黎沛文

一、問題的提出

拘留審查作為行政強(qiáng)制措施的一種，是我國(guó)外國(guó)人入境出境管理活動(dòng)開展的程序性制度，實(shí)施過程往往涉及外國(guó)人和跨越不同法域，因此極具重要性和復(fù)雜性。隨著我國(guó)外國(guó)人出入境流動(dòng)的日益頻繁，拘留審查在公安機(jī)關(guān)查處外國(guó)人非法入境、非法居留的過程中，得到了越來越廣泛的運(yùn)用?！?〕盡管公安部未公布全國(guó)范圍的數(shù)據(jù)，但從此類案件最為集中的北京和廣東所出現(xiàn)的個(gè)案可以印證這種推斷。具體可參見： 《直面 “三非”外籍人員》，http：／／www．cpd．com．cn／gb／ewspaper／2007－03／21／content＿749334．htm，2014年3月2日；《廣東嚴(yán)查外籍人員非法入境就業(yè) 拘留761人》，http：／／news．sina．com．cn／c／2008－08－04／013616053804．shtml，2014年3月2日。然而，我國(guó)過去由于一度存在對(duì)拘留審查之適用權(quán)限規(guī)范不足的情況，結(jié)果導(dǎo)致了公安機(jī)關(guān)在運(yùn)用拘留審查的過程中裁量權(quán)過大，外國(guó)人的基本權(quán)利及權(quán)利救濟(jì)機(jī)制沒有得到有效保障。該種局面在 《中華人民共和國(guó)出境入境管理法》 （下文簡(jiǎn)稱 《出境入境管理法》）實(shí)施后有了一定的轉(zhuǎn)變，但就整體而言仍未臻完善。基于這樣的研究背景，本文擬主要采用規(guī)范分析和比較研究的方法，對(duì) 《出境入境管理法》實(shí)施后的拘留審查制度下外國(guó)人基本權(quán)利保障問題進(jìn)行全面考察和分析，并在此基礎(chǔ)上為拘留審查制度的完善提出相關(guān)建議。

二、拘留審查的性質(zhì)及外國(guó)人憲法地位之界定

如所周知，不斷擴(kuò)大和完善對(duì)外國(guó)人基本權(quán)利的保障，是人權(quán)國(guó)際保障發(fā)展的重要趨勢(shì)?！?〕相關(guān)論述，可參見李步云、王修經(jīng)：《人權(quán)國(guó)際保護(hù)與國(guó)家主權(quán)》，載 《法學(xué)研究》1995年第4期；楊澤偉：《論人權(quán)國(guó)際保護(hù)與國(guó)家主權(quán)》，載 《法律科學(xué)》2003年第6期；李伯軍：《人權(quán)的國(guó)際保護(hù)：成就、困境與前景——法律、政治與倫理的多維視角》，載 《武大國(guó)際法評(píng)論》2007年第1期。而拘留審查作為較常運(yùn)用于出入境管理中且較易對(duì)外國(guó)人之人身自由造成侵害的一種行政強(qiáng)制措施，正好能夠作為我們從公法學(xué)角度檢討我國(guó)目前在外國(guó)人基本權(quán)利保障方面所存在之問題的研究切入點(diǎn)。在展開正式討論之前，有必要對(duì)拘留審查的性質(zhì)和外國(guó)人的憲法地位作扼要界定。

（一）拘留審查的性質(zhì)

拘留審查屬于出入境管理行政強(qiáng)制措施中的人身性強(qiáng)制措施，是指公安機(jī)關(guān)對(duì)非法入境、非法居留外國(guó)人限制其人身自由予以拘禁審查的一種行政強(qiáng)制手段，適用于有非法入境、非法居留重大嫌疑，因身份不明或者主要違法事實(shí)尚未查清的外國(guó)人。

