郭道暉

(廣州大學 人權研究中心， 廣東 廣州 510006)

邁向依憲治國的新臺階
——對四中全會《決定》的幾點法理思考*

郭道暉

(廣州大學 人權研究中心， 廣東 廣州 510006)

四中全會《決定》提出要全面推進依法治國，建設中國特色社會主義法治體系和法治國家，并強調：依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政關鍵是依憲執(zhí)政；社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治。四中全會的決定所構想的中國夢——法治夢，為我們學界拓寬了研討法治理論的空間。

社會主義法治；黨的領導；依憲治國；依憲執(zhí)政

中共十八屆四中全會《決定》提出全面推進依法治國的總目標：建設中國特色社會主義法治體系和法治國家。為此，要“貫徹中國特色社會主義法治理論”，形成5個有關法治的體系(法律規(guī)范、法治實施、監(jiān)督、保障體系和黨內法規(guī)體系)，實施6項重要任務。在具體制度上也提出了一些新的改革構想，諸如要建立憲法監(jiān)督制度；建立行政重大決策合法性的事先審查和事后追責制度，建立領導干部干預司法活動的追責制度；最高法要設立巡回法庭，探索設立跨行政區(qū)劃的法院和檢察院，推進訴訟制改革，實行辦案質量終身負責制和錯案責任倒查負責制……等等[1]。其中，貫徹中國特色法治理論和形成中國特色法治體系的命題，是首次見于執(zhí)政黨的中央文件。四中全會決定所構想的中國夢——法治夢，為我們拓寬了研討法治理論的空間。

下面我只就四個理論問題(四個“什么”和“為什么”)談談我的看法。

一、為什么要由依法治國提升為依憲治國？

依憲治國也就是“憲治”。最早在中國提出這個概念的是60多年前老一輩法學家錢端升、王世杰所著《比較憲法》。我在1989年4月的上?！斗▽W》上曾發(fā)表《整頓憲法秩序，實行憲治》為題的一篇短論，指出當時中央整頓經濟秩序“首要的應當是整頓憲法秩序，實行法治最根本的是實行憲治。”十八大后習近平幾次強調“依法治國首先是依憲治國，依法執(zhí)政關鍵是依憲執(zhí)政”，我覺得這是執(zhí)政黨法治思維的一大進步?，F(xiàn)在這個原則進一步納入十八屆四中全會的決定，就更具有權威性。假如真正理解了它的意思，并建立了相應的制度并切實施行，那我們的法治建設可能提升一個新臺階，邁入一個新階段。

“法”本來就包括憲法這個母法。依憲治國本是依法治國題中應有之義。為什么我們還要突出地提出“依憲治國”？

我認為，其緣由是我國憲法的權威迄今尚未建立，憲法的某些條文規(guī)定和憲法的精神原則還沒有得到切實的貫徹實施，違憲行為從未依憲得到追究，82憲法幾乎陷于被虛置的狀態(tài)，嚴重阻礙了我國憲政秩序的運行和法治國家的建設。長期以來，執(zhí)政黨和國家權力不受憲法和法律制約，公民的憲法權利得不到有效的保障。這種失憲局面使法和法治丟掉了靈魂，“依法治國”失去了準據(jù)，“建設法治國家”多是停留在“形式法治”層面。2011年全國人大常委會雖然正式宣布說“中國特色社會主義法律體系已經建成”，但并不完備，也不完善。法治建設還留下不少缺口：

1．權利立法有缺漏——最重要的是憲法確認的一些公民的基本權利與自由，諸如憲法35條確認的公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威六大自由，憲法41條關于公民有對任何國家機關及其工作人員提出批評、建議、申訴、控告或者檢舉的權利，憲法第47條關于公民有進行科學研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由，迄今大都沒有相應的立法(法律)。而我們的憲法是“不可訴的憲法”，即沒有法律，法院審判不能直接適用憲法來判案。公民和社會組織的權利受到侵犯，就得不到司法救濟。所以只好靠上訪。而訪民又被某些權力者視為“刁民”，遭到截訪、打壓。

