袁斯潮，吳真文

(湖南師范大學(xué)法學(xué)院，湖南長(zhǎng)沙410006)

一 貪污罪與盜竊罪配刑現(xiàn)狀比較

在立法上，我國(guó)刑法第383條和264條可以看到貪污罪和盜竊罪的法定刑設(shè)置，第一，383條第一款第四項(xiàng)規(guī)定，個(gè)人貪污不滿五千元，情節(jié)較重的，處兩年以下有期徒刑或拘役，情節(jié)較輕的可以行政處分。而根據(jù)1999年《最高人民檢察院關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定(試行)》明確規(guī)定:“不滿”是指接近該數(shù)額且已達(dá)到該數(shù)額的80%以上。即貪污罪以竊取、侵吞的方式達(dá)到4千元可以入罪。而根據(jù)2013年《最高人民法院 最高人民檢察院關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《盜竊罪司法解釋》)，盜竊罪數(shù)額較大的標(biāo)準(zhǔn)是盜竊公私財(cái)物價(jià)值1千元至3千元以上，平均入罪標(biāo)準(zhǔn)是2千元?？梢钥闯鲈谄鹦厅c(diǎn)上，貪污罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)高出盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)2倍，在最嚴(yán)重的情況下可以達(dá)到10倍。第二，刑法383條規(guī)定，個(gè)人貪污數(shù)額在5千元以上不滿一萬(wàn)元，犯罪后有悔罪表現(xiàn)、積極退贓的，可以減輕處罰或者免予處罰。而2013年《盜竊罪司法解釋》第七條規(guī)定，盜竊公私財(cái)物數(shù)額較大(即1千至3千)，行為人認(rèn)罪、悔罪，退贓、退賠，且具有下列情形之一，可以不起訴或者免予刑事處罰。可以看出，盜竊案犯罪人在犯罪時(shí)主觀惡性小，客觀危害性小，在刑法中具有法定從輕情節(jié)的特征，可以不予起訴或免予刑事處罰。而貪污罪中沒(méi)有體現(xiàn)在犯罪人主觀惡性小，客觀危害性小的情況下也給予減輕處罰或免予刑事處罰。第三，在《刑法修正案(八)》中已經(jīng)廢除了盜竊罪的死刑，而貪污罪中仍保留了死刑。

在司法上，由于經(jīng)濟(jì)越來(lái)越發(fā)展，地方政府對(duì)于貪污罪的立案標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)達(dá)到5萬(wàn)，完全在起刑點(diǎn)上架空刑法規(guī)定的入罪數(shù)額，導(dǎo)致法不責(zé)眾;大的貪腐案件的數(shù)額是以億計(jì)算，但判決死刑的少見(jiàn)，這導(dǎo)致貪污罪在量刑時(shí)失去明確的標(biāo)準(zhǔn)，沒(méi)有法定的入罪線和法定的幅度，法官的自由裁量權(quán)更加擴(kuò)大，失去合理量刑的理性。但是對(duì)盜竊案件，立案標(biāo)準(zhǔn)卻越來(lái)越低，如多次盜竊、入室盜竊、攜帶兇器盜竊和扒竊的立案標(biāo)準(zhǔn)是不需要達(dá)到數(shù)額較大的，使得盜竊罪在入罪時(shí)沒(méi)有數(shù)額明確的標(biāo)準(zhǔn)，失去法定的入罪線，而這些特殊形式的盜竊是經(jīng)常發(fā)生的盜竊案件，導(dǎo)致打擊面越來(lái)越大。由此可知兩者在司法上形成的差異更加巨大。

二 貪污罪與盜竊罪配刑存在的缺陷

(一)違背罪刑相適應(yīng)原則

罪刑相適應(yīng)原則是指，刑罰的輕重應(yīng)當(dāng)與犯罪分子所犯罪行和承擔(dān)的刑事責(zé)任相適應(yīng)。由于此原則過(guò)于抽象，難以看出其中蘊(yùn)含的具體內(nèi)容，對(duì)此學(xué)界存有異議。本文贊同邱興隆教授的觀點(diǎn)，刑罰相適應(yīng)包括刑量與罪量在絕對(duì)意義上的相應(yīng)，即基、刑量與罪量在相對(duì)意義上的相應(yīng)［1］。

