彭 濤

(1．西北政法大學(xué)行政法學(xué)院，陜西西安 710063;2．藍田縣人民檢察院，陜西西安 710500)

管制征收指行政機關(guān)采用強制性權(quán)力對私人使用不動產(chǎn)進行管制的時候?qū)λ饺素敭a(chǎn)權(quán)益造成類似于征收的損失，從而認為該管制轉(zhuǎn)化為征收，對該被管制人財產(chǎn)價值的減損需要參照征收進行公正補償?shù)姆芍贫龋?］。管制性征收的理論與判例最早出現(xiàn)于美國，隨后影響到全世界。中國目前尚未建立管制性征收法律制度，而管制性征收的現(xiàn)象卻隨著中國城市化及工業(yè)化進程的加快而日益增多，且對社會造成一些重大影響，因此，研究管制性征收的問題日益重要。該問題研究的起點首先從美國開始，探討美國管制性征收法律制度的發(fā)展歷程，從而為中國建立管制性征收法律制度提供借鑒。

一、管制性征收法律制度產(chǎn)生之前

美國在管制性征收法律制度產(chǎn)生之前存在著傳統(tǒng)的行政征收法律制度。美國行政征收方面的判例出現(xiàn)得比較早，1871年P(guān)umpelly v．Green Bay＆Mississippi Canal Co．案中，法官就作出要實施公正補償?shù)呐袥Q。在該案判決之時，美國還沒有制定憲法第五修正案中的征收條款，當時法官依據(jù)與征收條款性質(zhì)比較接近的Wisconsin州憲法作出判決。因而在美國征收案件一開始，就存在濃重的法官以司法審查形式，對征收條文進行解釋與判斷的傳統(tǒng)，該傳統(tǒng)一直影響到了20世紀才出現(xiàn)的管制性征收。

此后美國于1791年通過憲法第五修正案的時候，規(guī)定了征收條款(takings clause):“私人財產(chǎn)沒有得到公正補償則不得被征收作為公共使用?！北M管該條款規(guī)定行政機關(guān)可以在公正補償?shù)那疤嶂聦嵤┱魇?，但是并沒有規(guī)定行政機關(guān)征收行為的具體內(nèi)容。在當時美國學(xué)術(shù)界的共識是，憲法中的征收條款只能限制行政機關(guān)對私人財產(chǎn)的征收［2］。因此通常將該法律制度中的征收，理解為行政機關(guān)在物理上侵入所有者的財產(chǎn)，即我們傳統(tǒng)上所理解的征收，即剝奪所有者的財產(chǎn)，尤其是不動產(chǎn)所有權(quán)方面的征收。

管制性征收與傳統(tǒng)的行政征收并不一樣。管制性征收只是行政機關(guān)對不動產(chǎn)所有者的不動產(chǎn)利用行為實施了管制，并沒有在物理上侵入所有者的財產(chǎn)，但是該管制對所有者卻造成了類似于征收的權(quán)益損害。所以，即便在美國憲法中出現(xiàn)了征收概念，管制性征收的概念在美國法律體系中也還不存在。在美國傳統(tǒng)中，法院認為行政機關(guān)出于對公共利益的保護可以對私人財產(chǎn)行使廣泛的管制權(quán)力，這些管制不需要進行任何的補償。例如，1887年美國最高法院認為，行政機關(guān)行使管制權(quán)力阻止對公眾有害的行為合法，典型的案例是Mugler v．Kansas①Mugler v．Kansas．123 U．S．623(1887)．。在該案中，Kansas州以喝酒有損于公共安寧(Public nuisance)為理由，通過了一個禁止釀酒的法律。原告Mugler認為，他的釀酒廠建立早于該法律的頒布，且沒有構(gòu)成對公共安寧的損害。大法官Harlan認為，州行政機關(guān)對土地利用活動中有害于公共福利的行為，有權(quán)實施管制，因此判決支持Kansas州不用對原告補償。該案中法院認為，如果管制是為了“禁止有損于社區(qū)的健康、道德以及安全”②Mugler v．Kansas．123 U．S．a(chǎn)t 668-669(1887)．的土地利用的話，則不產(chǎn)生管制性征收行為。這些判決被認為是所謂的“有害使用”(noxious use)理論，構(gòu)成了行政機關(guān)實施管制的重要基礎(chǔ)。該案中美國最高法院基于管制的本質(zhì)或者目的來考慮是否需要補償，而不考慮管制對土地所有者權(quán)益的影響。

