解憲法條文中的勞動者，就是辨析休息權(quán)主體的關(guān)鍵?！?黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，馬惠娣、魏翔編：《中國休閑研究2014》，北京：中國經(jīng)濟(jì)出版社，2014年，第7-8頁。

“現(xiàn)在人們已經(jīng)很少在政治層面使用階級斗爭的語氣來使用勞動者一詞，這體現(xiàn)了我國法治的進(jìn)步。但即使從中立的立場使用勞動者一詞，也仍然存在著兩種截然不同的效果，這是由勞動的含義決定的。勞動一詞的含義有廣義和狹義兩種。廣義的勞動可以指人類的一切有意識的活動；狹義的勞動主要指人利用生產(chǎn)資料獲得物質(zhì)生活來源的活動。所以‘勞動者’一詞也具有廣義和狹義兩層含義。廣義的勞動者可以指所有進(jìn)行有意識的活動的人；狹義的勞動者則指從事物質(zhì)資料生產(chǎn)活動的人。在狹義上理解憲法中的勞動者，就意味著只有‘從事物質(zhì)資料生產(chǎn)活動的人’才享有受憲法保護(hù)的休息權(quán)。這與基本權(quán)利的普遍性相矛盾。假如一個人沒有從事物質(zhì)資料生產(chǎn)，就斷定他不享有休息的權(quán)利，這顯然是有失公允的。因?yàn)樽鳛榛緳?quán)利的休息權(quán)平等地屬于每一個人，同樣意味著不應(yīng)按照他所從事的活動的性質(zhì)來決定他是否享有這項(xiàng)權(quán)利 。”*黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第8頁。關(guān)于憲法層面的勞動者概念，參見王德志：《論我國憲法勞動權(quán)的理論建構(gòu)》，《中國法學(xué)》2014年第3期?！八?，從廣義的角度來理解我國憲法條文中的‘勞動者’，才更接近休息權(quán)作為憲法基本權(quán)利的本質(zhì)。之所以說只是‘更接近’，是因?yàn)槲覀冋J(rèn)為對主體做任何附加條件的限制都或多或少違背了憲法保護(hù)的普遍性。一個人是否從事有意識的活動與他是否享有權(quán)利是兩個層面的問題，前者描述的是行為能力，后者描述的是權(quán)利能力。所以，作為憲法基本權(quán)利的休息權(quán)其主體應(yīng)該是該國的每一位公民，而作為基本人權(quán)的休息權(quán)其主體應(yīng)該是每一個自然人。”*黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第8頁。這部分對“勞動”與“勞動者”的論述主要目的在于辨析權(quán)利主體概念的內(nèi)涵與外延。第三部分中關(guān)于馬克思主義中的“勞動”與“異化勞動”的論述主要在于探討休息權(quán)的內(nèi)在矛盾。

