姜城

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510631）

我國行政案例指導(dǎo)制度的反思及改革

姜城

（華南師范大學(xué)法學(xué)院，廣東廣州，510631）

司法實踐中法律的應(yīng)然與實然必然存在張力，如何在保障法律適用確定性的同時實現(xiàn)個案公正，從根本上解決行政爭議不僅是行政訴訟法的立法目的，而且也是增強審判實效性的核心問題。行政案例指導(dǎo)制度作為指導(dǎo)審判實踐的制度設(shè)計，在統(tǒng)一法律適用及規(guī)范法官自由裁量權(quán)方面發(fā)揮了重要作用。然而，隨著社會的發(fā)展，觀念的變革，理論的變遷和司法改革的推進，這一制度也暴露出諸多問題。有必要在梳理我國現(xiàn)有行政案例指導(dǎo)制度的基礎(chǔ)上，結(jié)合司法實務(wù)界的態(tài)度及其制度回應(yīng)，提出進一步改革與完善我國行政案例制度的建議。

行政案例指導(dǎo)制度；制定主體；效力；創(chuàng)新

一、發(fā)展中的案例指導(dǎo)制度

（一）案例指導(dǎo)制度的緣起

作為一個發(fā)展中國家和正在日益崛起的大國，我國面對缺少現(xiàn)代法律傳統(tǒng)而正在建設(shè)法治國家的現(xiàn)實，也在經(jīng)歷著法治觀念的更新和審判制度的變革。案例指導(dǎo)制度即是我國從審判實踐中摸索出的一項具有中國特色的司法制度。1949年至1978年，最高人民法院在尚沒有法律賦予其司法解釋權(quán)的情況下，通過發(fā)布批復(fù)、復(fù)函及答復(fù)一類的司法解釋文件對下級法院的請示予以答復(fù)，這些答復(fù)屬于最高人民法院的司法解釋性文件。這一時期最高人民法院處于被動發(fā)布文件時期，而且從司法解釋發(fā)布的語言風(fēng)格上含有強烈的階級斗爭和明顯的教育指導(dǎo)的色彩。自1979年以來，最高人民法院的司法解釋權(quán)通過《人民法院組織法》予以明確，隨著司法實踐的現(xiàn)實需要，司法解釋的數(shù)量不斷增多，最高人民法院解釋法律的方式也變得多樣化，例如通過作出批復(fù)和刊登典型案例等方式指導(dǎo)各級法院的工作。1985年《最高人民法院公報》（以下簡稱《公報》）創(chuàng)刊并開始公布文件、案例及司法解釋，強調(diào)其具有權(quán)威性的指導(dǎo)作用。①《最高人民法院公報全集》（1985-1994）。自此最高人民法院的案例指導(dǎo)制度進入一個全新的發(fā)展時期，并且自1988年起對司法解釋的程序規(guī)定更加嚴格和規(guī)范，在制定程序上需經(jīng)過最高人民法院審判委員會通過，在發(fā)布程序上需在《公報》上予以公布，司法解釋立法化的趨勢愈來愈突出。2000年起，最高人民法院對典型行政案例的效力進一步予以明確，規(guī)定其對審判活動的法律適用具有參考作用。②最高人民法院《人民法院五年改革綱要》（1999-2003）。后來經(jīng)過案例指導(dǎo)制度的實踐探索和經(jīng)驗總結(jié)，最高人民法院明確提出，逐步建立和完善這一制度并強調(diào)在司法審判活動中重視案例指導(dǎo)制度的作用。2009年，在國家大力開展和推行司法改革的大背景下，最高人民法院提出各地法院可以嘗試性開展審判項目改革，待試點制度改革成熟并取得經(jīng)驗后再面向全國推廣。中央政法委也曾發(fā)文提出應(yīng)該思考建立符合我國國情和有效解決司法實務(wù)中突出問題的案例指導(dǎo)制度。在典型案例適用過程中，諸多新型案例對彌補法律漏洞、明確解釋法律及推動法律發(fā)展發(fā)揮了重要作用。

從我國特色案例指導(dǎo)制度產(chǎn)生與確立的背景看，這一制度直接源于司法實踐的現(xiàn)實需要，但卻是現(xiàn)有憲政體制下司法改革的產(chǎn)物。第一，這一制度源于我國成文法作為唯一正式法源，不承認判例作為不成文法源的法律制度背景。從我國的政治體制上看，否認判例的地位及其法律效力，因而采用了案例指導(dǎo)參照性定位的回避方式。第二，立法解釋主導(dǎo)的法制前提下，司法解釋立法性質(zhì)的發(fā)展模式下，中國特色司法制度的必然選擇。第三，否認法官造法的憲政體制與觀念下，發(fā)揮法官能動作用的迂回形式。第四，請示匯報的批復(fù)的司法解釋發(fā)展的結(jié)果與選擇。第五，我國司法機關(guān)的行政化色彩與傾向。