“有害使用”理論導(dǎo)致美國法律司法界與理論界長期以來認為，行政機關(guān)對私人財產(chǎn)使用方面的管制是為了公共利益而實施的，因此該管制自然不用對私人進行任何的補償。該觀念一直到1922年管制性征收的經(jīng)典判例出現(xiàn)之后，才發(fā)生了改變。

二、美國管制性征收法律制度的發(fā)展歷程

管制性征收的基礎(chǔ)在于，如何認定行政機關(guān)對私人的不動產(chǎn)利用實施管制所造成需要補償?shù)膿p失，即管制性征收的認定標準問題。該認定標準的演化是管制性征收法律制度變革的主要脈絡(luò)與線索，因此美國管制性征收法律制度的簡史以管制性征收認定標準的演變?yōu)橹饕罁?jù)進行階段劃分。

(一)第一階段:管制性征收理論的初創(chuàng)(1922年至1977年)

這一階段美國以判例突破“有害使用”等理論的約束，開始承認行政機關(guān)的土地利用管制等財產(chǎn)利用管制行為會造成被管制人的經(jīng)濟損失，對于該損失應(yīng)當類比傳統(tǒng)行政征收進行補償。這一階段的管制性征收并沒有改變土地等財產(chǎn)的所有權(quán)，行政機關(guān)也沒有在物理上侵入被管制的財產(chǎn)。本階段主要解決了理論與實踐中管制性征收的“有”與“無”的根本問題。

管制征收的奠基性案件是1922年的Mahon案，在該案中，Holmes法官認為，當行政機關(guān)管制行為“過度(too far)”減損了土地所有者的權(quán)利的時候，土地利用管制就視同為征收，應(yīng)當給予補償。該案標志著法院第一次認識到，行政機關(guān)的管制雖然不會導(dǎo)致行政機關(guān)在物理上侵入所有者的土地，但是該管制仍然可以產(chǎn)生類似于征收的財產(chǎn)權(quán)益損失，可以被視同為管制“產(chǎn)生”征收，從而要進行補償。在該案之后，法院確立了行政機關(guān)對不動產(chǎn)的管制行為，即便是合法有效的管制，在導(dǎo)致不動產(chǎn)所有者的利益減損過度的情況之下就視同為征收，從而需要補償。該案確定了管制性征收的價值減損標準，即美國行政機關(guān)對私人使用不動產(chǎn)管制“過度”以至于減損了所有者財產(chǎn)價值的時候需要進行補償。在該案之前，美國的征收理論局限于行政機關(guān)對私人不動產(chǎn)的物理性取得或者侵犯之時才認為產(chǎn)生征收;該案之后行政機關(guān)對私人使用不動產(chǎn)的管制造成私人權(quán)益損失的被視同為“產(chǎn)生”征收。

但該案中法官Holmes并沒有明確提出管制到什么程序的時候才構(gòu)成“過度”，因而法院將認定過度的標準，作為一個開放性的問題留給了以后的法院來解決。Holmes寫到:“既然財產(chǎn)可能被管制到一定的程度，那么當管制過度的時候，管制將會被視同為產(chǎn)生征收?！雹貾ennsylvania Coal Co．v．Mahon，260 U．S．a(chǎn)t 415(1922)．他只提出了認定管制性征收質(zhì)的標準，而沒有提出量的標準，因此，他的標準并不是判斷價值減損的一般性定義。對于什么情況之下才能構(gòu)成管制“過度”，需要法官在不同個案中單獨認定。Holmes之所以對“過度”不作具體的定義，是因為這樣行政機關(guān)“可能會因為法律的稍小變化都將帶來補償而無法開展工作”②Mahon，260 U．S．a(chǎn)t 413．。同時Holmes也承認如果對管制的損失不補償?shù)脑挘赡軙沟眯姓C關(guān)基于“人類本性”而導(dǎo)致過度管制，最終結(jié)果是“私人財產(chǎn)消失”③Mahon，260 U．S．a(chǎn)t 415．。因而，Holmes采取了在補償?shù)牟焕?制約行政機關(guān)有所作為)與補償?shù)挠欣?保護私人財產(chǎn)以及限制行政機關(guān)越權(quán))之間進行平衡的方式來作出判斷。基于此他認為:“原則上所有財產(chǎn)都可以在一定程度上被管制，但是如果管制過度則視同為征收?！雹躆ahon，260 U．S．a(chǎn)t 415．