貪污罪和盜竊罪的配刑相適應(yīng)問(wèn)題在基的相應(yīng)的起點(diǎn)和終點(diǎn)上尤其明顯?；南鄳?yīng)對(duì)同一類罪中不同種罪的法定刑幅度存有制約作用。貪污罪與盜竊罪在唐律中規(guī)定為盜，官員有監(jiān)守盜、主守盜、監(jiān)主盜、盜所監(jiān)臨［2］。官員只要是盜竊就定為官盜，百姓盜竊就定位民盜。兩者盜竊的差別主要是身份的不同。在79年刑法中貪污罪和盜竊罪規(guī)定在侵犯財(cái)產(chǎn)罪一類罪中，雖然97年刑法將其獨(dú)立于侵犯財(cái)產(chǎn)罪，但是不能夠否認(rèn)其侵犯財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)。由此可以認(rèn)為貪污罪和盜竊罪是同一類罪?；南鄳?yīng)要求重的法定刑幅度配給重的重罪，輕的法定刑幅度配給輕的重罪。貪污罪侵吞、獲得財(cái)物方式和盜竊罪的基本盜竊方式相比，行為的性質(zhì)是完全一樣的，即以和平的方式將他人占有的財(cái)物轉(zhuǎn)為自己占有。在此意義上貪污罪和盜竊罪的主觀惡性和客觀惡性方面完全可以達(dá)到一致，但是在侵犯的法益上即危害程度上存有不同，雖然兩者都可以歸為侵犯財(cái)產(chǎn)罪類中，但是貪污罪還是額外地侵犯了國(guó)家工作人員職務(wù)行為的廉潔性這一次要法益，這一法益重于侵犯住宅安寧權(quán)的入室盜竊侵犯的額外法益，也重于存在間接威脅人身安全的攜帶兇器盜竊侵犯的額外法益，更重于扒竊侵犯的額外法益，由此可以得出，貪污罪的危害程度重于盜竊罪的危害程度，得出貪污罪是一種重于基本盜竊罪的犯罪。因此貪污罪的法定刑幅度應(yīng)該重于盜竊罪的法定幅度。由此可以得出貪污罪的法定刑的刑罰下限應(yīng)該高于盜竊罪的刑罰下限，處罰相同的情況下，貪污罪的入罪數(shù)額應(yīng)該是低于盜竊罪的入罪數(shù)額。而現(xiàn)在立法上、司法上貪污罪的入罪數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于盜竊罪，這導(dǎo)致在起點(diǎn)入罪上刑罰的罪刑不均衡。在終點(diǎn)上，盜竊罪現(xiàn)已經(jīng)廢除死刑，而貪污罪存有死刑。貪污罪侵吞、竊取的財(cái)產(chǎn)數(shù)額特別巨大，情節(jié)特別嚴(yán)重時(shí)，可以處死刑，然而盜竊罪侵犯財(cái)產(chǎn)法益已經(jīng)沒(méi)有死刑，單獨(dú)侵犯財(cái)產(chǎn)法益不足以處以死刑。然而貪污罪單獨(dú)考慮侵犯財(cái)產(chǎn)法益時(shí)也絕對(duì)達(dá)不到處以死刑，加之貪污罪侵犯財(cái)產(chǎn)的法益和國(guó)家家工作人員職務(wù)的廉潔性兩者法益的相加不足以重于人身安全的法益，即不足以達(dá)到可以判處死刑，因此可見(jiàn)貪污罪可以廢除死刑。