在理論研究中，由于研究視角的不同，休息權(quán)的主體也會產(chǎn)生相應(yīng)不同。勞動者、公民、自然人這三個范疇在特定的場合中都可以用來指代休息權(quán)的主體?？梢哉J(rèn)為，作為道德權(quán)利的休息權(quán)，其主體是所有自然人。但是在不同學(xué)科或者不同的研究視角下，休息權(quán)的主體會被特定化，*參見考夫曼對研究客體的劃分。[德]阿圖爾·考夫曼、溫弗里德·哈斯默爾：《當(dāng)代法哲學(xué)和法律理論導(dǎo)論》，鄭永流譯，北京：法律出版社，2013年版，第5頁。例如：(我國)勞動法視野下的休息權(quán)是一項(xiàng)法律權(quán)利，它的主體是勞動法律關(guān)系中的勞動者；*解決我國現(xiàn)實(shí)中“非勞動關(guān)系中的勞動者是否享有、如何享有休息權(quán)？”的關(guān)鍵，在于分析我國《憲法》《勞動法》中“勞動者”“勞動關(guān)系”概念的內(nèi)涵與外延、意義與價值。只有辨明勞動關(guān)系、人事關(guān)系、雇傭關(guān)系等相近法律關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別，才能回答為何我國法律只保護(hù)了一部分人的休息權(quán)，進(jìn)而為更全面的保障所有人的休息權(quán)發(fā)現(xiàn)潛在的研究方向。囿于篇幅限制，本文不擬就此展開，留待以后專文討論。一國憲法視野下的休息權(quán)是一項(xiàng)憲法基本權(quán)利，它的主體是該國的公民(以及按照屬地原則所應(yīng)當(dāng)包含的其他人)；法哲學(xué)視角下的休息權(quán)是一項(xiàng)基本人權(quán)，它的主體則是每一自然人，不論其國籍、職業(yè)、年齡等。所以，當(dāng)代社會中，休息權(quán)的主體不再局限于勞動者，而是每一個人。但在不同研究視角下，主體才被特定化為具體的群體。換言之，作為道德權(quán)利的休息權(quán)更多的是一種與健康權(quán)、生命權(quán)類似的人格權(quán)，它平等地屬于每一個人；我國現(xiàn)行法律層面的休息權(quán)則更多的是一種基于“勞動關(guān)系”而產(chǎn)生的身份權(quán)，它屬于“勞動關(guān)系”中付出勞動的一方當(dāng)事人。*這里之所以使用帶雙引號的勞動關(guān)系，是因?yàn)閯趧雨P(guān)系在我國有特定的含義，它有時僅指《勞動法》所調(diào)整的特定法律關(guān)系(或稱狹義的勞動關(guān)系)。然而在理論上，休息權(quán)基于的社會關(guān)系并非狹義的勞動關(guān)系，而是廣義的勞動關(guān)系，即出賣勞動的一方與購買勞動的一方之間圍繞前者的勞動時間與自由時間如何分配而產(chǎn)生的社會關(guān)系。在此基礎(chǔ)上，我國現(xiàn)行制度中存在的勞務(wù)關(guān)系、人事關(guān)系等都應(yīng)當(dāng)成為休息權(quán)所調(diào)整的對象。在休息權(quán)問題上，以狹義的勞動關(guān)系取代廣義的勞動關(guān)系，正是我國公務(wù)員、律師等群體在司法救濟(jì)層面整體消失的理論根源。

由此可見，究竟在道德權(quán)利層面還是法律權(quán)利層面來論證“休息何以成為權(quán)利”，從理解論題的角度和觀察現(xiàn)實(shí)的方式上都有很大的不同。證明休息成為道德權(quán)利，可以從倫理上對休息權(quán)的理論研究和法律實(shí)踐提供重要的指導(dǎo)，但其本身并不能回答現(xiàn)實(shí)中休息何以成為一項(xiàng)真實(shí)的法律權(quán)利。所以，對于諸如現(xiàn)實(shí)中不同的權(quán)利主體在休息權(quán)的享有和實(shí)現(xiàn)上存在的真實(shí)差異這類問題，只能通過研究休息如何從人的生存發(fā)展需要逐步演變?yōu)橹贫然臋?quán)利義務(wù)關(guān)系，從而成為一項(xiàng)具備可訴性和可操作性的真實(shí)的法律權(quán)利來回答。

二、合道德性或合法律性

前文論述了證明“休息何以成為權(quán)利”的關(guān)鍵在于證明休息如何成為一項(xiàng)真實(shí)的法律權(quán)利。因此，論證的依據(jù)也應(yīng)當(dāng)圍繞合法律性(而非合道德性)來展開。藍(lán)文的論證依據(jù)主要來自三個方面：人權(quán)屬性、歷史過程、正義價值。筆者認(rèn)為，該三點(diǎn)在證明休息權(quán)合法律性命題的證明力上，或多或少存在一些值得探討的地方。

首先，休息權(quán)的屬性不完全等同于休息權(quán)的人權(quán)屬性。當(dāng)我們用休息權(quán)的人權(quán)屬性來論證休息權(quán)如何成為法律權(quán)利時，便會產(chǎn)生一些看似矛盾的問題。例如：藍(lán)文將勞動者休息權(quán)的人權(quán)屬性歸納為：必要性；自主性；單一性。從休息權(quán)的人權(quán)屬性出發(fā)，這種歸納是可以成立的。但從休息權(quán)的法律屬性出發(fā)，差異便顯現(xiàn)出來。例如“單一性”就不符合司法實(shí)踐中人們對休息權(quán)的認(rèn)識。