在中國法律語境下，管制并不存在一般化的“過度”標準，管制主要存在成功與否的標準，因而由中國法律語境來理解的話，Holmes的“過度”實質(zhì)上是指管制對被管制一方造成的經(jīng)濟損失是否過于巨大，即在行政機關(guān)對私人使用不動產(chǎn)的管制造成私人的財產(chǎn)權(quán)益較大的損失之時，該行政機關(guān)管制行為所造成的損失類比于征收，對被征收人所造成的損失進行處理，也就是說應(yīng)當對被管制一方進行補償。

(二)第二階段:管制性征收認定標準的具體化(1978年至1986年)

這一階段美國管制性征收的發(fā)展主要是制定了一些具體標準，以判斷什么情況之下才是管制“過度”，從而產(chǎn)生管制性征收。

Mahon案之后大約60年間，美國的管制性征收一直沒有太大的發(fā)展變化，直到1980年左右才連續(xù)發(fā)生了兩起重大管制性征收案件。先是1978年的Penn Central Transportation Co．v．New York City案提出了三個新標準，以認定管制性征收是否發(fā)生。隨后在1980年Agins v．City of Tiburon案中，提出了由兩部分構(gòu)成的標準，即“Agins標準”。

1978年的Penn Central Transportation Co．v．New York City案產(chǎn)生了三個重要的標準，以此來判斷管制對被管制人權(quán)利造成的損失達到什么程度的時候就會產(chǎn)生管制性征收。這三個標準在法院的多數(shù)意見中有清晰的描述:“管制措施對原告的經(jīng)濟影響(economic impact of the Regulation)以及管制措施對原告的投資回報期望的(investment-backed expectations)阻礙程度當然是需要考慮的相關(guān)因素。同樣行政機關(guān)行為的性質(zhì)(the character of the governmental action)也是需要考慮的因素。當這些因素對財產(chǎn)權(quán)利的影響如同行政機關(guān)實施傳統(tǒng)征收一樣的時候，包含這些因素的管制……會更易于被認為構(gòu)成征收(管制性征收)?！雹軵enn Central 438 U．S．a(chǎn)t 124．也就是說，在法院看來，經(jīng)濟影響、投資回報期望受阻程度以及行政機關(guān)行為的性質(zhì)這三個因素，可以用來認定行政機關(guān)的管制行為是否產(chǎn)生管制性征收。在該判決中，法官并沒有對這三個標準的具體內(nèi)容進行仔細的描述，但是基于美國判例法的傳統(tǒng)，隨后在美國的下級聯(lián)邦法院以及各州的法院，不斷地將這三個標準應(yīng)用于實際的審判中。這些審判不斷地完善了三個標準的具體內(nèi)容。

1980年，Agins v．City of Tiburon案涉及限制在一塊荒地上建筑房屋的管制命令。法院提出了由兩部分構(gòu)成的標準，即所謂的“Agins標準”，來認定行政機關(guān)的管制是否過度，從而產(chǎn)生管制性征收。該標準中行政機關(guān)的管制是否產(chǎn)生管制性征收取決于:首先，是否不合理地使用了管制權(quán)力;其次，是否排斥了所有者對自己土地的有效經(jīng)濟利用。如果這兩個問題中的任何一個是肯定的話，則行政機關(guān)的管制產(chǎn)生管制性征收，必需對財產(chǎn)所有者進行補償。

在法院看來，合理使用管制權(quán)力指的是行政機關(guān)的管制必須實質(zhì)地促進了正當國家利益;否則是不合理地使用了管制權(quán)力。為了進一步說明什么是不合理的使用了管制權(quán)力，法院提出了兩個判斷條件:其一，必需在管制與公共利益(public interest)之間有必要聯(lián)系;其二，管制措施必須有利于公眾利益(public benifits)①Agins 447 U．S．a(chǎn)t 262(1980)．。也就是說，一旦管制與公共利益之間存在必要聯(lián)系的話，該管制就是合理的，不需要進行補償。

法院對其所提出的第二個有效經(jīng)濟利用標準并沒有進行擴展解釋。該標準后來在Lucas案中得到了說明。

(三)第三階段:管制性征收范圍的擴展(1987年至1991年)