2．立法越權侵權——一是國務院的行政法規(guī)規(guī)章以及各部門各地方大量紅頭文件，不乏違反憲法和立法法規(guī)定的權限和程序。按規(guī)定它們必須是“根據(jù)憲法和法律”才能制定，即沒有法律以前就不能擅自制定行政法規(guī)、規(guī)章。這是越權立法(如迄今全國人大還沒有制定結社法、出版法，國務院有關部門就只是根據(jù)自己管理的需要制定了《社會團體登記管理條例》、《印刷業(yè)管理條例》)；二是侵權立法。有些法規(guī)規(guī)章不是根據(jù)憲法建立在公平正義基礎上保障人權和公民權利與自由，而只是為了部門管理的方便，而且往往只是維護本部門或本地方利益制定的，重在限制、管制而非保護公民權利與自由。這些就構成違憲立法，是非法之法，甚至是惡法(如國務院的勞動教養(yǎng)法規(guī)、拆遷條例以及80年代全國人大常委會通過的兩個“嚴打”決定)。

多年前我曾在《法制日報》頭版發(fā)表過一篇短論——《反對以“法”謀私》?，F(xiàn)在一些干部都學聰明了，在“依法治國”的大旗下一口一聲依法辦事。至于他所依的這個“法”是否遵循了憲法和法律規(guī)定的立法程序和法治精神？是否合乎公平正義？還只是為他的部門或地方利益、甚至為特權利益集團謀利益的？他倒不論。

由此，四中全會決定強調依憲治國、依憲執(zhí)政，首先就要求依憲立法。

3．憲法監(jiān)督制度缺失——憲法67條第7、8款規(guī)定全國人大常委會的職權之一是“撤銷國務院制定的同憲法法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令”；“撤銷省、自治區(qū)、直轄市國家權力機關制定的同憲法、法律和行政法規(guī)相抵觸的地方性法規(guī)”。但過去由于沒有違憲審查制度和機構，違憲立法得不到及時糾正(如1957年經全國人大常委會批準、國務院制定的勞動教養(yǎng)法規(guī)，嚴重侵犯人權，拖了50多年才于2013年撤消)。

四中全會的決定宣布要設立憲法監(jiān)督制度，這是十分重要和值得贊賞的決定。但尚未見確定設立什么機構？設在哪里？法學界很早就曾建議在全國人大設立同常委會平權的憲法監(jiān)督委員會，或設憲法法院，或由最高法院承擔違憲審查職責。我也曾建議先賦予全國政協(xié)有對全國人大常委會的提案權(提請人大進行違憲審查的議案，此為程序性的權力)。條件成熟時上升為實體權力。基于政協(xié)既是我國的基本政治制度和各民主黨派人士和社會各階層賢達人士議政協(xié)商的政治機構，它對政府部門與地方權力又處于比較超然地位，加之是各界知識精英和退居二線的資深國家官員薈萃之地，由全國政協(xié)承擔違憲審查職責，在法理上也是順理成章的。當然這一構想難以一蹴而就，需要從長計議，逐步推進。

二、建立什么類型的法治國？

自十五大確認建設法治國家十多年來，我們天天講法治國家，究竟我們要建立的是什么類型的法治國家？并沒有深入研究。

其實，在世界各國的歷史和現(xiàn)實中，“法治國”也有各種類型。

最早提出和建立法治國的是19世紀德國的魏瑪共和國憲法，但它事實上建立的是“刀制國”：規(guī)定只要是最高國家權力機關按照一定程序制定的法律，國民都應該絕對服從，而不問這個法的性質的良惡。它是建立在“惡法亦法”的理論上，這就是所謂法律實證主義的法治國。后來就為希特勒納粹的法西斯統(tǒng)治提供了法理依據(jù)。這是國家至上主義的法制國，我國過去實行的人治、黨治也多少有其影響。

第二種是自由法治國。小政府，大社會。政府只有很有限的職權，市場享有絕對自由，不受政府的干預。這是早期自由資本主義時代的法治國家。

第三種是社會法治國。一些歐洲現(xiàn)代國家，像德國的基本法(憲法)就明文規(guī)定要建立社會法治國。它強調法治以社會為主體，政府以服務社會為目的，國家要承擔對所有國民“從搖籃到墳墓”的“生存照顧”。這是一些福利國家的憲法原則。