（二）行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展

行政審判作為審判制度的重要組成部分，我國的行政案例指導(dǎo)制度伴隨著案例指導(dǎo)制度的發(fā)展在彌補行政成文法不足、行政法律規(guī)范極具變動性的情況下，適應(yīng)不斷變化與層出不窮的新的法律關(guān)系的需要，通過典型案例對法律進行解釋和說明，推動法律發(fā)展。從1985年到2010年（截至第8期），最高人民法院共公布了76個典型性行政案例，這些案例對于行政審判工作具有重要的指導(dǎo)意義。最高人民法院制定關(guān)于案例指導(dǎo)制度的規(guī)范性文件，規(guī)定指導(dǎo)性案例的編選標(biāo)準、編選程序、發(fā)布方式及指導(dǎo)規(guī)則等。從典型案例的出現(xiàn)，到最高人民法院對典型案例的逐步改革和重視程度，足見其在法律審判活動中的作用，而且從新近的案例指導(dǎo)制度改革中我們可以推斷出，盡管我國不屬于判例法國家，也沒有所謂具有強制力的判例制度，但這些典型案例經(jīng)過權(quán)威部門的認可和公布后具有了類似于司法解釋的效力和功能。目前我國的行政訴訟制度尚不完善，行政案件量不斷增多，新型案件不斷涌現(xiàn)，這些典型行政案例對于指導(dǎo)我國行政訴訟實踐，進一步促進和檢驗行政法的理論研究發(fā)揮了巨大作用。

二、我國行政案例指導(dǎo)制度現(xiàn)狀分析

（一）典型行政案例的一元制定主體

從我國現(xiàn)有典型性案例的制定主體來看，最高人民法院是惟一主體。因為現(xiàn)有的指導(dǎo)性案例是最高人民法院從全國各級法院的終審判決中篩選的典型案例，并且經(jīng)過最高人民法院審判委員會討論和訂正，具有權(quán)威性的指導(dǎo)作用。作為地方各級人民法院尚沒有指導(dǎo)性案例的創(chuàng)制權(quán)，只有案例的收集、提供、上報和建議的職權(quán)和職責(zé)。所以，現(xiàn)有的案例指導(dǎo)制度可以說來源渠道廣泛，案件種類較多，案件判決來自各級人民法院，案例的可選擇余地較大，但案例的創(chuàng)制主體卻是一元的。而一元制定主體的制度設(shè)計有利于確保典型案例形成的權(quán)威性和一致性，以便指導(dǎo)下級法院。但是，就我國的實際情況而言，一元制定主體還是有許多限制和不完善的。

（二）典型行政案例的普適性與地方差異性

從現(xiàn)有最高人民法院公布的行政案例看，涉及被告主體資格、具體行政行為的認定、行政法基本原則等方面的內(nèi)容，這些經(jīng)過仔細篩選的典型行政案例對于指導(dǎo)全國范圍內(nèi)的類型案例具有普適性，有效實現(xiàn)法律統(tǒng)一適用的目的。然而，由于中國現(xiàn)有的立法狀況（法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和規(guī)章、規(guī)范性法律文件的多元立法體制）、各地社會經(jīng)濟發(fā)展水平的差異性以及80%的案件在基層的現(xiàn)狀，新型、疑難、重大、復(fù)雜及典型的案件往往是地方各級法院解決的，因而典型案例實踐中不具有“參考”的價值和“指導(dǎo)”的意義，無法反映和適應(yīng)地方差異性的審判需要。從現(xiàn)有行政案件數(shù)量看，行政案件數(shù)量極少，僅占全部典型案例的10%，無法為各級法院的行政審判提供有效的參考和指導(dǎo)。