這一階段主要是擴大了管制性征收的認定范圍。如將行政機關(guān)對被管制人土地利用權(quán)利的一部分進行管制之時，也會構(gòu)成部分管制性征收。1987年出現(xiàn)三個新的管制性征收重大案件，分別是Keystone Bituminous Coal Ass'n v．DeBenedictis案、First English Evangelical Lutheran Church v．Los Angeles案以及Nollan v．California Coastal Comm’n案。這三個案件被稱為1987年的管制性征收“三重唱”。雖然在這些案件中，法院一直在試圖挑戰(zhàn)傳統(tǒng)的管制性征收標準，但是這些法院的判決都沒有提出一個精確的標準來說明哪些因素才能產(chǎn)生管制性征收。

Keystone Bituminous Coal Ass'n v．DeBenedictis案涉及傳統(tǒng)土地利用管制方面的權(quán)力。在該案中，Pennsylvania州通過了Bituminous煤碳資源保護法(Bituminous Mine Conservation)，該法的目的在于防止Bituminous地區(qū)的煤礦開采所導(dǎo)致的坍塌、沉陷等災(zāi)害。依據(jù)該法，Pennsylvania的環(huán)境資源廳(Pennsylvania Department of Environmental Resources)要求，在開采煤礦的時候保留一些煤炭不動，以保護地下結(jié)構(gòu)不會坍塌從而產(chǎn)生地面的沉陷。該管制導(dǎo)致占全部可開采煤礦的2%，約270，000，000噸的煤不能開采，因而當?shù)氐拿禾繀f(xié)會認為，行政機關(guān)的管制產(chǎn)生沒有補償?shù)恼魇招袨?，要求法院判決行政機關(guān)補償。法院認為行政機關(guān)的管制過度，可能會產(chǎn)生管制性征收。但是Keystone案與Mahon案的不一樣之處在于，在Keystone案中，管制并沒有對所有人的財產(chǎn)造成足夠的減損，所有者所不能開采的那部分煤炭，只是其所有的土地權(quán)利中的一小部分。法院認為判斷行政機關(guān)的管制是否產(chǎn)生管制性征收，需要將所有者的財產(chǎn)視為一個整體，來評估管制的影響程度有多大。既然被限制開采的那270 000 000噸的煤，僅僅是所有者財產(chǎn)的一小部分，即2%，那么行政機關(guān)的管制就不過度，沒有影響到所有者的財產(chǎn)的主體部分，所有者仍然可以開采煤炭并且獲利。因此，法院認為行政機關(guān)的管制，阻止了私人對自己財產(chǎn)的有害使用，從而促進了合法的公共利益，該管制不構(gòu)成管制性征收。

First English Evangelical Lutheran Church v．Los Angeles案中，法院第一次提出，在管制生效直到該管制被法院的判決認為產(chǎn)生管制性征收的期間，所造成的土地價值的減損應(yīng)當給予補償。該案在判斷管制是否產(chǎn)生管制性征收的方面，并沒有特別的意義。但是該案在補償方面的意義重大，因為該案在管制時間上的討論，從而導(dǎo)致管制性征收被區(qū)分為臨時管制性征收與永久管制性征收。臨時管制性征收與永久管制性征收的唯一區(qū)別在于前者的補償比較少，因為行政機關(guān)只需要對管制生效期間的損失進行補償②First English 482 U．S．a(chǎn)t 319(1987)．。

Nollan v．California Coastal Comm’n案提出了違憲條件的標準。法院認為，只要開發(fā)許可附加的條件是為促進公共利益或者該條件基于開發(fā)的特殊需要而設(shè)定，則該附加條件不產(chǎn)生管制性征收。換句話說，該附加條件應(yīng)當具有“必要聯(lián)系”，即行政機關(guān)對不動產(chǎn)所有者的開發(fā)許可所附加的條件與公共利益之間應(yīng)當有必要的聯(lián)系，否則該管制會“過度”從而產(chǎn)生管制性征收。在Nollan案中，法院認為，行政機關(guān)所附加的條件與土地所有者對土地的開發(fā)計劃所造成的影響之間，不存在必要的聯(lián)系，因而法院認為，行政機關(guān)要求財產(chǎn)所有者讓渡他們所有的土地上的地役權(quán)，以換取開發(fā)許可的管制行為，產(chǎn)生了管制性征收。

(四)第四階段:管制性征收的正當性審查(1992年至今)

這一階段美國擴大了管制性征收的認定標準，不僅僅局限于被管制財產(chǎn)的經(jīng)濟價值是否受到減損，還提出管制與被管制財產(chǎn)之間是否存在合理聯(lián)系的要求，這就涉及到了行政機關(guān)對財產(chǎn)利用管制行為的正當性審查。