拘留審查的規(guī)范依據(jù)最早可見諸 《中華人民共和國(guó)外籍人員入境出境管理法》（1986年實(shí)施，已失效；下文簡(jiǎn)稱 《外籍人員入境出境管理法》）第27條的規(guī)定，即對(duì)非法入境、非法居留的外籍人員，縣級(jí)以上公安機(jī)關(guān)可以拘留審查、監(jiān)視居住或者遣送出境。而新近制定實(shí)施的《出境入境管理法》延續(xù)了這一規(guī)定并作了進(jìn)一步的細(xì)化。《出境入境管理法》第60條規(guī)定，外國(guó)人有該法第59條第1款規(guī)定情形之一的，經(jīng)當(dāng)場(chǎng)盤問或者繼續(xù)盤問后仍不能排除嫌疑，需要作進(jìn)一步調(diào)查的，可以拘留審查。所謂 “本法第59條第1款規(guī)定情形”是指 《出境入境管理法》第59條第1款所規(guī)定的，對(duì)涉嫌違反出境入境管理的人員可以依法繼續(xù)盤問的四種情形，分別是：有非法出境入境嫌疑的；有協(xié)助他人非法出境入境嫌疑的；外國(guó)人有非法居留、非法就業(yè)嫌疑的；有危害國(guó)家安全和利益，破壞社會(huì)公共秩序或者從事其他違法犯罪活動(dòng)嫌疑的。就拘留審查的性質(zhì)而言，它具有以下三個(gè)特性：

1．拘留審查屬于行政拘留范疇，區(qū)別于刑事拘留。首先，我國(guó)在實(shí)務(wù)中認(rèn)可這樣的分類。公安部分別制定了辦理行政案件與刑事案件的程序規(guī)定，而拘留審查乃規(guī)定于前者之中；其次，當(dāng)公安機(jī)關(guān)采取這一措施之時(shí)，只是懷疑外國(guó)人屬于非法入境或者居留，尚未能夠確定其是否構(gòu)成犯罪以及是否涉嫌其它犯罪，這與刑事訴訟法上的拘留及審查存在明顯區(qū)別。應(yīng)該說，它更接近于 “盤查”，具有犯罪搜索的性質(zhì)，但還達(dá)不到 “犯罪搜索型”的程度?！?〕余凌云：《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定若干問題研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2007年版，第106頁。

2．拘留審查作為行政強(qiáng)制的一種，不同于行政處罰。首先，拘留審查規(guī)定于 《出境入境管理法》的 “調(diào)查和遣返”章而不是 “法律責(zé)任”章；其次，公安機(jī)關(guān)在決定對(duì)相對(duì)人實(shí)施拘留審查時(shí)案情尚未查明，故處罰無從談起；而且，拘留審查乃是為查明案情后決定是否給予行政或者刑事制裁這一目標(biāo)服務(wù)的，若拘留審查本身便是處罰，顯然與 “一事不再罰”的原理相違。

3．拘留審查具有雙重屬性。拘留審查明顯地帶有 “調(diào)查羈押”和 “待遣羈押”的雙重功能。〔4〕林藝聰：《拘留審查制度的功能定位——兼談待遣羈押制度之建立》，載 《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期。但需要注意的是，拘留審查并非一般意義的行政調(diào)查中的強(qiáng)制，即有著復(fù)合的調(diào)查目的——既為調(diào)查非法入境或者居留的相關(guān)情況，也為調(diào)查其它違法犯罪情況；就此而言，“調(diào)查羈押”所服務(wù)的不是基礎(chǔ)性調(diào)查，而恰恰是進(jìn)一步的調(diào)查，它不能脫離 “待遣羈押”而單獨(dú)存在?！?〕對(duì)此，實(shí)務(wù)部門也相當(dāng)強(qiáng)調(diào)。詳細(xì)論述可參見熊裕武、陳菊娟、胡建剛主編：《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件、行政復(fù)議案件程序規(guī)范》，群眾出版社2006年版，第181頁。因此，我們除了要認(rèn)識(shí)到拘留審查是行政調(diào)查中強(qiáng)制，亦需對(duì)其特殊性有所認(rèn)識(shí)。