(二)違背刑罰公正性原則

貪污罪和盜竊罪的犯罪主體存有差別，貪污罪的犯罪主體是國(guó)家工作人員，相對(duì)于盜竊罪的犯罪主體來(lái)說(shuō)擁有特殊身份。對(duì)于身份，歷史法學(xué)家梅因曾說(shuō)，所有社會(huì)進(jìn)步的運(yùn)動(dòng)，迄今為止，是一個(gè)從身份到契約的運(yùn)動(dòng)。說(shuō)明身份在古代占有重要地位，而現(xiàn)在社會(huì)身份的效用逐漸減少。在中國(guó)奴隸社會(huì)就有“刑不上大夫，禮不下庶人”，曹魏時(shí)期曾確定“八議”制度，對(duì)親故賢能功貴勤賓八類人享有抵刑特權(quán)，身份象征的等級(jí)特權(quán)昭然若揭，在中國(guó)整個(gè)封建社會(huì)身份象征的特權(quán)更加深入骨髓，身份有著特權(quán)，同時(shí)國(guó)家有從嚴(yán)治吏的理念。隨著西方民主、自由和法治等思想的風(fēng)靡，刑法確立了法律面前人人平等原則，而身份是不可能缺失的一部分，其不可能再具有象征特權(quán)的性質(zhì)。

那在行為具有同一性的情況下，給予具有特殊身份的貪污罪犯罪主體和盜竊罪犯罪主體不同處罰的依據(jù)何在?有學(xué)者認(rèn)為，特定的身份影響刑事責(zé)任的程度［3］。其指出了特殊身份影響定罪量刑，但是沒(méi)有指出特殊身份到底如何影響定罪和量刑。有學(xué)者認(rèn)為，行為主體所具有的特定身份與特殊法益相結(jié)合而決定了身份犯的存在［4］。本文同意此種觀點(diǎn)，特殊身份的特殊可罰性是從身份犯的特別的構(gòu)成要件中產(chǎn)生的。相對(duì)于盜竊罪，貪污罪行為主體——國(guó)家工作人員擁有不同于一般普通公民的特殊義務(wù)，即認(rèn)真依照法律執(zhí)行法律賦予國(guó)家工作人員職務(wù)的義務(wù)，貪污罪侵犯的法益是國(guó)家職務(wù)行為的廉潔性。由于貪污罪侵犯的法益重于盜竊罪侵犯的法益，得出在行為具有同一性的情況下，貪污罪處罰應(yīng)該重于盜竊罪的處罰。在現(xiàn)行法律中，盜竊的數(shù)額較大且剛好達(dá)到入罪標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，行為人貪污數(shù)額與之相同，但貪污是不構(gòu)成罪的。可以推出貪污罪與盜竊罪在入罪時(shí)違背了刑罰公正性原則，容易讓人產(chǎn)生具有特殊身份的人犯同樣的罪具有低一等的入罪標(biāo)準(zhǔn)的懷疑，影響刑法的公正性。同樣貪污罪與盜竊罪配刑起點(diǎn)和終點(diǎn)違反了刑罰的公正性。

(三)違背刑罰配刑統(tǒng)一原則

報(bào)應(yīng)與功利是刑罰的兩大功能，報(bào)應(yīng)對(duì)應(yīng)的是公正，功利對(duì)應(yīng)的是效益。面對(duì)報(bào)應(yīng)和功利產(chǎn)生沖突時(shí)的抉擇，體現(xiàn)了刑罰的價(jià)值取向，也反映了刑罰的功能是否真正得以實(shí)現(xiàn)。本文認(rèn)為邱興隆教授的配刑統(tǒng)一論原則很好地解決了這一問(wèn)題，即按罪制約配刑的上限，按需緩和配刑的下限［5］。

對(duì)于貪污罪與盜竊罪的報(bào)應(yīng)與功利問(wèn)題，貪污罪行為人的主觀惡性和盜竊罪行為人的主觀惡性一致時(shí)，貪污罪侵害的法益大于盜竊罪侵害的法益，即貪污罪產(chǎn)生的客觀危害大于盜竊罪，得出貪污罪應(yīng)得的報(bào)應(yīng)刑大于盜竊罪應(yīng)得的報(bào)應(yīng)刑。貪污罪和盜竊罪都是侵犯財(cái)產(chǎn)罪，貪污罪侵犯國(guó)家的財(cái)產(chǎn)數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于盜竊罪侵犯的公私財(cái)產(chǎn)的數(shù)額，由此得出貪污罪個(gè)別預(yù)防大于盜竊罪的個(gè)別預(yù)防。貪污罪的行為主體是國(guó)家公務(wù)員，而這一特殊群體占的比例比較小;盜竊罪的行為主體是普通公民，任何人都可以成為盜竊罪的行為主體，因此貪污罪的一般預(yù)防小于盜竊罪的一般預(yù)防。貪污罪貪得的數(shù)額大的優(yōu)勢(shì)可能抵消盜竊罪行為人廣泛的優(yōu)勢(shì)，由此可以得出在政治清明的大環(huán)境下，貪污罪根據(jù)功利配刑與盜竊罪根據(jù)功利配刑大概一致。