藍(lán)文認(rèn)為“由于時間是單向的、不可存儲的，一旦過去就再也無法追回”，所以勞動者休息權(quán)是“不可替代的，不能被拋棄或被轉(zhuǎn)讓”的，是單一性的。*藍(lán)壽榮：《休息何以成為權(quán)利——勞動者休息權(quán)的屬性與價值探析》，第87頁。然而在司法實(shí)踐中卻并非總是如作者所言。例如，我國《勞動法》第三十九條規(guī)定了工休替代辦法，對于企業(yè)因生產(chǎn)經(jīng)營特點(diǎn)不能實(shí)行標(biāo)準(zhǔn)工時制的，經(jīng)勞動行政部門批準(zhǔn)，可以實(shí)行其他工作和休息辦法。在這種情況中，勞動者可能會連續(xù)工作很長時間，然后將再集中休息一段時間。又例如，我國《勞動法》第四十四條規(guī)定了延長工時的報(bào)酬支付辦法，對工作日延長工作時間、法定休息日加班、法定節(jié)假日加班三種情況規(guī)定了高于正常工作時間的工資報(bào)酬?！堵毠侥晷菁贄l例》第五條第三款也有類似的規(guī)定。這說明，法律是允許通過調(diào)休和提高報(bào)酬兩種方式對休息權(quán)進(jìn)行替代或補(bǔ)償?shù)摹?/p>

休息權(quán)究竟是“單一性”的還是“可替代性”的或“可補(bǔ)償性”的？問題產(chǎn)生的原因在于，究竟是從道德權(quán)利還是法律權(quán)利的角度來看待休息權(quán)。換句話說，藍(lán)文在休息權(quán)屬性這個問題上看到的更多是道德權(quán)利。而作為一項(xiàng)法律制度的休息權(quán)，它不僅要保障權(quán)利人的休息權(quán)，它還有肩負(fù)著平衡勞資關(guān)系、平衡經(jīng)濟(jì)發(fā)展的任務(wù)。所以，休息權(quán)的法律屬性決定了休息權(quán)的可替代性或可補(bǔ)償性。因此，休息權(quán)的屬性不僅包括其人權(quán)屬性，更應(yīng)當(dāng)包括法律屬性。

其次，歷史發(fā)生的原因蘊(yùn)含在歷史過程當(dāng)中，但歷史過程本身不是歷史發(fā)生的原因。藍(lán)文在論述完人權(quán)屬性后，接著用較大的篇幅從歷史的角度梳理休息權(quán)從18世紀(jì)至今的發(fā)展過程。盡管歷史分析也是實(shí)證分析的一種，休息權(quán)制度化的過程也是歷史過程的一部分。但歷史過程本身并不是歷史發(fā)生的原因。所以，休息在歷史上已經(jīng)成為一項(xiàng)法律權(quán)利，并沒有直接解釋休息成為法律權(quán)利的原因。

休息成一項(xiàng)法律權(quán)利的證明力實(shí)際上來自于其制度化的過程中，因此我們在歷史分析的基礎(chǔ)上進(jìn)一步分析便會發(fā)現(xiàn)：從18世紀(jì)至今，無論在任何階段，休息權(quán)的發(fā)展都離不開一個關(guān)鍵詞——斗爭(或者是中性詞：博弈)。這意味著現(xiàn)實(shí)中的休息權(quán)不是憑空產(chǎn)生的，它并非如“神說，要有光，于是就有了光”一般毫無阻礙。從道德權(quán)利到法律權(quán)利之間，經(jīng)歷了無數(shù)次的壓迫、反抗、罷工、協(xié)商，休息才逐漸從對生存和發(fā)展的渴望轉(zhuǎn)變?yōu)榱爽F(xiàn)實(shí)制度，最終被憲法法律確認(rèn)為一項(xiàng)法律權(quán)利。這里蘊(yùn)含著一個重要的事實(shí)，那就是作為法律權(quán)利的休息權(quán)，并非僅僅與主張休息的人群有關(guān)，它不僅是人的生存和發(fā)展的需要，更是平衡雇員、雇主、國家三者之間協(xié)同發(fā)展的重要法律關(guān)系。它通過調(diào)節(jié)工作時間、工資報(bào)酬等方式去平衡雇員的生存發(fā)展與雇主的經(jīng)濟(jì)利益，以及國家的社會責(zé)任等之間的關(guān)系。簡而言之，作為法律權(quán)利的休息權(quán)產(chǎn)生的初衷并非僅僅在于保護(hù)人的自由時間，還在于平衡勞資之間的緊張關(guān)系。