第四種是我們國家確認的中國特色社會主義法治國。

什么是社會主義？鄧小平說我們還沒有搞清楚。他說現(xiàn)今我國還只是“不合格的社會主義”，定性為“初級階段的社會主義”，這就是“中國特色”。

在我看來，現(xiàn)代社會主義應當是社會至上主義，即社會主體(人民)至上，人權和公民權至上。一切符合公平正義、有利于人民、國民、公民和人權的舉措，都可歸入社會主義的因素。社會主義的對立面是國家至上主義、政黨至上主義，而不完全是資本主義(現(xiàn)代資本主義國家中蘊含正在成長的社會主義胚胎因素，如晚年馬克思、恩格斯所稱道的議會制、股份制是過渡到社會主義的形式。社會主義國家也包容某些資本主義因素，如我國的“一國兩制”和混合經濟)。

三、為什么“權力入籠”必先“權利出籠”？

四中全會關于依法治國的決定中所設定的一些制度，體現(xiàn)了制約權力的要求，即把權力關進制度的籠子，這個制度就是憲法和法制?？墒怯械牟块T和地方卻在打壓、逮捕依法維權的公民，這就是把公民權利關進籠子了。這是違反憲法和黨中央決定的行為。

我認為，要把權力關進籠子，首先應當把權利放出籠子，使權利松綁(當然也不是絕對無限制的自由)。我這個判斷有老農為證。偶讀五柳村網(wǎng)站2014年10月27日一條信息，網(wǎng)友“彈弓子”記述，記者采訪老農：“大爺，您對四中全會提出依法治國怎么看？”老農：“我記得以前也提過，都好多次了，我們也一直被法治著。比如我們的地被依法征走了，我進城賣菜被城管依法揍了，我還手又被依法拘留了?！庇浾撸骸澳斫忮e了，依法治國是要把權力這個猛獸關進法律的籠子里?！崩限r：“那，先把我們從籠子里放出來不？”

資本主義國家依靠國家機器之間的權力相互制衡，在中國并不一定行得通，因為社會主義國家除了要實行國家權力內部的分工和制約的機制外，還必須依靠公民權利和社會組織的社會權力從外部來制衡國家的權力。因此，要建成社會主義法治國家，同時應當建立法治社會、公民社會，它們是建設法治國家的社會基礎與動力。我們看到，四中全會公報里也提到了立法、司法要有群眾參與，不過并沒有強調十八大已經確認的“法治社會”的地位和作用，沒有規(guī)劃如何建設法治社會的構想。這不能不說是一個疏漏，或者缺失。理論界對什么是“法治社會”也很少探討，或把它等同于法治國家的附庸，這是很失策的。

什么是法治社會？決不應簡單化地理解為只是“以國家的法來管控社會”。法治社會是作為一個相對獨立的實體，與法治國家并存和對應，進而互補、互動、互控的一種社會存在形式和建設法治國家的社會基礎與動力，是社會既自主自治又以社會監(jiān)控國家。它不是政府的對手、敵手，而是幫手。要改變過去把社會只當作是“國家的社會”，是國家的附庸，或兩者對立的偏頗。

法治國家是指國家機器的民主化法治化。法治社會是全部社會生活的民主化法治化自治化，包括社會基層群眾的民主自治，各社會組織、行業(yè)的自律，企事業(yè)單位和社區(qū)的民主管理，社會意識、社會行為、社會習慣都滲透著民主的法治的精神，形成一種受社會強制力(社會權力)制約、由社會道德規(guī)范和社會共同體的組織規(guī)范所保障的法治文明。更重要的它是既支持又監(jiān)控與抗衡國家權力的社會力量。

四、為什么執(zhí)政黨必須既領導又依靠法治？

四中全會公報指出：“社會主義法治必須堅持黨的領導，黨的領導必須依靠社會主義法治?！薄@表明黨的領導和法治是互為因果的；特別是后一句“黨的領導必須依靠社會主義法治”更可說是一個新認知，值得關注。

執(zhí)政黨與法治是互相依賴的：實行法治要有黨的領導；黨的領導地位執(zhí)政地位也要靠推行法治才能取得合法性，獲得支持和鞏固。

執(zhí)政黨治理國家，要明確兩點：

(1)以法治國——法治要義之一是以法治國，非“以黨治國”，更非領袖至上，個人治國。

四中全會決定提出要建立“黨規(guī)體系”，最近召開的中紀委全會更強調黨規(guī)要嚴于國法。這有利于“從嚴治黨”。不過，從治國方略而言，國法——憲法和法律應高于黨規(guī)，黨規(guī)不能高于或違反國法。