1992年標志性的案件是Lucas v．South Carolina Coastal Council案，在該案中，法院強調(diào)了在Agins案中提出的有效經(jīng)濟利用(economically viable use)標準。

該案情況為:1986年原告Lucas以975 000美元的價格購買了兩塊海邊地產(chǎn)，預(yù)計在兩塊土地上各建筑一棟房屋。但是在兩年后，South Carlolina州行政機關(guān)為了對海岸邊的土地實施開發(fā)管制，通過了海岸管理法(Beachfront Management Act)，該法禁止在環(huán)境脆弱的海邊建筑房屋，以防止環(huán)境被破壞。Lucas所購買的地塊處于該法所禁止建筑的地區(qū)內(nèi)，因此根據(jù)該法，Lucas無法實施自己的建筑計劃。Lucas起訴行政機關(guān)，認為雖然該海岸管理法是為了保護South Carlolina的海岸，但是該法導(dǎo)致自己無法對其所有的土地進行有效的經(jīng)濟利用，產(chǎn)生了管制性征收，因而應(yīng)當補償。最高法院支持原告的請求，認為州行政機關(guān)應(yīng)當依據(jù)原告在購買土地當時有效的法律，對原告的財產(chǎn)實施管制。從所有者的財產(chǎn)權(quán)益是否受到損失的角度來看，對其土地財產(chǎn)權(quán)益全部有效經(jīng)濟利用以管制的方式進行剝奪，與傳統(tǒng)的征收即物理性剝奪所有人對土地掌控所產(chǎn)生的損害是一樣的，因此“當所有者的財產(chǎn)被以共同利益的名義而犧牲的時候……所有者的財產(chǎn)實質(zhì)上被征收?！雹貺ucas 505 U．S．a(chǎn)t 1019(1992)．最終法院判決行政機關(guān)補償原告，方式為行政機關(guān)購買原告的土地，價格為1 500 000美元，該價格高于土地的購入價格，從而實現(xiàn)了補償。

Lucas案確立了行政機關(guān)管制導(dǎo)致所有者財產(chǎn)的經(jīng)濟利用價值被全部剝奪的情況下，應(yīng)當給予補償?shù)脑瓌t。但是該案所確定的標準也產(chǎn)生了一個問題，即管制導(dǎo)致所有者的財產(chǎn)經(jīng)濟利用價值減損程度，如果沒有達到100%的時候要不要補償?從Lucas案的標準來看，全部減損才會引發(fā)補償，那么依據(jù)美國判例法的邏輯，反過來也就是說，減損不到100%的時候就不用補償。

此后在1994年Dolan v．City of Tigard案中，法院又一次重申了Agins案的標準，認為行政機關(guān)的目的在于促進正當?shù)闹堇?legitimate state interest)，該點與Agins案的第一個標準是相吻合的。但是法院認為，在Agins案第一標準中有兩個條件，只有行政機關(guān)的管制符合這兩個條件的時候，管制才不會被認為產(chǎn)生管制性征收。因而，一旦必要聯(lián)系確立之后，州必需證明在州利益與行政機關(guān)施加于所有者的附加條件之間，存在合理的聯(lián)系［3］。而州行政機關(guān)的答辯，在這一部分未能成功證明自己的管制符合這一條件，加之法院認為行政機關(guān)在所有者的土地開發(fā)許可附加的義務(wù)條件，與所有者的開發(fā)計劃所造成的不利影響之間不成比例，即附加的義務(wù)大于所有者能夠獲得的利益，因此侵犯了憲法第五修正案規(guī)定的征收條款。

1999年的City of Monterey v．Del Monte Dunes at Monterey案涉及Monterey城市行政機關(guān)拒絕37．6英畝的海邊地產(chǎn)開發(fā)請求。該城規(guī)劃委員會在拒絕原告申請的時候，指出他們可能會批準一些居住單元的建筑許可。經(jīng)過了五年之后，有四份修改后的建設(shè)申請?zhí)峤唤o該委員會，但是全部被拒絕。申請者提起申訴，市議會不但否決了其申訴，而且還附加限制申請人利用他們的土地。申請人中的Del Monte Dunes公司不服起訴至地區(qū)法院，認為該拒絕開發(fā)的管制行為構(gòu)成了征收且沒有公正補償，后又上訴至美國最高法院。該案試圖將Dolan案提出的大致比例標準限定在一定的范圍內(nèi)。法院認為:“我們不擴展Dolan案的大致比例標準，該標準應(yīng)當限制在土地開發(fā)許可附加條件案件中?！雹貲el Monte Dunes 526 U．S．a(chǎn)t702(1999)．2001年的Tahoe-Sierra Preservation Council，Inc．v．Tahoe Regional Planning Agency案強調(diào)了臨時管制性征收問題。