（二）外國(guó)人的憲法地位

拘留審查的適用對(duì)象是特定的在華外國(guó)人。通常而言，外國(guó)人是與本國(guó)人相對(duì)的概念，我國(guó)法律將其界定為 “不具有中國(guó)國(guó)籍的人”〔6〕我國(guó) 《出境入境管理法》第89條。，而不論其具有外國(guó)之單一國(guó)籍、多重國(guó)籍或者無國(guó)籍。關(guān)于外國(guó)人于其所在國(guó)的憲法地位——能否主張其所在國(guó)憲法所保障的基本權(quán)利——憲法學(xué)界過去一度存在爭(zhēng)議，主要有 “否定說”和 “肯定說”兩種學(xué)說。不過，隨著憲法實(shí)踐和理論的發(fā)展，純粹的 “否定說”已經(jīng)變得不合時(shí)宜。究其原因，主要有二：

首先，從內(nèi)部導(dǎo)因方面而言，某些基本人權(quán)的權(quán)利性質(zhì)決定了其享有主體應(yīng)當(dāng)具有普遍性。盡管在表面看來憲法權(quán)利囿于憲法自身所帶有的國(guó)家性質(zhì)而應(yīng)該只適用于國(guó)家主權(quán)所及的本國(guó)國(guó)民，但是人權(quán)的本質(zhì)是具有前國(guó)家性質(zhì)和前憲法性質(zhì)的，而且某些人權(quán)本身更是具有超國(guó)界的性質(zhì)。因此，本國(guó)憲法中 “只要在權(quán)利性質(zhì)上有適用可能的人權(quán)規(guī)定也都應(yīng)適用于外國(guó)人”〔7〕［日］蘆部信喜：《憲法》（第三版），高橋和之增訂，林來梵等譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第79頁。。

其次，從外部導(dǎo)因方面而言，人權(quán)國(guó)際保障發(fā)展趨勢(shì)使得在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)承認(rèn)外國(guó)人憲法權(quán)利地位成為必要。當(dāng)今世界人權(quán)保障的國(guó)際化趨勢(shì)，一方面表現(xiàn)為人權(quán)宣言、人權(quán)公約的“國(guó)際化”動(dòng)向。如 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》和 《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》均規(guī)定了締約國(guó)承擔(dān)尊重和保證在其領(lǐng)土內(nèi)和受其管轄的一切個(gè)人享有本公約所承認(rèn)的權(quán)利，不分種族、膚色、性別、語言、宗教、政治或其他見解、國(guó)籍或社會(huì)出身、財(cái)產(chǎn)、出生或其他身份等任何區(qū)別。〔8〕《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第2條第1款、《經(jīng)濟(jì)、社會(huì)及文化權(quán)利國(guó)際公約》第2條第2款。另一方面，表現(xiàn)為國(guó)內(nèi)立法的 “國(guó)際化”動(dòng)向。事實(shí)上，目前不少國(guó)家憲法在實(shí)踐中逐漸放寬對(duì)外國(guó)人基本權(quán)利的保障范圍，人權(quán)保障的大幅擴(kuò)充，已經(jīng)成為了現(xiàn)代憲法的一大特征?！?〕許志雄：《當(dāng)代人權(quán)的發(fā)展趨勢(shì)與課題》，許志雄、蔡茂寅、周志宏主編：《現(xiàn)代憲法的理論與現(xiàn)實(shí)——李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，臺(tái)北元照出版有限公司2007年版，第324－328頁。