（三）典型行政案例的質(zhì)量與法律適用性

從現(xiàn)有行政案例本身而言，數(shù)量不多，而且一些案例質(zhì)量不高，還有一些應(yīng)當(dāng)作為典型行政案例發(fā)布的案件有所遺漏；已發(fā)布的部分案例指導(dǎo)作用不明顯，不宜作為典型案例；已發(fā)布的部分典型案例說理性不強，不注意總結(jié)和歸納適用法律的規(guī)律，一定程度上影響了其參考和借鑒價值。因此，許多案例本身沒有參考價值，或者相同事實有多種不同判決結(jié)果。如征地補償案件，有的當(dāng)事人雖然有所在的農(nóng)業(yè)戶口，但長期不耕地；有的雖無當(dāng)?shù)剞r(nóng)業(yè)戶口，但使用著現(xiàn)有土地；有當(dāng)?shù)貞艨?，卻存在有地?zé)o地的差別；或有的因其他原因?qū)е掳讣C據(jù)不同，認定事實不同，結(jié)果同為征地補償款案件，各地法院、不同法官判決結(jié)果有很大的差別。

（四）案例編纂的規(guī)范化程度

1991年最高人民法院開始編輯出版《中國審判案例要覽》和《人民法院案例選》，其中公布的典型案件來自全國各級法院，每一案件對裁判理由給予了具體說明和闡釋，對于如何適用法律、認定法律事實、采信證據(jù)等問題的審判工作起到了有效的指導(dǎo)作用。但是，從現(xiàn)有典型案例的編纂看，仍存在一些問題：規(guī)范化程度不夠；與國外判例的編纂相對還比較粗糙，判決理由部分的理論分析不充分，理論深度不夠等問題。

（五）行政指導(dǎo)性案例與批復(fù)的差異性

批復(fù)是最高人民法院針對下級法院在個案審理過程中遇到無明文規(guī)定或雖有名文規(guī)定卻失之籠統(tǒng)而無法處理而呈函請示之際根據(jù)國家的法律政策和立法本意做出的具體處理意見。批復(fù)作為司法解釋的一種，也被最高人民法院賦予了司法解釋的地位，其可以在判決書中直接援引?？梢姀男Я碚f，批復(fù)這種司法解釋和其它國家的判例具有相同的效力。而典型行政案例與批復(fù)相比則沒有明確具體的法律效力，事實上，兩者都基于個案產(chǎn)生，都與法律的模糊、不明確相關(guān)，而且從形式來看，批復(fù)與典型行政案例相比，批復(fù)大部分雖寥寥數(shù)語、簡單明快。而典型行政案例相對分析和說理更具體，但效力相差甚遠。這樣的法律定位對于案例指導(dǎo)制度的發(fā)展極為不利。

總體而言，我國的行政案例指導(dǎo)制度以不同于司法解釋和判例制度的形式存在，但《公報》公布的典型案例的“權(quán)威性”也是客觀存在的。但因為典型案例的參照功能和指導(dǎo)性效力，不具有強制約束力，不會像判例法國家的判例一樣成為法律人的必修課程，行政理論與實務(wù)部門的人不可能像熟悉法律和司法解釋一樣熟悉這些典型行政案例。因此，在實際審判活動中，法官對這些典型案例的態(tài)度是可遵照可不遵照，律師對其也不盡熟悉，行政機關(guān)對此更是知之甚少，“參照”和“指導(dǎo)”的彈性規(guī)定成為法官適用中的隨意性與選擇性。

三、我國行政案例指導(dǎo)制度的改革路徑分析

（一）司法實務(wù)界對行政案例指導(dǎo)制度的回應(yīng)與改革

1.司法實務(wù)界的態(tài)度

首先，司法實務(wù)界對行政案例指導(dǎo)制度的價值和功能的認識上觀點一致，認為典型案例在實現(xiàn)同案同判、統(tǒng)一法律適用、提高行政審判效率及限制法官自由裁量權(quán)等方面發(fā)揮了立法和司法解釋無法替代的作用。而且，許多法官認為，相對于民事審判和刑事審判，案例指導(dǎo)在行政審判中的功能更加突出。其原因在于：一是因為行政法難以形成統(tǒng)一的法典，相對于法律，各層次的行政立法及其規(guī)范性文件數(shù)量龐大，規(guī)范沖突表現(xiàn)尤為突出；二是基于行政法律關(guān)系引發(fā)的行政糾紛成為社會矛盾的焦點，糾紛的公平解決是化解矛盾的關(guān)鍵；三是經(jīng)濟社會發(fā)展引發(fā)的新型行政糾紛不斷涌現(xiàn)，立法的滯后性無法滿足審判實踐的需要。