三、管制性征收法律制度對歐洲及北美的影響

20世紀80年代中期，管制性征收逐漸影響到了其他國家。尤其在歐洲大陸與北美，管制性征收制度不斷被認可，管制性征收的標準逐漸國際化。當然除了美國之外，其他國家的管制性征收理論還不完善，或者根本就是零星的規(guī)定不成體系。但是從這些主要國家的管制性征收標準的規(guī)定，也能夠看出管制性征收法律制度如同星星之火已成燎原之勢。

瑞典在早期只認可行政機關(guān)對土地的傳統(tǒng)征收，即物理上剝奪土地才產(chǎn)生征收。但是在1987年，以一些案例為基礎(chǔ)，規(guī)定了土地利用管制對土地造成損失也需要補償?shù)姆芍贫龋?］。瑞典的管制性征收認定標準規(guī)定，土地利用管制導(dǎo)致土地利用權(quán)利損失嚴重才產(chǎn)生管制性征收，因此管制性征收必須是土地利用管制對土地利用權(quán)利產(chǎn)生實質(zhì)性的侵害。例如土地所有人的房屋被改作辦公使用，從而使得該人的生活增加了許多擾亂性的噪音。

法國的管制性征收發(fā)展比較緩慢，因為法國有對土地利用管制造成損失不補償?shù)膫鹘y(tǒng)。在1932年法國以行政法規(guī)的形式通過第一個分區(qū)規(guī)劃的時候，規(guī)定因為分區(qū)規(guī)劃而導(dǎo)致土地發(fā)展權(quán)等權(quán)利受到損失而不予補償，即使該土地利用管制導(dǎo)致土地發(fā)展權(quán)完全喪失也不補償。二戰(zhàn)后該不補償原則依然有效，且于1943年擴展適用到法國全國，并由行政法規(guī)升級為法律［5］。雖然該不補償原則受到法國國內(nèi)學(xué)者及司法實踐的不斷質(zhì)疑，但是法國傳統(tǒng)上比較保守，社會革新比較慢，因此該原則一直沒有得到清算。直到歐盟成立之后，歐盟的人權(quán)法院(the European Court of Human Rights)對法國的法律制度產(chǎn)生了重大影響，改變了法國的不補償原則。歐盟人權(quán)法院將保護財產(chǎn)的權(quán)利(droit au respect des biens)規(guī)定在歐盟人權(quán)協(xié)議(the European Convention on Human Rights)中②The Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms，Protocol 1 ，art．1，Mar．20，1952，213 U．N．T．S．262．，作為歐盟成員的法國，必須將歐盟法在其國內(nèi)實施，因此不補償原則開始被放棄。雖然法國最高行政法院(Conseil d'Etat)表面上堅持說，法國的不補償原則與歐盟的補償要求并不矛盾，但是在判決中已經(jīng)開始修改不補償原則。如在Bitouzet③Conseil d'Etat Section CE Sect．July 3，1998，Ministere de l'Equipement c/Bitouzet．案中，法國最高行政法院提出，行政機關(guān)設(shè)立的行政地役權(quán)，給被管制者造成了“與土地利用管制所追求的公共利益相比特別嚴重的負擔”之時，需要對被管制者進行補償［5］。

德國的管制性征收被稱為“準征收”。德國于1952年聯(lián)邦最高法院的基礎(chǔ)性判決中，基本認定了管制性征收，即行政機關(guān)對土地利用的限制產(chǎn)生管制性征收。判斷行政機關(guān)對財產(chǎn)利用行為實施管制是否導(dǎo)致?lián)p失的標準是，對財產(chǎn)造成“無論是從內(nèi)容還是從效果方面都可以視為征收，實際上具有給關(guān)系人造成特別犧牲的效果”［6］(P667)的損失。隨后這些演化發(fā)展出了說法不同但實質(zhì)相同的標準，即特別犧牲、嚴重性理論和財產(chǎn)狀況約束性理論［7］(P399)。