一般而言，外國(guó)人的憲法地位 “端賴于每一停留國(guó)的主權(quán)決定”〔10〕［德］Rolf Grawert：《德國(guó)人與外國(guó)人：聯(lián)邦憲法法院判決中之國(guó)籍權(quán)、外國(guó)人權(quán)及政治庇護(hù)權(quán)》，程明修等譯，［德］Peter Badura、Horst Dreier主編：《德國(guó)聯(lián)邦憲法法院五十周年紀(jì)念論文集》（下冊(cè)），蘇永欽等譯注，臺(tái)北聯(lián)經(jīng)出版事業(yè)股份有限公司2010年版，第365頁。。目前，各國(guó)通常都將外國(guó)人視為本國(guó)憲法上的特殊權(quán)利主體，承認(rèn)外國(guó)人得享有本國(guó)的部分憲法權(quán)利。至于如何劃定外國(guó)人得享有的憲法權(quán)利，在學(xué)理上則存在不同的學(xué)說，主要可以分為 “文言基準(zhǔn)說”、“準(zhǔn)用說”和 “權(quán)利性質(zhì)說”三種：1．“文言基準(zhǔn)說”認(rèn)為，應(yīng)該以憲法條款所具體規(guī)定的權(quán)利主體作為大致的區(qū)分基準(zhǔn)，權(quán)利主體為 “任何人”的條款可適用于外國(guó)人，權(quán)利主體為 “國(guó)民”的條款則僅適用于本國(guó)國(guó)民；2．“準(zhǔn)用說”認(rèn)為，盡管外國(guó)人與本國(guó)國(guó)民對(duì)國(guó)家的關(guān)系在性質(zhì)上有所不同，但是基于 “國(guó)際協(xié)調(diào)主義”，國(guó)家應(yīng)將本國(guó) 《憲法》中與人的生存有關(guān)的基本權(quán)利條款 “準(zhǔn)用”于外國(guó)人；3．“權(quán)利性質(zhì)說”認(rèn)為，憲法有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定在原則上應(yīng)該適用于外國(guó)人，但在具體的適用范圍上則要視各種權(quán)利的性質(zhì)而定?！?1〕［日］阿部照哉、池田政章、初宿正典等編著：《憲法 （下）——基本人權(quán)篇》，周宗憲譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2006年版，第48－54頁。

當(dāng)今學(xué)界通常以 “權(quán)利性質(zhì)說”為通說，筆者亦基本認(rèn)同其主要觀點(diǎn)，即憲法有關(guān)基本權(quán)利的規(guī)定在原則上應(yīng)該適用于外國(guó)人，但在具體的適用范圍上則要視 “該權(quán)利之性質(zhì)及內(nèi)涵是否直接涉及 ‘人類’之屬性，抑或與國(guó)家主權(quán)或與該國(guó)特定政治及經(jīng)濟(jì)條件有所關(guān)聯(lián)”〔12〕李建良：《外國(guó)人權(quán)利保障的理念與實(shí)務(wù)》，載 《臺(tái)灣本土法學(xué)雜志》2003年第48期。而區(qū)別對(duì)待。具體而言，前者所指的在權(quán)利之性質(zhì)及內(nèi)涵上 “直接涉及 ‘人類’之屬性”的憲法權(quán)利系屬于普遍性人權(quán)的范疇，如人身自由、言論自由、信仰自由等，應(yīng)為包括外國(guó)人在內(nèi)的任何人所普遍享有；而后者所謂的 “與國(guó)家主權(quán)或與該國(guó)特定政治及經(jīng)濟(jì)條件有所關(guān)聯(lián)”的憲法權(quán)利則屬于本國(guó)國(guó)民所獨(dú)享的人權(quán)，如選舉權(quán)、工作權(quán)、擔(dān)任國(guó)家機(jī)關(guān)公職的權(quán)利等，外國(guó)人一般不能享有。