不能單以黨的政策、黨規(guī)替代法律，即不能“以家法代國法”，不能單以黨的政策治國，或者以領袖個人的最高指示治國，即不能以黨代政，黨權高于國權，黨權至上。這是鄧小平早在1941年發(fā)表的《黨與抗日民主政權》一文中就著力指出過的[2]8～21。在這篇文章中，鄧小平嚴厲批評了“以黨治國”的錯誤，認為它“是國民黨惡劣傳統(tǒng)反映到我們黨內的具體表現(xiàn)”，批評一些同志“把黨的領導解釋為‘黨權高于一切’”，甚至發(fā)展為“黨員高于一切”，“總之，‘以黨治國’的國民黨遺毒是麻痹黨、腐化黨、破壞黨，使黨脫離群眾的最有效的辦法”。這些至理名言，至今仍如五雷灌頂，是執(zhí)政黨領導法治建設不能不深思警惕的。

(2)依法治國——黨領導制定法律之后，黨也必須依照和遵守憲法和法律。82憲法序言中就明確規(guī)定，“各政黨…都必須以憲法為根本的活動準則，并且負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責?！睉椃ǖ?條規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究。”

由于我國作為執(zhí)政黨的中國共產黨是在革命時期建立和發(fā)展起來的政黨，取得政權后在觀念和制度上未能及時實現(xiàn)由革命黨到執(zhí)政黨、憲政黨的轉變，因此黨在國家中的地位與作用的某些過時的舊觀念、舊習慣、老作風根深蒂固，使得我們在處理黨政關系、黨法關系上失范無序，其中最大的弊病是“以黨治國”、“以黨代政”，將黨對國家政權和國家事務的領導，即政治原則、政治方向、重大決策的政治思想領導，等同于國家權力，把“領導”等同于管轄、控制，進而取代或超越國家權力。把黨受人民擁戴和服膺的政治權威——政治號召力、說服力和政治影響力，等同于國家權力的強制力和普遍約束力，凌駕于人民主權、國家政權之上。尤其是在極“左”路線影響下產生的1975年憲法，曾在第16條中規(guī)定“全國人民代表大會是在中國共產黨領導下的最高國家權力機關”，這就無異于把黨視為更高于人大的權力機關。后來82憲法對此進行了修訂。

1980年8月，鄧小平在《黨和國家領導制度的改革》這篇著名講話中，更著重提出要解決“權力過分集中”和“黨政不分”、“以黨代政”問題，把它提到是“發(fā)生文化大革命的一個重要原因”。并認為實行“黨政分開”是“政治體制改革的關鍵，要放在第一位”。

總之，法治建設要有黨的領導；而不建設法治國家和法治社會，無疑就會喪失黨的領導地位。文化大革命“踢開黨委鬧革命”，無法無天，就是最好的教訓。

[1]中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定[M].北京：人民出版社，2014.

[2]鄧小平文選(第一卷)[M].北京：人民出版社，1994.

責任編輯：饒娣清

The New Steps to Rule of Constitution——Several Legal Thoughts on the Decision of the Fourth Plenary Session

GUO Dao-hui

(CenterforHumanRights,GuangzhouUniversity,Guangzhou，Guangdong510006，China)

The decision of eighteen session of the Fourth Plenary Session proposed to comprehensively promote the rule of law, construct the socialism legal system and nation of laws with Chinese characteristics, and emphasized: rule of law firstly means rule of constitution, the key to governance by law is governance by constitution. Socialist rule of law must uphold the Party's leadership, and the leadership of the Party must rely on the socialist rule of law. The idea of the Chinese dream came up by the Fourth Plenary Session——Dream of rule of law, which broadened the space of the discussion of the rule of law theory for our academic field.

socialist rule of law；the Party's leadership； rule of constitution；governance by constitution

2014-12-05

郭道暉(1928-)，男，湖南湘陰人，中國法學會法理學研究會顧問，最高人民檢察院專家咨詢委員會委員，廣州大學人權研究中心教授。

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1001-5981(2015)01-0015-04