周 方

(西安交通大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心，陜西西安 710049)

一、引 言

2013年9月7日，中國國家主席習近平在哈薩克斯坦納扎爾巴耶夫大學發(fā)表題為《弘揚人民友誼，共創(chuàng)美好未來》的重要演講，首次提出了用創(chuàng)新的合作模式，建設(shè)“絲綢之路經(jīng)濟帶”的主張［1］。由此，“絲綢之路經(jīng)濟帶”作為一個在古絲綢之路基礎(chǔ)上形成的新型經(jīng)濟發(fā)展區(qū)域的概念正式確立。這一區(qū)域在地理上涉及古絲綢之路沿線諸國，又以中國、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦三國為核心，在中國境內(nèi)則主要包括西北的陜西、甘肅、青海、寧夏、新疆五省區(qū)以及西南的重慶、四川、云南、廣西四省區(qū)市。

2014年6月22日，經(jīng)過中國、哈薩克斯坦、吉爾吉斯斯坦三國共同努力，在卡塔爾首都多哈舉行的世界遺產(chǎn)委員會(the World Heritage Committee，WHC)第38次大會上，“絲綢之路:長安天山走廊路網(wǎng)”(Silk Roads:the Routes Network of Chang'an-Tianshan Corridor)成功入選聯(lián)合國教科文組織(United Nations Educational Scientific and Cultural Organization，UNESCO)“世界遺產(chǎn)名錄”(the World Heritage List)［2］。絲綢之路的成功申遺，不僅有利于絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)的保護與傳承，更為絲綢之路經(jīng)濟帶的建設(shè)帶來良好契機和發(fā)展動力。

但審視我國絲綢之路經(jīng)濟帶九省市區(qū)的實際情況，不難發(fā)現(xiàn):一方面，九省市區(qū)均位于我國西部地區(qū)，地域廣袤、民族眾多，在長期的歷史變遷中孕育了多種特色鮮明、豐富絢麗的歷史文化遺產(chǎn)。目前，除絲綢之路之外，九省市區(qū)還有秦始皇陵［2］等14項自然、文化遺產(chǎn)入選UNESCO世界遺產(chǎn)名錄①截止2014年6月22日，WHC共認定1 007項世界遺產(chǎn)，其中包括779項文化遺產(chǎn)，197項自然遺產(chǎn)以及31項自然文化遺產(chǎn)。中國共有47項遺產(chǎn)進入“世界遺產(chǎn)目錄”，其中文化遺產(chǎn)33項，自然遺產(chǎn)10項，自然文化遺產(chǎn)4項。;新疆維吾爾族麥西熱普及木卡姆藝術(shù)等10項具有鮮明民族特色的優(yōu)秀非物質(zhì)文化遺產(chǎn)［3］成功入選UNESCO“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”及“急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”②2003年10月，UNESCO第32屆大會通過《保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公約》(the Convention for the Safeguarding of the Intangible Cultural Heritage)。根據(jù)公約規(guī)定，UNESCO建立了三份名錄，分別是“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”(Representative List of the Intangible Cultural Heritage of Humanity)、“急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”(List of Intangible Cultural Heritage in Need of Urgent Safeguarding)以及“最佳保護實踐名錄”(Best safeguarding practices)。截止2014年6月23日，三份名錄共收錄98個國家的328項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)。其中，“人類非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表作名錄”收錄282項;“急需保護的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)名錄”收錄35項;“最佳保護實踐名錄”收錄11項。中國共有38項非物質(zhì)文化遺產(chǎn)入選，是世界上入選數(shù)量最多的國家。。另一方面，九省市區(qū)各民族大多分布在邊疆、山區(qū)、牧區(qū)以及高寒地區(qū)，交通不便，經(jīng)濟、科教文化發(fā)展水平相對滯后，與我國其他地區(qū)相比存在較大的差距，經(jīng)濟社會建設(shè)難度大、任務重。

針對上述實際情況，目前國家尚未制定出臺專門的立法、政策或規(guī)劃，導致絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)缺乏有針對性的法律制度保障，歷史文化遺產(chǎn)未能受到應有的尊重與保護。在片面追求商業(yè)價值的浪潮中，歷史文化遺產(chǎn)的優(yōu)秀文化內(nèi)涵極有可能被遺忘，甚至被歪曲。長此以往，絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)將無以為繼。

因此，為落實保護世界遺產(chǎn)的義務與責任，有效利用絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)資源優(yōu)勢推動絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)，必須基于現(xiàn)實國情從法律制度層面做出恰當安排，規(guī)范建設(shè)工作，理性保護、利用歷史文化遺產(chǎn)，最終實現(xiàn)共贏。

二、我國絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中歷史文化遺產(chǎn)保護立法現(xiàn)狀

歷史文化遺產(chǎn)根據(jù)存在樣態(tài)可分為物質(zhì)文化遺產(chǎn)和非物質(zhì)文化遺產(chǎn)兩部分，前者以有形的實物形態(tài)存在，后者則主要表現(xiàn)為無形的知識與技能。但同樣作為傳統(tǒng)文化的組成部分，兩者往往相輔相生。針對上述兩種各具特色又互相依存的歷史文化遺產(chǎn)，我國各級立法機關(guān)制定發(fā)布了數(shù)量眾多的單行法律、行政法規(guī)以及地方性法規(guī)等。其中，可適用于絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中歷史文化遺產(chǎn)保護的立法主要包括:

(一)物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法

1．《文物保護法》及《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》 我國《文物保護法》(1982年11月19日通過，2007年12月29日第三次修正)首先明確“繼承中華民族優(yōu)秀的歷史文化遺產(chǎn)”為其立法宗旨(第1條);其次將“具有歷史、藝術(shù)、科學價值的古文化遺址、古墓葬、古建筑、石窟寺和石刻、壁畫，歷史上各時代珍貴的藝術(shù)品、工藝美術(shù)品、文獻資料以及反映各民族社會制度、社會生產(chǎn)、社會生活的代表性實物”等歷史文化珍品及場所認定為“文物”進行保護(第二條);進而通過設(shè)立“歷史文化名城”及“歷史文化街區(qū)”的方式，對保存文物特別豐富并且具有重大歷史價值或者革命紀念意義的城市、城鎮(zhèn)、街道、村莊進行整體保護。同時要求各級人民政府組織編制專門的歷史文化名城和歷史文化街區(qū)、村鎮(zhèn)保護規(guī)劃，納入城市總體規(guī)劃，并授權(quán)國務院制定歷史文化名城和歷史文化街區(qū)、村鎮(zhèn)的具體保護辦法(第14條)。2008年4月22日國務院頒布《歷史文化名城名鎮(zhèn)名村保護條例》，進一步明確了歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村保護的整體性保護原則，要求在保護中“保持傳統(tǒng)格局、歷史風貌和空間尺度，不得改變與其相互依存的自然景觀和環(huán)境(第21條)”。對于在歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村保護范圍內(nèi)從事建設(shè)活動的，要求必須符合保護規(guī)劃，“不得損害歷史文化遺產(chǎn)的真實性和完整性，不得對其傳統(tǒng)格局和歷史風貌構(gòu)成破壞性影響(第23條)”。上述立法不僅保護了具有歷史、藝術(shù)、科學價值的歷史文化珍品，同時也對傳承優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)的空間、場所進行整體性保護，有利于保證中華民族優(yōu)秀歷史文化傳統(tǒng)傳承的真實性和完整性。

2．《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》 為了加強對世界文化遺產(chǎn)的保護和管理，履行我國對UNESCO《保護世界文化與自然遺產(chǎn)公約》(Convention Concerning the Protection of the World Cultural and Natural Heritage，簡稱《世界遺產(chǎn)公約》①截止2014年6月，世界上共有191個國家、地區(qū)批準加入了《世界遺產(chǎn)公約》，我國于1985年12月批準加入。)的責任和義務，傳承人類文明，2006年11月14日文化部審議通過《世界文化遺產(chǎn)保護管理辦法》。該辦法首先對“世界文化遺產(chǎn)”的內(nèi)涵進行了界定，明確世界文化遺產(chǎn)是指列入UNESCO《世界遺產(chǎn)名錄》中世界文化遺產(chǎn)和文化與自然混合遺產(chǎn)中的文化遺產(chǎn)部分。進而明確規(guī)定世界文化遺產(chǎn)保護工作的方針是“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”，以“確保世界文化遺產(chǎn)的真實性和完整性”(第三條)。該辦法授權(quán)國家文物局主管全國世界文化遺產(chǎn)工作，協(xié)調(diào)、解決世界文化遺產(chǎn)保護和管理中的重大問題，監(jiān)督、檢查世界文化遺產(chǎn)所在地的世界文化遺產(chǎn)工作(第四條)。針對世界文化遺產(chǎn)中的不可移動文物，應當根據(jù)其歷史、藝術(shù)和科學價值依法核定公布為文物保護單位(第九條)，且應當根據(jù)保護需要依法劃定保護范圍和建設(shè)控制地帶，并予以公布(第十條)。上述規(guī)定不僅為落實《世界遺產(chǎn)公約》提供了法律保障，也為絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)過程中世界文化遺產(chǎn)的保護確立了基本原則。

3．城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃立法 1984年1月5日，國務院頒發(fā)《城市規(guī)劃條例》，它是建國以來我國關(guān)于城市規(guī)劃工作的第一個基本性立法，標志著我國城市規(guī)劃步入法制管理的軌道。該條例規(guī)定:“城市規(guī)劃應當切實保護文物古跡，保持與發(fā)揚民族風格和地方特色”(第八條)。進而在具體規(guī)劃的編制過程中要求:“歷史文化名城的規(guī)劃，應當繼承和發(fā)揚其優(yōu)秀的歷史文化特點和傳統(tǒng)風貌，并根據(jù)確定的保護對象的歷史意義、文化藝術(shù)和科學價值，劃定保護區(qū)和一定范圍的建設(shè)控制地帶，制定保護規(guī)劃和保護措施，作為城市總體規(guī)劃的重要內(nèi)容。民族自治地區(qū)的城市規(guī)劃應當保持和發(fā)揚民族特點(第16條)?！鄙鲜鲆?guī)定有利于《文物保護法》中相關(guān)規(guī)定在城市規(guī)劃過程中的落實，客觀上保護了物質(zhì)文化遺產(chǎn)的物質(zhì)實體與存在空間。1990年4月1日，《城市規(guī)劃法》正式施行，《城市規(guī)劃條例》被廢止，但其對歷史文化遺產(chǎn)的保護思路得以延續(xù)。2008年1月1日《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》施行，《城市規(guī)劃法》同時廢止?！冻青l(xiāng)規(guī)范法》的出臺，首次將我國建設(shè)規(guī)劃工作的范圍擴大到歷史文化遺產(chǎn)分布廣泛的農(nóng)村地區(qū)，并在推進城鄉(xiāng)規(guī)劃法治化進程的同時，延續(xù)了由《城市規(guī)劃條例》確立的歷史文化遺產(chǎn)保護理念，更進一步提升了物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的實效。例如該法首先在第一章“總則”中明確規(guī)定:“制定和實施城鄉(xiāng)規(guī)劃，應當遵循城鄉(xiāng)統(tǒng)籌、合理布局、節(jié)約土地、集約發(fā)展和先規(guī)劃后建設(shè)的原則，改善生態(tài)環(huán)境，促進資源、能源節(jié)約和綜合利用，保護耕地等自然資源和歷史文化遺產(chǎn)，保持地方特色、民族特色和傳統(tǒng)風貌，防止污染和其他公害，并符合區(qū)域人口發(fā)展、國防建設(shè)、防災減災和公共衛(wèi)生、公共安全的需要?！?第四條)進而在第三章“城鄉(xiāng)規(guī)劃的實施”中規(guī)定:“舊城區(qū)的改建，應當保護歷史文化遺產(chǎn)和傳統(tǒng)風貌，合理確定拆遷和建設(shè)規(guī)模，有計劃地對危房集中、基礎(chǔ)設(shè)施落后等地段進行改建。歷史文化名城、名鎮(zhèn)、名村的保護以及受保護建筑物的維護和使用，應當遵守有關(guān)法律、行政法規(guī)和國務院的規(guī)定?！?第31條)