在貪污罪與盜竊罪起點(diǎn)即入罪上，根據(jù)貪污罪報(bào)應(yīng)大于盜竊罪報(bào)應(yīng)以及貪污罪和盜竊罪功利大概一致的情況下，再根據(jù)報(bào)應(yīng)大配重刑，報(bào)應(yīng)小配輕刑，預(yù)防需要一致配刑相同的原則，得出貪污罪的配刑在下限應(yīng)該重于盜竊罪原則。但是根據(jù)按需緩和配刑下限原則，貪污罪現(xiàn)在在法律上配刑要求具有正當(dāng)性，但是此原則具有選擇性，即可以不選擇此原則，那么在貪污腐敗已經(jīng)深入國(guó)家每一領(lǐng)域、每一行業(yè)時(shí)，不采用此原則也許可以更好地收到反貪效果。

在貪污罪與盜竊罪的終點(diǎn)配刑上，即貪污罪存有死刑而盜竊罪沒(méi)有死刑。死刑只因?qū)Φ确峙溆谒址傅膬r(jià)值不低于生命的價(jià)值的犯罪的等價(jià)性［6］，貪污罪侵犯的是一種公私財(cái)產(chǎn)價(jià)值和國(guó)家職務(wù)行為廉潔性的價(jià)值，稍大于盜竊罪侵犯的公私財(cái)產(chǎn)法益，但是低于侵犯生命的價(jià)值，根據(jù)報(bào)應(yīng)大配刑重原則，貪污罪的報(bào)應(yīng)刑不應(yīng)突破具有嚴(yán)重暴力、具有致人死傷的人身安全犯罪，即貪污罪不應(yīng)該配死刑。同理根據(jù)按罪制約配刑上限原則，在效益的作用下，貪污罪在歷朝歷代、古今中外中都是不可能消滅的犯罪，而在現(xiàn)代社會(huì)中貪污罪更有上升趨勢(shì)，就產(chǎn)生了用重刑來(lái)遏制、威懾潛在的貪污罪犯罪人。為了避免人作為實(shí)現(xiàn)社會(huì)目的的純粹手段［7］，必須對(duì)功利進(jìn)行限制，而根據(jù)按罪制約配刑上限原則，就是避免將人作為手段，其不得將預(yù)防的需要凌駕于犯罪應(yīng)得的刑罰上分配重刑，而報(bào)應(yīng)制約功利是一個(gè)絕對(duì)的、必須遵守的原則，即不得因?yàn)樗佬虒?duì)貪污罪潛在犯罪人擁有一個(gè)絕對(duì)的威懾作用，而突破報(bào)應(yīng)的限度對(duì)其配有死刑。

三 貪污罪與盜竊罪配刑的完善

由于本文只討論貪污罪與盜竊罪在起點(diǎn)和終點(diǎn)的配刑，所以也只對(duì)進(jìn)行討論的貪污罪與盜竊罪配刑提出完善建議。法定刑的合理設(shè)置要使與犯罪有著內(nèi)在聯(lián)系的刑罰種類和可進(jìn)行價(jià)值比較的刑罰幅度相一致［8］。法定刑配置是在人的理性范圍內(nèi)，人也可以通過(guò)對(duì)比發(fā)現(xiàn)刑罰的配置是否合理。

(一)相對(duì)于盜竊罪，降低貪污罪的入刑點(diǎn)