加拿大的管制性征收制度通過北美自由貿(mào)易協(xié)定(the North American Free Trade Agreemen)而規(guī)定，受美國的影響，加拿大的管制性征收標準與美國的差別不大。但是加拿大的司法界，在管制性征收理論中不愿意變革得太激烈，因此對管制性征收的認定有一些限制。比如，必須是法定權(quán)利范圍內(nèi)的權(quán)利受到管制產(chǎn)生損失，而且沒有從行政機關(guān)那里得到利益的才能補償［8］。因此，在實踐中，加拿大法院傾向于給因土地利用管制而受到損失的被管制一方少量的補償。

四、管制性征收簡史的啟示

從管制性征收法律制度的歷史考察來看，傳統(tǒng)的征收理論認為，征收后私人的土地財產(chǎn)全部成為公共財產(chǎn)，即對財產(chǎn)的價值影響是一種全有或者全無的狀態(tài)。傳統(tǒng)征收通常導(dǎo)致被征收人的財產(chǎn)所有權(quán)消失，但是隨著社會的發(fā)展，美國行政機關(guān)作出一系列新類型的社區(qū)風(fēng)貌管制(zoning)、住宅標準管制(housing codes)、環(huán)境管制(environmental regulateons)等土地利用管制行為，這些行為在維護公共利益的同時，給土地權(quán)利所有者造成了一定損失，以傳統(tǒng)征收概念來判斷的話，難于判斷是否需要補償。因為這些行為實施的管制，沒有如同傳統(tǒng)征收那樣，改變土地的所有權(quán)，但是這些管制對私人財產(chǎn)的使用實施了一定限制，通常會導(dǎo)致不動產(chǎn)所有者的不動產(chǎn)權(quán)益損失。美國傳統(tǒng)上對此類行為，并沒有規(guī)定是否要補償，因此當這些管制行為造成私人損失之時，在什么情況下補償，在什么情況下不補償，就成為了一個問題。管制性征收理論出現(xiàn)之后，認為這些土地利用管制給土地所有者造成利益上的損失，這些損失與土地征收所造成的損失性質(zhì)是類似的，因此應(yīng)當按照類似于征收進行補償。

管制性征收需要針對所有權(quán)沒有發(fā)生改變的土地利用管制實施補償，這就與美國傳統(tǒng)征收理論中補償只能針對所有權(quán)的消滅存在巨大的沖突。所以管制性征收理論在美國存在一定的爭議，有一些反對管制性征收的意見，甚至極端的意見認為管制性征收理論應(yīng)當被廢除［9］，就一點也不奇怪。這些反對意見改變不了美國學(xué)術(shù)界認為該理論解決了社會現(xiàn)實問題，并且支持該理論的主流看法。實際上，不論在州一級的法院還是在聯(lián)邦一級的法院都在不斷地應(yīng)用該理論。

雖然“當代美國法律最主要的淵源是成文法”［10］(P4)。但是在管制性征收領(lǐng)域，美國的法律淵源卻是經(jīng)由判例法，其后才演化進入到成文法中的。美國的管制性征收判斷標準，全部出現(xiàn)在判例法之中，因此研究美國的管制性征收判斷標準，就必須要研究美國的管制性征收判例。美國的管制性征收判例的發(fā)展，一直是由法官基于憲法的規(guī)定，對行政征收權(quán)力以及其他行政強制權(quán)力的相互關(guān)系進行各種不同的解釋而產(chǎn)生。也正是因為判例法中各個法官的法哲學(xué)觀點不同，對法律的認識不同，因此判例中的管制性征收的標準處于不斷的變化之中。但是美國法治傳統(tǒng)的基本精神不變，因而法院不斷地在自己問自己，行政機關(guān)的管制是否“強迫某些民眾獨自負擔了應(yīng)當由社會整體來公平、公正負擔的義務(wù)”①Armstrong v．United States，364 U．S．40，49(1960)．。為了判斷是否出現(xiàn)了不公平的負擔，“公平與正義就成為了法院區(qū)分合乎憲法的征收與違憲征收的終極標準。”［11］(P633)在這些終極性的標準指導(dǎo)下，美國在實踐中發(fā)展出來了一系列的管制性征收標準，通過這些標準來判斷管制是否產(chǎn)生管制性征收。因此，考察美國管制性征收的發(fā)展簡史有以下幾點結(jié)論:

第一，各國的管制性征收發(fā)展情況都不一樣，沒有統(tǒng)一的模式，但是各國都基于權(quán)利保護與本國的法治環(huán)境，規(guī)定了自己的管制性征收制度。Rachelle Alterman教授在對10個國家的管制性征收進行比較之后得出結(jié)論:盡管這些國家都有類似于管制性征收的制度，但是，沒有一個國家與其他國家對管制性征收采取相同的態(tài)度;對于土地利用管制所導(dǎo)致的同一程度的損失，有些國家認為可以產(chǎn)生管制性征收，而有些國家則認為不產(chǎn)生，各國根據(jù)各自的政治與法律對同一程度的損失作出自己的判斷［12］。

第二，財產(chǎn)權(quán)利的范圍不斷擴展，尤其是土地利用權(quán)利的擴展要求對財產(chǎn)權(quán)利實施廣泛保護，在這個趨勢之下，行政機關(guān)對財產(chǎn)的任何形式的損害都會被要求補償，這樣才促使管制性征收產(chǎn)生。土地利用權(quán)利的擴展體現(xiàn)在該權(quán)利不僅是局限于法律規(guī)定的權(quán)利類型，而是由法官基于案件的實際情況來判斷土地權(quán)利所有者是否因為行政機關(guān)的管制行為而承受了一定的損失。當損失出現(xiàn)的時候，該管制行為就要類比于征收造成的損失而對被管制人進行補償。因此承認財產(chǎn)權(quán)利的多樣化，尤其是土地利用權(quán)利的多樣性與廣泛化是管制性征收產(chǎn)生的必要前提。如果在法律制度中對于財產(chǎn)權(quán)利中的土地利用權(quán)利規(guī)定得比較狹窄，就無法出現(xiàn)管制性征收。

第三，管制性征收的發(fā)展與社會的權(quán)利保護發(fā)展成正比。美國最初只承認行政機關(guān)的土地利用管制導(dǎo)致被管制人的土地權(quán)益全部損失的時候才產(chǎn)生管制性征收。但是隨著權(quán)利保護的發(fā)展，行政機關(guān)的土地利用管制造成部分損失也被認為產(chǎn)生管制性征收，甚至還有臨時管制性征收的出現(xiàn)。這些絕對是社會對權(quán)利保護高度發(fā)展的結(jié)果，否則一個社會不可能將行政機關(guān)管制對財產(chǎn)權(quán)利產(chǎn)生的部分減損也納入補償范圍。

第四，管制性征收的標準不可僵化，沒有統(tǒng)一可以適用于全球各國的標準。各國基于自己的法治狀況與土地利用管制狀況，以保護土地利用權(quán)利及維持土地利用管制的平衡為核心，自行研究確定管制性征收的標準。這樣才能達到土地所有者權(quán)利保護與土地利用管制權(quán)力適當行使之間的平衡。

［1］彭濤．論美國管制征收的認定標準［J］．行政法學(xué)研究，2011(3)．

［2］SAX S J．Taking and the Police Power［J］．Yale L．J．1964，74(36)．

［3］FELLOWS J A．The Legal Doctrine of Regulatory Takings:An Evolving Issue［J］．The Appraisal Journal，1996，64．

［4］KALBRO T．A Comparative Perspective on Compensation Rights［J］．Wash U Global Stud．L．Rev，2007，6(27)．

［5］RENARD V A．Compensation Rights for Reduction in Property Values Due to Planning Decisions:The Case of France［J］．Wash．U．Global Stud．L．Rev，2006，5(3)．

［6］毛雷爾．行政法學(xué)總論［M］．高家偉，譯．北京:法律出版社．2000．

［7］漢斯·J·沃爾夫，奧托·巴霍夫．行政法:第2卷［M］．高家偉，譯．北京:商務(wù)印書館，2002．

［8］BRYAN D R，SCHWARTZ P，BUECKERT M R．A Comparativ Perspective on Compensation Rights;Regulatory Takings in Canada［J］．Wash．U．Global Stud．L．Rev，2006，5(3)．

［9］BYRNE P．Ten Arguments for the Abolition of the Regulatory Takings Doctrine［J］．Ecology L．Q，1995，89(22)．

［10］王名揚．美國行政法．［M］．北京:中國法制出版社，1995．

［11］SINGER J W．Introduction to Property［M］．Beijing:CITIC Publishing House，2003．

［12］ALTERMAN R．Regulatory Takings Viewed Through Cross-National Comparative Lense［J］．Wash．U．Global Stud．L．Rev，2006，5(3)．