上述城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃立法，在30年日益發(fā)展完善的過程中，始終堅持了保護歷史文化遺產(chǎn)的原則和精神，也為絲綢之路經(jīng)濟帶城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃與實施過程中歷史文化遺產(chǎn)的保護提供了基本保護思路。

4．九省市區(qū)相關(guān)地方性立法 為確保全國性立法在本地方的有效實施，絲綢之路經(jīng)濟帶內(nèi)九省市區(qū)各級立法機關(guān)制定發(fā)布了一系列地方性立法。其中，九省市區(qū)均頒行了文物保護地方性立法①按照發(fā)布的時間順序，分別為:《四川省文物保護管理辦法》(1982年11月6日通過，1985年11月30日修正。2006年7月1日，《四川省〈中華人民共和國文物保護法〉實施辦法》施行，《四川省文物保護管理辦法》同時廢止)、《云南省實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》(1984年11月9日通過，1993年1月7日修正)、《陜西省文物保護條例》(1988年6月3日通過;2012年7月12日修正)、《寧夏回族自治區(qū)文物保護條例》(1989年10月27日通過。2006年11月30日，《寧夏回族自治區(qū)實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》通過后，《寧夏回族自治區(qū)文物保護條例》被廢止)、《廣西壯族自治區(qū)文物保護管理條例》(1993年12月11日通過，2004年7月31日修正)、《重慶市實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》(2005年9月29日通過)、《甘肅省文物保護條例》(2005年9月23日通過)、《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》(2007年3月30日通過)以及《青海省實施〈中華人民共和國文物保護法〉辦法》(2011年11月24日通過)。及城鄉(xiāng)規(guī)劃地方性立法②按照發(fā)布的時間順序，分別為:《陜西省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2009年7月1日起施行)、《甘肅省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2010年1月1日起施行)、《重慶市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2010年1月1日起施行)、《廣西壯族自治區(qū)實施〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉辦法》(2010年6月1日起施行)、《新疆維吾爾自治區(qū)實施〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉辦法》(2012年1月1日起施行)、《四川省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2012年1月1日起施行)、《青海省實施〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉辦法》(2012年3月1日起施行)、《云南省城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》(2013年1月1日起施行)、《寧夏回族自治區(qū)實施〈中華人民共和國城鄉(xiāng)規(guī)劃法〉辦法》(2014年7月1日起施行)。，一個省頒行了世界遺產(chǎn)保護地方性法規(guī)③《四川省世界遺產(chǎn)保護條例》，2002年1月18日通過，2002年4月1日起施行。。此外，還有大量市、縣級保護條例或規(guī)章被發(fā)布，專門適用于各自行政區(qū)域內(nèi)的文物或特定遺址的保護工作④例如《新疆維吾爾自治區(qū)吐魯番交河故城遺址保護管理條例》(2004年通過)、《新疆維吾爾自治區(qū)民豐縣尼雅遺址保護管理辦法(暫行)》(2008通過)以及《昆明市文物保護條例》(2004年通過)等。。其中，特別值得一提的是陜西省西安市人民政府于2008年8月25日通過的《西安市絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)保護管理辦法》(2008年10月10日起施行)。該辦法系目前國內(nèi)唯一專門為加強絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)的保護和管理而制定的專門保護性立法，明確規(guī)定了西安市絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)保護的原則是“保護為主、搶救第一、合理利用、加強管理”，要求“正確處理絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)保護與社會經(jīng)濟發(fā)展、人民群眾生產(chǎn)生活的關(guān)系，確保絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)的真實性和完整性?！?第三條)此外，該辦法還規(guī)定西安市文物行政管理部門是保護與管理的行政主管機關(guān)，要求文物行政管理部門會同規(guī)劃行政管理部門及其他有關(guān)部門編制絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)的保護、管理和利用的詳細規(guī)劃，報本級人民政府及上級文物行政管理部門批準后實施(第11條)。同時，市級相關(guān)部門、區(qū)縣人民政府及其相關(guān)部門應當加強對絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)周邊環(huán)境的治理，對不符合保護要求和有礙絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)環(huán)境風貌的單位、村莊及其他建筑物、構(gòu)筑物，應當進行改造或者拆遷(第12條)。