最后，事物的價值可以證明它存在的意義，而無法證明它存在的原因。人的自由時間對個人與社會的生存和發(fā)展都有極為重要的價值與意義。因?yàn)樾菹θ擞袃r值，所以應(yīng)該去保護(hù)。換句話說，價值可以給我們提供保護(hù)休息的合道德性。然而這里卻有一個邏輯誤區(qū)，即認(rèn)為只要論證了休息是符合道德的，就可以解釋休息何以成為一項(xiàng)權(quán)利。可以認(rèn)為，休息的合道德性只能證明休息應(yīng)該成為一項(xiàng)權(quán)利。而休息成為一項(xiàng)權(quán)利是個法律命題，它只能依賴于對勞資博弈、政策制定、法律生成過程中權(quán)利制度化的分析來獲得證明力。

究竟采用合道德性論證還是合法律性論證？這不僅是個重要的理論問題，其對現(xiàn)實(shí)生活的影響也是巨大的。最為突出的表現(xiàn)就是人權(quán)更多地站在休息者的角度來看待休息權(quán)問題。*休息問題不同于休息權(quán)問題，前者更多是關(guān)于休息者本人的，而后者則是關(guān)于權(quán)利人、義務(wù)人以及其他利益相關(guān)者的。在各種政策法律法規(guī)中，通常會傾向于法律關(guān)系中的一方(在我國通常是勞動者)，在實(shí)際執(zhí)行過程中必然面臨諸多阻礙。*參見梁慧星：《勞動合同法：有什么錯？為什么錯？》2014年11月20日,www.legalinfo.gov.cn/index/content/2009-08/28/content_1145473.htm ，2009年8月28日。例如《勞動法》第三十六條、第四十一條、第四十三條對工作時間做出的規(guī)定是以標(biāo)準(zhǔn)工時為原則，以特殊工時為例外；以按時休假為原則，以加班調(diào)休或補(bǔ)償為例外。但在實(shí)際生活中，很多企業(yè)的員工是以加班為常態(tài)，不加班為例外。尤其是一些勞動密集型企業(yè)，甚至將“凡是公司安排加班，勞動者均自愿參加”這類的條款寫進(jìn)勞動合同，以此來規(guī)避法律責(zé)任，將加班常態(tài)化?！耙?guī)定”與“執(zhí)行”之間的巨大反差造成了休息權(quán)的“理想很豐滿、現(xiàn)實(shí)很骨感”。

因此，證明休息何以成為一項(xiàng)真實(shí)的法律權(quán)利，應(yīng)當(dāng)從其合法律性入手，即從休息的利益相關(guān)人之間的相互沖突、博弈與妥協(xié)，直至形成制度化的社會關(guān)系的過程中去證明。這樣才能盡量避免休息權(quán)出現(xiàn)理想與現(xiàn)實(shí)兩張面孔。

三、偶然性或必然性

證明休息何以成為權(quán)利，是證明休息成為法律權(quán)利的必然性，而非偶然性或蓋然性。藍(lán)文通過對休息權(quán)的人權(quán)屬性和正義價值論證了休息應(yīng)該成為權(quán)利(道德權(quán)利)，通過詳盡的歷史分析論證了休息已經(jīng)成為一項(xiàng)權(quán)利(現(xiàn)實(shí)權(quán)利)。然而應(yīng)該發(fā)生的事情并不一定必然發(fā)生。已經(jīng)發(fā)生的事情又是如何發(fā)生？所以，在休息應(yīng)該成為權(quán)利與實(shí)際已經(jīng)成為權(quán)利之間的邏輯必然性是論題不可忽視的重要節(jié)點(diǎn)。

唯物辯證法將“事物的發(fā)展看作是事物內(nèi)部的必然的自己的運(yùn)動”，認(rèn)為“事物發(fā)展的根本原因，不是在事物的外部而是在事物的內(nèi)部，在于事物內(nèi)部的矛盾性”。*毛澤東：《毛澤東選集》(第一卷)，北京：人民出版社，1991年，第301頁。也就是說，事物發(fā)展的必然性源于事物內(nèi)部矛盾。所以，休息由人的生存發(fā)展需要(道德)轉(zhuǎn)變?yōu)橹贫然臋?quán)利義務(wù)關(guān)系(法律)的必然性——即休息權(quán)由道德權(quán)利發(fā)展為法律權(quán)利的必然性——也應(yīng)蘊(yùn)含在休息權(quán)內(nèi)部矛盾中。那什么是休息權(quán)的內(nèi)部矛盾？