中國(guó)法制史上對(duì)配刑歷來(lái)就有輕其輕罪，重其重罪的指導(dǎo)思想，這一配刑理念無(wú)疑是正確的，反映出人們樸素的價(jià)值觀，值得我們配置法定刑時(shí)參考借鑒。1997年刑法修改了貪污罪的入罪起點(diǎn)，從2千元提高到5千元，而盜竊罪依然是5百到2千元，雖然2013年《盜竊罪司法解釋》將盜竊罪入罪起點(diǎn)提高到1千到3千，但現(xiàn)在貪污罪入罪起點(diǎn)高出盜竊罪2千到4千元。1997年刑罰打破了入罪標(biāo)準(zhǔn)，而2013年盜竊罪的入罪數(shù)額依然沒(méi)有變化。由上文所述，貪污罪是重于盜竊罪，依照輕其輕罪，重其重罪配刑原則，應(yīng)該使得貪污的入罪標(biāo)準(zhǔn)低于盜竊罪的入罪標(biāo)準(zhǔn)，即降低貪污罪的入刑點(diǎn)，使其至少保持和盜竊罪一樣的入罪數(shù)額。在司法上，有人擔(dān)心降低貪污罪的入罪起點(diǎn)，會(huì)讓監(jiān)獄人滿為患，其實(shí)不必?fù)?dān)心，在降低入罪起點(diǎn)時(shí)，在司法實(shí)踐中可以裁量貪污罪相應(yīng)刑期的緩刑或者社區(qū)矯正，緩解監(jiān)獄壓力。

(二)效仿盜竊罪，廢除貪污罪的死刑

在立法上，中國(guó)自古就有厭惡貪官的情結(jié)，認(rèn)為對(duì)貪官“不殺不足以平民憤”，而對(duì)于刑罰，刑法學(xué)家貝卡利亞說(shuō)過(guò)，對(duì)人類心靈產(chǎn)生較大影響的，不是刑罰的強(qiáng)烈性，而是刑罰的延續(xù)性［9］。死刑是對(duì)人產(chǎn)生強(qiáng)烈作用的刑罰，威懾著官吏不敢輕易犯罪，其也是中國(guó)古代從嚴(yán)治吏的遺風(fēng)，但是其對(duì)人的威懾作用比較短，不具有持久性，很多人“揭了傷疤忘了痛”，在貪污腐敗上依然前赴后繼。然而有人擔(dān)心廢除死刑就不存有其他替代性刑罰。其實(shí)對(duì)貪污罪必須判決死刑的，對(duì)其改判無(wú)期徒刑是一個(gè)不錯(cuò)選擇，可以對(duì)貪官污吏形成刑罰的持續(xù)性，使其不敢輕易忘記前車之鑒，不敢輕易犯罪。在司法上，讓無(wú)期徒刑代替死刑成為貪污罪的一種最高刑罰，使報(bào)應(yīng)和功利兩者功能相統(tǒng)一，關(guān)鍵要保證無(wú)期徒刑刑罰的持續(xù)性，必須要使犯貪污罪的犯罪分子得到應(yīng)有的懲罰，不能因其曾經(jīng)是國(guó)家公務(wù)員而為其大開(kāi)方便之門(mén)，更不能使其免受刑罰的嚴(yán)厲性的懲罰。

［1］邱興隆.基、序、等——刑罰的相應(yīng)性的蘊(yùn)含［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2000，(4).

［2］許志敏，高積順.《唐律》與現(xiàn)代刑法“官貪”和“民盜”的比較［J］.漳州職業(yè)技術(shù)學(xué)校學(xué)報(bào)，2010，(5).

［3］杜國(guó)強(qiáng).身份犯研究［M］.武漢:武漢大學(xué)出版社，2005.

［4］吳飛飛.身份犯的處罰根據(jù)［J］.現(xiàn)代法學(xué)，2009，(7).

［5］邱興隆.配刑統(tǒng)一論［J］.中國(guó)社會(huì)科學(xué)，1999，(6).

［6］邱興隆.刑罰理性評(píng)論［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1999.

［7］邱興隆.刑罰理性導(dǎo)論［M］.北京:中國(guó)政法大學(xué)出版社，1998.

［8］周光權(quán).法定刑配置的合理性探討——刑罰攀比及其抗制［J］.法律科學(xué)，1998，(4).

［9］貝卡利亞.論犯罪與刑罰［M］.黃風(fēng)，譯.北京:北京大學(xué)出版社，2008.