上述地方性立法的制定與頒布，使得我國絲綢之路經(jīng)濟帶范圍內(nèi)的九省市區(qū)的歷史文化遺產(chǎn)保護工作有法可依，也為完善絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中的歷史文化遺產(chǎn)保護工作積累了一定的立法經(jīng)驗。

(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法

與物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法現(xiàn)狀相比，我國對于絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護工作的重視程度較低，即使是專門保護絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)的《西安市絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)保護管理辦法》也排除對無形的傳統(tǒng)知識和技能的保護⑤《西安市絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)保護管理辦法》第二條規(guī)定:“辦法所稱絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)，是指漢長安城遺址、鳩摩羅什舍利塔、大明宮遺址、興慶宮遺址、天壇遺址、西市遺址、明德門遺址、延平門遺址、含光門遺址、大雁塔、小雁塔、興教寺塔、大秦寺塔和清真大寺等不可移動文物以及其他與絲綢之路有關(guān)的不可移動文物?！?。目前，可適用于此領(lǐng)域的全國性立法僅有2011年2月25日通過的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》(2011年6月1日起施行)。

作為我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域中的基本法，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》共六章45條，明確規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的概念、中國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護方式以及政府的保護職責，具有里程碑意義。而其中可適用于絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的條文僅為該法第26條:“對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性項目集中、特色鮮明、形式和內(nèi)涵保持完整的特定區(qū)域，當?shù)匚幕鞴懿块T可以制定專項保護規(guī)劃，報經(jīng)本級人民政府批準后，實行區(qū)域性整體保護。確定對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)實行區(qū)域性整體保護，應當尊重當?shù)鼐用竦囊庠?，并保護屬于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)組成部分的實物和場所，避免遭受破壞。實行區(qū)域性整體保護涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)集中地村鎮(zhèn)或者街區(qū)空間規(guī)劃的，應當由當?shù)爻青l(xiāng)規(guī)劃主管部門依據(jù)相關(guān)法規(guī)制定專項保護規(guī)劃?！?/p>

地方性立法層面，目前我國絲綢之路經(jīng)濟帶共有五省市區(qū)制定發(fā)布了本地方非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例①按照發(fā)布的時間順序，分別為:《寧夏回族自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》，2006年7月21日通過，2006年9月1日起施行;《新疆維吾爾自治區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》，2008年1月5日通過，2008年4月1日起施行;《重慶市非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，2012年7月26日通過，2012年12月1日起施行;《云南省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》，2013年3月28日通過，2013年6月1日起施行;《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》，2014年1月10日通過，2014年5月1日起施行。，與物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護地方性立法相比存在一定差距。五省市區(qū)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)地方性立法基本均通過設(shè)定“文化生態(tài)保護區(qū)”的方式對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)資源豐富、保存較完整、特色鮮明、歷史文化積淀豐厚、存續(xù)狀態(tài)良好，具有重要價值和廣泛群眾基礎(chǔ)的特定區(qū)域，實行區(qū)域性整體保護。而對于文化生態(tài)保護區(qū)內(nèi)被列為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)代表性名錄項目所涉及的建(構(gòu))筑物、場所、遺跡等，地方性立法一般要求文化生態(tài)保護區(qū)所在地人民政府應當在城鄉(xiāng)規(guī)劃和建設(shè)中采取措施予以保護，不得擅自修繕、改造;確需修繕、改造的，其風格、色彩及形式應當與相鄰傳統(tǒng)建筑的風貌相一致，并接受文化、住房和城鄉(xiāng)建設(shè)等相關(guān)部門的指導和管理(例如《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)條例》第30條)。

上述立法雖非專門針對絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)過程中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護而設(shè)，但所確立的整體性保護原則和立場也適用于絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)過程中非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護工作。

三、絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中歷史文化遺產(chǎn)法律保護存在的問題

(一)國家本位的立法理念缺乏對社會保護力量的激勵

分析我國當前歷史文化遺產(chǎn)保護相關(guān)立法，不難發(fā)現(xiàn)一種“國家本位”的立法理念存在其中。在此種立法理念的支配下，我國歷史文化遺產(chǎn)保護立法確立了主要依靠政府推動保護進程的制度體系。毋庸置疑，就當前中國經(jīng)濟社會發(fā)展實際而言，在文化遺產(chǎn)保護中的大量工作的確需要依靠政府強制力的推動以及大規(guī)模的資金支持。但由于當前絲綢之路經(jīng)濟帶內(nèi)各地方政府能夠用于文化遺產(chǎn)保護的平均人力、物力投入非常有限，難以滿足復雜多發(fā)的各種文化遺產(chǎn)的現(xiàn)實保護需求。而出于“國家本位”的立法理念，現(xiàn)有立法缺乏對社會力量保護歷史文化遺產(chǎn)的制度激勵，在實踐中面對歷史文化遺產(chǎn)保護資金不足等現(xiàn)實問題時難以解決。