其次，根據(jù)省級人民法院的調(diào)查，約有90%的法官認為參照案例好。許多法官認為在辦理新類型案件時均會對典型案例進行了解一番。對于疑難、法無明文規(guī)定、自己比較沒把握的案件，如果沒有典型案例指導(dǎo)的情況下，會參照本庭或二審法院法官審理過的類似案件辦理。根據(jù)調(diào)查顯示，有60%～70%的法官認為參照比較多的案例是二審法院所裁判的行政案件，而非經(jīng)最高人民法院公布的典型案例。

再次，典型案例的指導(dǎo)和參考意義在行政審判實踐中的作用方式會有所差異，主要產(chǎn)生兩種效果：一是案例對行政審判的直接參考意義，法官在審判中引用案例的基本觀點，但不表明觀點和基本原理的案件來源；二是法官不直接引用案例的基本觀點，僅從參考的角度利用典型案例分析當(dāng)下案件。典型案例之所以產(chǎn)生上述效果，歸因于兩方面原因，一方面，現(xiàn)有案例的“指導(dǎo)”和“參考”作用本身缺乏強制約束力，即典型案例實際上賦予了下級法院審判中的一種選擇適用權(quán)，它直接導(dǎo)致案例適用中的選擇性差異；另一方面，由于法官對典型案例理解和闡釋的不同，必然帶來案例在具體法律適用中的非統(tǒng)一性。

2.行政案例指導(dǎo)制度的實踐創(chuàng)新

2005年最高人民法院和最高人民檢察院開始編纂《中國案例指導(dǎo)》叢書，指出“雖然這些案例不能作為裁判的直接法律依據(jù)，但是法官、檢察官和律師可以作為裁判理由或者法庭辯論理由引用”。由此，典型的指導(dǎo)性案例的范圍在擴大，數(shù)量在增多，效力由參照和指導(dǎo)向有限援引的方向轉(zhuǎn)變。2010年1月最高人民法院行政審判庭為了明確法律適用標(biāo)準，統(tǒng)一行政裁判尺度，指導(dǎo)行政審判工作，提出創(chuàng)辦《中國行政審判案例指導(dǎo)》，要求各級法院定期上報典型案例，并印發(fā)了規(guī)范的案例格式規(guī)范。此次案例指導(dǎo)的編纂格式比《最高人民法院公報》公布的案例更規(guī)范和嚴格，類似國外的判例，形式上接近臺灣地區(qū)的判例制作格式。

（二）改革與完善我國行政案例指導(dǎo)制度的思路

1.行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型

從我國現(xiàn)有行政案例指導(dǎo)制度的發(fā)展與改革狀況，以及行政案例指導(dǎo)制度在審判實踐中的創(chuàng)造性發(fā)展，為使這一制度更好的發(fā)揮作用和功能，有必要實現(xiàn)行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型。一方面，多年的司法實踐和嘗試為這一制度轉(zhuǎn)型奠定了基礎(chǔ)。一是地方法院的有益嘗試為其轉(zhuǎn)型積累了成功經(jīng)驗；如2002年鄭州市中原區(qū)法院發(fā)布的《關(guān)于實行先行判例指導(dǎo)的若干規(guī)定》、天津市高級人民法院發(fā)布的《關(guān)于在民商事審判中實行判例指導(dǎo)的若干意見（試行）》及成都市中級人民法院實行的“示范性案例制度”，對各自規(guī)定的“判例”的適用原則、效力、條件及其制定程序等做過明確規(guī)定，并在實踐中取得了較好的成效。二是大陸法系國家的行政判例制度實踐卓有成效，為成文法國家判例制度的缺失提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。盡管對判例法與制定法孰優(yōu)孰劣的分歧依然存在，但法律淵源多元化現(xiàn)象及發(fā)展趨勢，在對傳統(tǒng)規(guī)范論思維方式修正的基礎(chǔ)上，法官審判中能動作用的發(fā)揮愈加凸顯，判例在成文法國家的審判實踐中扮演著重要作用，從而也使得當(dāng)代法系的混合法趨勢和特征日益明顯。另一方面，行政案例指導(dǎo)制度向行政判例制度的轉(zhuǎn)型符合行政法治實踐和當(dāng)前司法改革的發(fā)展需要。一是行政法本身難以形成統(tǒng)一法典的特點和現(xiàn)實，讓我們看到判例制度在行政司法實踐中無法替代的作用。二是行政判例有助于實現(xiàn)法律的統(tǒng)一適用，以便于解決當(dāng)前審判活動中面臨的問題和難題。在經(jīng)濟社會發(fā)展的過程中必然累計諸多社會問題和矛盾，而我國目前又處于矛盾的多發(fā)期，特別是大量的行政糾紛使得審判工作面臨太多棘手的問題，一旦問題處理不得當(dāng)或出現(xiàn)不公平的現(xiàn)象極易導(dǎo)致非訴案件或信訪案件的出現(xiàn)，無法實現(xiàn)行政審判解決糾紛的目的。行政判例則因其呈現(xiàn)的公平性、平衡性及引導(dǎo)性等價值取向而有助于糾紛的化解。三是因為行政法律規(guī)范的零散化和分散性，首先在行政審判領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)判例制度改革有助于司法改革的創(chuàng)造性實踐和探索。