筆者認(rèn)為，回答這個問題的關(guān)鍵在于認(rèn)識到作為法律權(quán)利的休息是一種社會關(guān)系，而不僅僅是人的一種生理需求?！斑@種社會關(guān)系一開始表現(xiàn)在雇員與雇主之間的契約關(guān)系中；隨著工人運(yùn)動的發(fā)展，部分內(nèi)容被確定為法律關(guān)系，繼而形成了由雇員、雇主、國家三者構(gòu)成的更為復(fù)雜的制度化的社會關(guān)系?！?黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第4頁。任何權(quán)利的制度化過程，都是不同利益群體之間相互博弈的過程。*葛洪義等著：《我國地方法制建設(shè)理論與實(shí)踐研究》，北京：經(jīng)濟(jì)科學(xué)出版社，2012年，第424-441頁。休息權(quán)的制度化，就是建立在雇員與雇主之間存在不同的利益需求的基礎(chǔ)上。雇員為了生存和發(fā)展需要一定的自由時間，而雇主為了追求利潤增長就要雇員提供更多的勞動時間，兩者便在時間分配的問題上產(chǎn)生了矛盾。但是，這種矛盾并不是單純的“勞動與休息”(或“勞動與不勞動”)之間的矛盾。

盡管人們在日常生活中普遍認(rèn)為休息與勞動是存在矛盾的，然而在休息何以成為權(quán)利這個問題上，將休息與勞動之間的矛盾作為休息權(quán)內(nèi)部矛盾中的主要矛盾，不僅不能解釋休息何以成為權(quán)利，甚至?xí)绊懙叫菹?quán)的實(shí)現(xiàn)。“從個人的角度出發(fā)。如果將休息與勞動視為休息權(quán)的主要矛盾，那么休息能否得到保障在很大程度上依賴于個人更看重什么，或者說休息與工作(或閑暇與金錢)哪個對人更具有現(xiàn)實(shí)的緊迫性。人們常說‘中華民族以勤勞為美德’、‘勞動最光榮’，在這種語境下，一個主張休息的人可能會受到來自的輿論壓力。”*黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第10-11頁。尤其是在官方大力倡導(dǎo)勞動的情況下，“只求付出、不圖回報(bào)”的精神鼓勵了一部分人，他們工作特別努力，領(lǐng)導(dǎo)賞識這樣的人，他們會獲得更多的晉升機(jī)會。但是對另一部分人來說，盡管他們完成了本職的工作，卻仍然會被認(rèn)為是不夠勤勞，尤其是領(lǐng)導(dǎo)會認(rèn)為這樣的人沒有可提升的空間。在一些場合中，按時上下班或拒絕加班的人會被上司甚至同事疏遠(yuǎn)。于是，爭取休息的權(quán)利與個人發(fā)展形成了輿論或心理上的對立。“從政府的角度出發(fā)。經(jīng)濟(jì)的發(fā)展是國家實(shí)力的重要表現(xiàn)。從中央到地方都出臺了很多針對企業(yè)的保護(hù)性法律法規(guī)、政策。這些文件中雖沒有提到可以犧牲雇員利益來保障經(jīng)濟(jì)增長，甚至很多文件都會提及不得損害雇員利益，但在實(shí)際的操作中政府等公權(quán)力機(jī)關(guān)很難完全站在雇員一邊去保護(hù)雇員的休息時間、縮短企業(yè)的用工時間?！?黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第11頁。理論上，政府在勞資雙方中是中立的角色，它必須平衡各方利益，既要維護(hù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，也要保障基本人權(quán)。但現(xiàn)實(shí)中往往并非如此，政府(以及掌管政府的官員)也存在自己的利益。在我國，“各級政府都將GDP的增長放在第一位，面對部分企業(yè)無視法律規(guī)定強(qiáng)迫工人超時工作，而采取睜一只眼閉一只眼的監(jiān)管方式，無疑是在默許企業(yè)壓榨工人的自由時間，并以此來維系經(jīng)濟(jì)的快速增長。在這種思維模式中，政府無疑是站在了企業(yè)一邊，而工人們對休息的要求則被認(rèn)為增加了企業(yè)成本、減緩了經(jīng)濟(jì)的增長。”*黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第11頁。