(二)未能體現(xiàn)對絲綢之路經(jīng)濟帶歷史文化遺產(chǎn)的特殊保障作用

我國絲綢之路經(jīng)濟帶具有歷史文化遺產(chǎn)資源儲量豐富，而經(jīng)濟社會發(fā)展總體水平較低的現(xiàn)實特點。因此，在建設(shè)需求非常迫切的同時，歷史文化遺產(chǎn)保護的重要性及難度亦十分突出。必須制定具有針對性的專門保護制度，才能確保在絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中，既提升生活空間的現(xiàn)代性和功能性，又能切實鼓勵、引導、保障歷史文化遺產(chǎn)優(yōu)勢資源的有效利用和轉(zhuǎn)化，進而激發(fā)我國絲綢之路經(jīng)濟帶社會發(fā)展的內(nèi)在動力，實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展。但現(xiàn)有相關(guān)立法卻未能在制度設(shè)計上充分考慮絲綢之路經(jīng)濟帶的特殊情況，不僅全國性立法未對絲綢之路經(jīng)濟帶設(shè)定任何特殊優(yōu)惠政策，經(jīng)濟帶內(nèi)各區(qū)域的地方性立法也往往是簡單照搬全國性立法的相關(guān)規(guī)定，未能就本地方迫切需要解決的特殊問題作出明確規(guī)定。此種立法現(xiàn)狀，導致在絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)的過程中，不僅未能有效利用歷史文化遺產(chǎn)的優(yōu)勢資源，歷史文化遺產(chǎn)自身的保護問題也無法真正落到實處。

(三)立法可操作性差，缺乏系統(tǒng)性

我國現(xiàn)行歷史文化遺產(chǎn)保護立法，一方面大多為原則性、呼吁式規(guī)定，缺乏具體規(guī)范，可操作性差。例如，雖然前述《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》第26條規(guī)定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)區(qū)域性整體保護制度，但并未規(guī)定具體保護措施、程序及法律責任，導致上述規(guī)定在實踐中難以真正落實。相應地，在地方性保護立法中同樣存在此種問題。如《陜西省非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護條例》雖在第30條中規(guī)定:“在文化生態(tài)保護區(qū)內(nèi)從事生產(chǎn)、建設(shè)和開發(fā)，應當符合文化生態(tài)保護區(qū)的專項保護規(guī)劃，不得破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其所依存的建(構(gòu))筑物、場所、遺跡等?！钡⑽疵鞔_專項保護規(guī)劃的制定程序，以及破壞非物質(zhì)文化遺產(chǎn)及其所依存的建(構(gòu))筑物、場所、遺跡所應承擔的法律責任;另一方面，現(xiàn)有立法并未形成系統(tǒng)性保護體系，缺乏統(tǒng)一的保護理念，彼此之間也未能有效銜接，導致保護績效不足。

四、國外歷史文化遺產(chǎn)的法律保護經(jīng)驗

在世界上，意大利、西班牙、德國及法國①截止2014年6月22日，意大利共有50項遺產(chǎn)入選“世界遺產(chǎn)名錄”，是世界上入選數(shù)量最多的國家。此外，西班牙入選43項，德國40項，法國39項。等國均是歷史文化遺產(chǎn)資源豐富的發(fā)達國家［2］，且擁有豐富而卓有成效的保護經(jīng)驗，值得借鑒。

(一)意大利

意大利歷史文化遺產(chǎn)資源儲量非常豐富。據(jù)意大利文化遺產(chǎn)和文化活動部統(tǒng)計，意大利共有約2萬個歷史文化中心、4．5萬座城堡和花園、3萬座歷史建筑、10萬座教堂、2000座考古遺址、3500家公立和私人博物館［4］。

面對數(shù)量眾多的歷史文化遺產(chǎn)，意大利通過一系列立法形成了保護體系，以強化保護績效。首先，在1947年《意大利憲法》第九條中明確了國家保護遺產(chǎn)的態(tài)度與職責:“意大利共和國負責對國家的藝術(shù)、文化遺產(chǎn)和自然遺產(chǎn)進行保護?！逼浯?，制定歷史遺產(chǎn)保護基本法——《文化和自然遺產(chǎn)法》。該法規(guī)定:“未經(jīng)有關(guān)部門的批準，禁止對在考古、歷史和人類研究等領(lǐng)域有價值的文物，進行任何形式的拆除、改造或修復［5］?！弊詈螅C布一系列立法，廣泛發(fā)動社會公眾積極參與遺產(chǎn)的保護與利用。2000年，意大利頒布《資助文化產(chǎn)業(yè)優(yōu)惠法》，規(guī)定企業(yè)投入文化資源產(chǎn)業(yè)的資金一律不計入企業(yè)應繳稅款的收入基數(shù)，即企業(yè)可以不為此部分資金納稅;2004年，意大利頒布《文化遺產(chǎn)與景觀法典》，其“總則”明確規(guī)定:“意大利共和國鼓勵和支持國民以個體或組織的形式參與強化文化遺產(chǎn)的工作”;其第113條規(guī)定:“私人為強化私有文化財產(chǎn)而發(fā)起相關(guān)活動和建立相關(guān)設(shè)施可得到國家、大區(qū)和其他地方政府部門的資助，資助的額度要視所涉及的文化財產(chǎn)的重要性而定”。該法除實施刺激文化遺產(chǎn)保護政策外，還通過取消文化遺產(chǎn)繼承稅、免除文物修復材料增值稅、對文化遺產(chǎn)工程贊助者給予稅收優(yōu)惠等政策，由此來解決遺產(chǎn)保護資金不足的問題［6］;2014年5月，意大利文化遺產(chǎn)和文化活動部頒布《保護文化遺產(chǎn)、文化發(fā)展和刺激旅游產(chǎn)業(yè)緊急措施》，該法案共分為藝術(shù)獎勵、文化遺產(chǎn)保護戰(zhàn)略、數(shù)字旅游稅收措施等19大項，內(nèi)容既涵蓋了諸如龐貝古城、卡塞塔皇宮等意大利最負盛名的世界文化遺產(chǎn)，也包含了歌劇和交響樂等人文藝術(shù)領(lǐng)域，還涉及電影行業(yè)稅收改革等具體刺激措施。該法案規(guī)定，對捐助維修、保護和修復公共文化遺產(chǎn)以及贊助建設(shè)博物館、檔案館、公共圖書館、公共劇院和交響樂基金會的個人和企業(yè)，其捐助的款項最高可沖抵需繳納稅額的65%［4］。