2.明確典型行政案例以判例的效力

與英美法系國家不同，不成文法法源的法律地位尚不被認可，行政判例不屬于行政法的法源，典型行政案例的性質(zhì)和地位亦如此。一直以來我們在討論是否引入判例制度，如何引入判例制度，形成的基本共識是判例制度在我國有傳統(tǒng)的根基與現(xiàn)實的必要性與可行性。從我國現(xiàn)有公布的典型行政案例的功效與適用情況看，這些公布的行政案例在行政法律規(guī)范分散、內(nèi)容抽象和具體規(guī)定缺位的情況下，通過個案制度創(chuàng)新起到了解釋和具體化成文法的功能，從這一角度而言行政案例發(fā)揮了與行政判例相同的作用。但是，無論理論層面還是實踐層面，目前對行政案例的效力定位于參照和指導(dǎo)，而這一缺乏強制力的效力定位會導(dǎo)致典型行政案例可能被“選擇性適用”致使其功能式微。為使行政案例的功能更有效的呈現(xiàn)出來，有必要在我國現(xiàn)有制度涉及情況下，明確其法律效力和地位，結(jié)合我國現(xiàn)有的司法解釋理論，賦予行政案例以判例的效力，將其視為一種司法解釋。“如果說將現(xiàn)有的司法解釋視為立法性司法解釋，則行政案例可以視為一種個案性司法解釋”。［1］222“如果行政判例與立法學(xué)抽象司法解釋兩種不同類型的司法解釋，如果出現(xiàn)解釋上的沖突或不一致，立法性司法解釋的效力高于行政案例”。［1］224同時，根據(jù)行政案件裁判主體的不同，劃分行政案例自身的效力層次，最高人民法院裁判的案例效力高于其他各級法院；同時將典型行政案例的發(fā)布主體擴大，賦予高級人民法院以發(fā)布行政案例的權(quán)力，但其適用范圍僅限于本轄區(qū)內(nèi)。

3.建立典型行政案例適用反饋機制

如果賦予典型行政案例以行政判例的效力，作為一種司法解釋，則其強制性效力是不言而喻的。一旦行政案例具有約束力，對案件審理必將產(chǎn)生必須遵守而非選擇性適用的效果，那么就需要形成行政案例適用的反饋機制，以更好的核查其被遵守和適用的狀況，同時對其適用產(chǎn)生監(jiān)督的作用。從具體的機制設(shè)置看：一是確立行政案例適用檔案制度，各級行政庭在案件審理后對行政案例適用情況進行總結(jié)并登記備案，以便觀測行政案例的適用情況。二是建立行政案例適用情況上報制度。高級人民法院負責(zé)地方各級法院的行政案例適用匯總的上報和備案；最高人民法院負責(zé)對高級人民法院行政案例適用情況匯總的上報備案工作，以便全面了解和掌握行政案例指導(dǎo)制度的實施狀況。三是逐步形成我國的背離案例報告制度。由于行政案例的強制性效力，為克服先前行政案例因法律規(guī)定或政策變動而產(chǎn)生的講話和滯后性，在特殊和必要時，應(yīng)允許背離已有行政案例適用的例外。對此我們可以借鑒行政判例制度的背離報告制度，特別是德國的相關(guān)制度規(guī)定，必須向上級法院報告，就我國情況看，應(yīng)當(dāng)向發(fā)布主體報告，即最高人民法院和高級人民法院。同時要求報告必須寫明案件在適用中遇到的問題及法律適用中的特殊性，以及背離案例的理由，并有最高人民法院和高級人民法院決定是否需要背離先前公布的典型行政案例。

［1］趙靜波.行政判例制度研究［M］.長春：吉林出版集團有限責(zé)任公司，2010.

D910.5

A

姜城（1984-），男，碩士，講師，研究方向為法史學(xué)、行政法學(xué)。