將休息與勞動的矛盾視為休息權(quán)內(nèi)部矛盾中的主要矛盾，是對休息權(quán)的誤解。這一點(diǎn)從勞動的概念里可以進(jìn)一步予以證明。馬克思認(rèn)為，真正的勞動應(yīng)該是人的自由自覺的活動，而在私有制的條件下勞動發(fā)生了異化。所謂異化勞動，即勞動產(chǎn)品與勞動對象作為異于勞動者的存在物存在，而不再屬于勞動者。在異化的勞動中，勞動者不再是自由自覺的活動，“他在自己的勞動中不是肯定自己，而是否定自己，不是感到幸福，而是感到不幸，不是自由地發(fā)揮自己的體力和智力，而是使自己的肉體受折磨、精神遭摧殘?！?馬克思：《1944年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，中共中央馬克思、恩格斯、列寧、斯大林著作編譯局譯，北京：人民出版社，2000年，第54頁?！叭绻税阉约旱幕顒涌醋饕环N不自由的活動，那么他是把這種活動看作替他人服務(wù)的、受他人支配的、處于他人的強(qiáng)迫和壓制之下的活動?！?馬克思：《1944年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，第60頁。所以，“工人只有在勞動之外才感到自在，而在勞動中則感到不自在，他在不勞動時覺得舒暢，而在勞動時就覺得不舒暢。因此，他的勞動不是自愿勞動，而是被迫的強(qiáng)制勞動。”*馬克思：《1944年經(jīng)濟(jì)學(xué)哲學(xué)手稿》，第55頁。可見，“人在自由自覺的活動時，選擇

休息或勞動都是人的自由意志的體現(xiàn)。但在異化勞動中情況卻發(fā)生了改變，工人與自己的勞動行為本身相異化，是否勞動以及何時勞動都受到了來自他人的控制，是否休息不再由工人自己自由自愿的決定。因此，并非休息與勞動，而是休息與異化勞動的對立才是休息權(quán)內(nèi)部矛盾中的主要矛盾。”*黃鎮(zhèn)：《休閑問題的法學(xué)鏡像》，第11-12頁。這與馬克思的時間理論是一致的：他將時間分為勞動時間與自由時間，并認(rèn)為異化勞動使得勞動時間又分為社會必要勞動時間與剩余勞動時間。剩余勞動時間是資本家壓榨工人獲取利潤的根源，它與必要勞動時間是一對矛盾，但是“工資”掩蓋了剝削以及兩種時間之間的區(qū)別。在休息權(quán)問題上，資本家占有工人過多的剩余勞動時間就是休息權(quán)遭到侵犯的本質(zhì)。參見《馬克思恩格斯全集》(第31卷)，北京：人民出版社，1998年，第101-104頁。

綜上所述，休息成為權(quán)利的必然性來自于休息與異化勞動之間的對立關(guān)系。換句話說，異化勞動出現(xiàn)以后，時間作為一種資源在社會范圍內(nèi)的分配出現(xiàn)了失衡，一部人的自由時間逐漸減少，而被另一部分人所占有；當(dāng)失衡發(fā)展到一定程度時便導(dǎo)致了罷工等一系列爭取自由時間的工人運(yùn)動；為了調(diào)和人的休息與異化勞動之間的緊張關(guān)系，人們在矛盾、博弈、妥協(xié)中形成了制度化的時間分配方案(例如工時制度、產(chǎn)假制度等)。因此，休息成為法律權(quán)利的必然性蘊(yùn)含在社會分工、私有制生產(chǎn)方式之中。

藍(lán)文對休息權(quán)的發(fā)展作了資料詳實(shí)的歷史分析，著力從應(yīng)然層面論證了休息權(quán)的人權(quán)屬性與正義價值，對學(xué)術(shù)界之前的一些片面認(rèn)識進(jìn)行了充分的說理，將人們對休息與休息權(quán)問題的認(rèn)識推到了一個新的高度，也為學(xué)術(shù)界進(jìn)一步研究休息與休息權(quán)問題奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。筆者認(rèn)同藍(lán)文對休息權(quán)人權(quán)屬性、正義價值與歷史發(fā)展等問題的判斷，因此筆者與藍(lán)文作者在立場上是一致的。而筆者的疑惑則主要來自于對論題內(nèi)涵的理解與論證方式的選擇上。證明“休息何以成為權(quán)利”不僅是證明休息應(yīng)該成為權(quán)利的合道德性與休息已經(jīng)成為權(quán)利的現(xiàn)實(shí)性，而更重要的是證明休息通過制度化的方式成為法律權(quán)利的必然性。因此，筆者在前人的研究基礎(chǔ)上，結(jié)合我國法律實(shí)踐，對“休息何以成為權(quán)利”這一重要的理論與實(shí)際問題做一些補(bǔ)充性的說明和論證。希望借此機(jī)會為休息權(quán)問題的研究提供多一種可能的參考。