上述保護體系中，一方面基于《意大利憲法》及遺產(chǎn)保護基本法的規(guī)定，確保了遺產(chǎn)保護立法的權(quán)威性以及統(tǒng)一性;另一方面，具體而富有操作性的制度設(shè)計，如稅收減免及優(yōu)惠措施等，在實踐中不僅極大地調(diào)動了社會公眾參與遺產(chǎn)保護與利用的積極性，也有效地保障了遺產(chǎn)保護資金的充足。

(二)西班牙

西班牙針對歷史文化遺產(chǎn)所建立的法律保護體系表現(xiàn)為“憲法——歷史文化遺產(chǎn)基本法+刑法”的模式。

具體而言，首先在1978年《西班牙憲法》中明確了歷史文化遺產(chǎn)保護的基本立場，并要求政府“維護、保存和促進西班牙人民的歷史、文化和藝術(shù)等歷史文化遺產(chǎn)”(第46條);“防止西班牙文化受到掠奪、藝術(shù)和建筑所有權(quán)的出口或肆意侵犯”(第149條);進而明確“侵犯(歷史、文化和藝術(shù))遺產(chǎn)應當受到刑法處罰”。在此基礎(chǔ)上，西班牙于1985年6月頒布《歷史文化遺產(chǎn)法》，對歷史文化遺產(chǎn)進行全面保護。該法要求“文化意義資產(chǎn)或文化可動性資產(chǎn)的所有人必須履行保護、維修及守護其所擁有的文化資產(chǎn)的義務”(第36條第一項);“中央政府可與私人或公私立團體機構(gòu)簽署協(xié)議，以提供資金協(xié)助他們進行文化資產(chǎn)的保存、整修、活化、勘探、考古挖掘等工程”(第67條);“建造公共設(shè)施的經(jīng)費中的1%必須用于西班牙歷史文化遺產(chǎn)的保護和豐富，或用于促進藝術(shù)創(chuàng)造，尤其是有關(guān)文物及其環(huán)境方面的藝術(shù)創(chuàng)造”(第68條)［7］。此外，在1995年頒布的《刑法典》中設(shè)定第十六編為“違反區(qū)域規(guī)劃、破壞歷史遺產(chǎn)與環(huán)境保護罪(第319條—第340條)”，在落實《西班牙憲法》精神的基礎(chǔ)上，明確規(guī)定了違反區(qū)域規(guī)劃罪及破壞歷史遺產(chǎn)與環(huán)境保護罪的構(gòu)成要件及刑罰。

由此，基于《西班牙憲法》所確立的歷史文化遺產(chǎn)保護制度，通過《歷史文化遺產(chǎn)法》及《刑法典》得到了具體的貫徹與實施，使得西班牙歷史文化遺產(chǎn)法律保護既具有權(quán)威性，又不失其可操作性。

(三)德國

德國在歷史上尚未形成聯(lián)邦制國家時，便十分重視文化遺產(chǎn)的保護。例如1818年，當時的黑森達姆施塔特大公國(現(xiàn)為黑森州)的君主路德維希一世就頒布有《關(guān)于保護現(xiàn)存文物古跡的最高法規(guī)》［8］。1871年統(tǒng)一的德意志帝國成立后，各成員單位也根據(jù)各自區(qū)域?qū)嶋H需要制定了大量歷史文化遺產(chǎn)保護立法。例如1920年，漢堡州頒布了《文物古跡和自然保護法》(1973年，該法經(jīng)修訂后改稱《文物古跡保護法》，此后又經(jīng)多次修改，目前為2007年版本)，對其區(qū)域內(nèi)文物古跡及自然遺產(chǎn)進行保護;1929年，梅克倫堡什未林大公國(現(xiàn)為梅克倫堡-前波莫瑞州)也頒布了《文物古跡保護法》。第二次世界大戰(zhàn)之后，聯(lián)邦各州也大都頒布了相關(guān)法規(guī)，如2009年巴伐利亞州頒布的《文物古跡保護和養(yǎng)護法》等。

除上述地方性立法之外，德國聯(lián)邦政府雖未制定出臺歷史文化遺產(chǎn)領(lǐng)域的基本法，但也頒布了部分文化遺產(chǎn)保護性單行立法。如，1955年8月起生效的《保護文化遺產(chǎn)以防流失法》(1998年修訂);1967生效的《在武裝沖突中保護文化遺產(chǎn)的法規(guī)》(1971年修訂);1980年6月生效的《關(guān)于聯(lián)邦法規(guī)中應顧及文物古跡保護的法規(guī)》;1998年生效的《文化遺產(chǎn)歸還法》;以及2007年5月生效的《關(guān)于實施聯(lián)合國教科文組織1970年11月14日發(fā)布的有關(guān)禁止和防止文化遺產(chǎn)的違法進口、出口和轉(zhuǎn)讓之措施的法規(guī)》等［8］。

根據(jù)上述立法，德國建立了中央與成員單位并行的雙軌制保護體系。中央立法層面，主要注重對自然文化遺產(chǎn)保護中出現(xiàn)的具體問題作出明確的規(guī)定。如建立行政保護管理體系、資金保障體系、監(jiān)督體系以及公眾參與體系等，為遺產(chǎn)保護工作提供了重要基礎(chǔ)和保障［9］。而聯(lián)邦成員單位立法則側(cè)重于對本地區(qū)自然文化遺產(chǎn)保護的具體工作進行規(guī)范，具有很強的適用性與可操作性。

(四)法國

法國作為大陸法系法統(tǒng)的開創(chuàng)者，在文化遺產(chǎn)保護領(lǐng)域，傾向于通過制定法明確其保護理念，構(gòu)建日益完善的保護體系。

1913年法國頒布《歷史建筑保護法》，建立了歷史文化遺產(chǎn)的分類與登記法律保護體制。該法將擬受保護的歷史建筑分為“列級保護的歷史建筑”和“注冊登錄的歷史建筑”兩類，由文化部具體負責歷史建筑的保護工作。目前，法國歷史建筑42 000處，其中，列級保護的14 500處，注冊登記的27 500處［10］。1930年，法國頒布《景觀地保護法》，明確了歷史文化遺產(chǎn)的整體性保護原則。該法授權(quán)在具有“藝術(shù)、歷史、景觀的價值或是留下傳說的、留下人類痕跡的”景觀周邊地區(qū)建立保護區(qū)域，進行整體保護。1943年，《歷史建筑保護法》被修訂，整體性保護原則開始適用于歷史建筑的保護工作——將歷史建筑周圍500米半徑之內(nèi)的范圍劃為保護地帶，控制其中的建設(shè)活動，以保護歷史建筑所在的環(huán)境。二戰(zhàn)之后，針對許多城市的老城區(qū)在戰(zhàn)爭中受到破壞需要重建的現(xiàn)實，1962年法國頒布《馬爾羅法》(即《保護區(qū)法》Les Secteur Sauvegardés)，該法將有價值的歷史地區(qū)劃定為歷史保護區(qū)，制定保護、利用規(guī)劃，納入城市規(guī)劃的嚴格管理。保護區(qū)內(nèi)建筑不得任意拆除，維修改建等也要經(jīng)過國家建筑師的指導，符合規(guī)劃要求的整修可以得到國家的資助，并享受減免稅賦的優(yōu)惠［10］。1983年，“建筑、城市和風景遺產(chǎn)保護區(qū)”的概念通過《地方分權(quán)法》得以確立。該保護區(qū)包括文物周邊500米半徑的地區(qū)，同時涉及具有遺產(chǎn)價值的任何類型的城市或自然風景地區(qū)，應用范圍相較于以往而言更為廣泛。

由此，百余年來，法國針對歷史文化遺產(chǎn)所堅持的整體性保護原則日益完善與擴展，并附之以分類與登記法律保護體制，在實踐中取得了良好的保護效果。

五、完善絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)中歷史文化遺產(chǎn)法律保護制度的對策

(一)調(diào)整立法理念

一方面，歷史文化遺產(chǎn)的保護，是一項浩大的工程，絲綢之路經(jīng)濟帶內(nèi)各地方政府人力物力有限，面對歷史文化遺產(chǎn)的保護重任，實乃“心有余而力不足”。只有有效調(diào)動全社會的力量投入其中，方有可能達成良好的預期;另一方面，歷史文化遺產(chǎn)雖經(jīng)歷了歷史漫長的傳承過程，但其中絕大部分仍然構(gòu)成絲綢之路沿線各族社會公眾生產(chǎn)生活組成部分的“活態(tài)”文明。因此，借鑒意大利等國的經(jīng)驗，調(diào)整歷史文化遺產(chǎn)立法的理念，由國家本位轉(zhuǎn)變?yōu)樯鐣疚?，發(fā)動社會力量保護歷史文化遺產(chǎn)，是符合絲綢之路經(jīng)濟帶實際情況以及歷史文化遺產(chǎn)保護要求的必然選擇。

(二)建立區(qū)域特殊保護制度

絲綢之路歷史文化遺產(chǎn)既是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，也是新時期絲綢之路沿線地區(qū)尋求創(chuàng)新發(fā)展的珍貴、優(yōu)勢資源。建立區(qū)域特殊保護制度，不僅是絲綢之路沿線地區(qū)各民族實現(xiàn)自我認同的需要，更對中華民族實現(xiàn)偉大復興的“中國夢”具有重大意義。因此，必須盡快制定特殊保護制度，出臺國家級絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)發(fā)展規(guī)劃，鼓勵在絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)過程中優(yōu)先保護、傳承歷史文化遺產(chǎn)，方能有效推動經(jīng)濟帶內(nèi)各地區(qū)經(jīng)濟社會快速、可持續(xù)發(fā)展。同時，借鑒德國等國的經(jīng)驗，授權(quán)各地區(qū)各級立法機關(guān)結(jié)合本地方特點建立歷史文化遺產(chǎn)特殊保護制度，通過實行稅收優(yōu)惠等措施，鼓勵絲綢之路經(jīng)濟帶建設(shè)過程中優(yōu)先保護傳承歷史文化遺產(chǎn)。

(三)提升立法的系統(tǒng)性及可操作性

一方面，針對現(xiàn)有立法缺乏系統(tǒng)性的缺陷，結(jié)合意大利、西班牙等國的立法經(jīng)驗，首先應制定出臺歷史文化遺產(chǎn)保護基本法，明確歷史文化遺產(chǎn)法律保護的基本原則和立場，統(tǒng)一保護理念;其次，基本法中應當明確歷史文化遺產(chǎn)保護的優(yōu)先效力，即在涉及歷史文化遺產(chǎn)的相關(guān)領(lǐng)域，如城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃中，歷史文化遺產(chǎn)的保護具有優(yōu)先效力。城鄉(xiāng)建設(shè)規(guī)劃的編制與實施都需先行通過歷史文化遺產(chǎn)保護論證，并接受文化遺產(chǎn)主管機關(guān)的監(jiān)督檢查，禁止任何變相破壞歷史文化遺產(chǎn)完整性、真實性的行為;再次確立歷史文化遺產(chǎn)的整體保護原則，對歷史文化遺產(chǎn)的生存空間及周邊環(huán)境進行整體保護;最后，修訂現(xiàn)有單行立法及地方性立法，在貫徹基本法保護精神的基礎(chǔ)上，增加銜接性規(guī)范，以確保歷史文化遺產(chǎn)法律保護的系統(tǒng)性與體系化，避免法律沖突的發(fā)生。

另一方面，針對我國現(xiàn)行歷史文化遺產(chǎn)保護立法總體上規(guī)定過于原則、缺乏可操作性規(guī)范的缺陷，不論是制定出臺專門立法，還是對現(xiàn)有立法進行修訂，都有必要在明確保護要求的同時，進一步細化執(zhí)行規(guī)范，以保證立法目的得以實現(xiàn)。具體而言:首先，應當根據(jù)執(zhí)法機關(guān)的權(quán)限范圍、執(zhí)法能力以及歷史文化遺產(chǎn)的特性，科學確定執(zhí)法主體，并明確不同執(zhí)法主體之間的分工、配合機制及程序;其次，應明確執(zhí)法機關(guān)的具體執(zhí)法權(quán)限及執(zhí)法程序，在規(guī)范執(zhí)法機關(guān)依法行政的同時，保障執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法效力;再次，明確法律責任。法律責任的明確，是保證立法宗旨及立法權(quán)威性得以實現(xiàn)的關(guān)鍵。歷史文化遺產(chǎn)保護立法需全面而具體地規(guī)定違法應當承擔的法律責任，并通過與執(zhí)法機關(guān)的執(zhí)法活動相結(jié)合的方式保障其實施，方能確保歷史文化遺產(chǎn)法律保護的目標得以實現(xiàn);最后，立法中還應當增加對相對人抗辯權(quán)的規(guī)定、面對行政強制力的救濟渠道。由此，既可實現(xiàn)對行政權(quán)行使的監(jiān)督，又能有效保護相對人的合法權(quán)益。

六、結(jié) 論

建設(shè)絲綢之路經(jīng)濟帶是新時期絲綢之路沿線各地區(qū)謀求經(jīng)濟社會快速、可持續(xù)發(fā)展的創(chuàng)新模式。轉(zhuǎn)變立法理念，構(gòu)建歷史文化遺產(chǎn)保護體系，在制定基本法的基礎(chǔ)上，建立鼓勵區(qū)域發(fā)展的特殊制度，不僅有利于在建設(shè)中落實對歷史文化遺產(chǎn)的保護，更能推動絲綢之路沿線各地區(qū)有效利用豐富的歷史文化遺產(chǎn)資源帶動經(jīng)濟社會的可持續(xù)發(fā)展，實現(xiàn)中華民族偉大復興的“中國夢”。

［1］習近平．弘揚人民友誼共創(chuàng)美好未來——在納扎爾巴耶夫大學的演講［N］．人民日報，2013-09-08(3)．

［2］UNESCO．World Heritage List［EB/OL］［2014-06-29］http://whc．unesco．org/en/list．

［3］UNESCO．Lists of intangible cultural heritage and Register of best safeguarding practices［EB/OL］［2014-06-23］http://www．unesco．org/culture/ich/index．php?lg=en＆pg=00559．

［4］陳曉晨．保護文化遺產(chǎn)，拉動經(jīng)濟復蘇——意大利頒布保護文化遺產(chǎn)新法案［N］．光明日報，2014-05-30(8)．

［5］林芳斌．看意大利是如何重視保護本國文化遺產(chǎn)［N］．光明日報，2008-01-21(6)．

［6］張國超．意大利公眾如何參與文化遺產(chǎn)保護［N］．中國文物報，2013-04-19(6)．

［7］王萍．西班牙文化遺產(chǎn)的保護及其啟示［J］．山東圖書館學刊，2013，(6)．

［8］白瑞斯，王霄冰．德國文化遺產(chǎn)保護的政策、理念與法規(guī)［J］．文化遺產(chǎn)，2013，(3)．

［9］陳興中，鄭柳青．德國世界遺產(chǎn)保護與可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)驗與啟迪［J］．西南民族大學學報:人文社會科學版，2008，(2)．

［10］王景慧，王偉英．法國文化遺產(chǎn)保護體系［J］．中國名城，2010，(7)．