當(dāng)然，值得注意的是，在憲法實(shí)踐的層面各國(guó)因其自身情況的差異會(huì)有所不同。比如，在英美法系傳統(tǒng)中，對(duì)外國(guó)人基本權(quán)利的保障主要存在以下例外：第一，非國(guó)民不行使政治權(quán)利，包括選舉權(quán) （投票權(quán)）與擔(dān)任公職的權(quán)利；第二，在擁有財(cái)產(chǎn)和獲得就業(yè)方面非國(guó)民可能受到限制；第三，非國(guó)民可能會(huì)成為例外措施的目標(biāo)，比如因?yàn)榘踩系木壒?，減損他們?nèi)舾苫緳?quán)利；第四，非國(guó)民一直是居住國(guó)驅(qū)逐或容易驅(qū)逐的對(duì)象?！?3〕［美］蓋伊·S·古德溫－吉爾：《非國(guó)民的地位與權(quán)利》，［美］路易斯·亨金、阿爾伯特·J·羅森塔爾編：《政治與權(quán)利——美國(guó)憲法的域外影響》，鄭戈等譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第201頁。而在社會(huì)主義國(guó)家的法制體系下，外國(guó)人的基本權(quán)利一般會(huì)在法律層面上得到較為全面且明確的保障。在相關(guān)的規(guī)范性文件中，尤其是社會(huì)主義憲法起著重要的作用，是調(diào)整外國(guó)人基本權(quán)利和義務(wù)，以及外國(guó)人在本國(guó)之法律地位的決定因素。〔14〕［蘇聯(lián)］A·M·阿爾布茲金、錫生：《歐洲各社會(huì)主義國(guó)家對(duì)外籍人員基本權(quán)利和義務(wù)的法律調(diào)整問題》，載《環(huán)球法律評(píng)論》1981年第1期。

具體到我國(guó)，現(xiàn)行憲法在文本上明確確立了對(duì)外國(guó)人基本權(quán)利保障適用國(guó)際人權(quán)保障的普遍標(biāo)準(zhǔn)，即除了某些特定的權(quán)利外，外國(guó)人在我國(guó)享有憲法賦予中國(guó)公民的一切權(quán)利。根據(jù)我國(guó) 《憲法》第32條的規(guī)定，中華人民共和國(guó)保護(hù)在中國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的合法權(quán)利和利益。借用 “權(quán)利性質(zhì)說”的學(xué)說理論，可以將其解釋為外國(guó)人作為我國(guó) 《憲法》上的特殊主體其基本權(quán)利原則上受到我國(guó)憲法的保障，在華外國(guó)人可完整享有除政治性權(quán)利以及勞動(dòng)權(quán)、受教育權(quán)等社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利以外的基本權(quán)利，如生命、健康、人格尊嚴(yán)以及人身自由等基本人權(quán)。

三、拘留審查與外國(guó)人基本權(quán)利保障之間的緊張

從國(guó)家行政學(xué)的角度來看，出境入境管理是指有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)進(jìn)出本國(guó)國(guó)境的人實(shí)施的行政管理行為，其在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是國(guó)家在該領(lǐng)域 “各層次上的政治判斷，其法制度化，以及其運(yùn)用，強(qiáng)烈反映著國(guó)家主權(quán)”〔15〕［日］小林昌之：《2012年 〈出境入境管理法〉評(píng)論：從日本法學(xué)學(xué)者的視點(diǎn)出發(fā)》，劉國(guó)福、劉宗坤主編：《出入境管理法與國(guó)際移民》，法律出版社2013年版，第101頁。。而外國(guó)人的入境出境行為則是作為外國(guó)人基本人權(quán)組成部分的國(guó)際遷徙自由和人身自由的一種體現(xiàn)。因此，在我國(guó)目前的出入境管理制度下，拘留審查與其適用對(duì)象的合法權(quán)益的保障之間存在著天然的緊張關(guān)系。這種緊張關(guān)系的背后所反映的是國(guó)家主權(quán)行使與基本人權(quán)保障之間的沖突，并集中體現(xiàn)在拘留審查的期限、拘留審查的場(chǎng)所以及權(quán)利救濟(jì)的保障機(jī)制三個(gè)維度上。

（一）拘留審查的期限問題

關(guān)于拘留審查期限的設(shè)定， 《出境入境管理法》延續(xù)了 《外籍人員入境出境管理法》和《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》的規(guī)定。即 《出境入境管理法》第60條所規(guī)定的，拘留審查的期限一般不得超過三十日，但案情復(fù)雜的，經(jīng)上一級(jí)地方人民政府公安機(jī)關(guān)或者出入境邊防檢查機(jī)關(guān)批準(zhǔn)可以延長(zhǎng)至六十日；對(duì)國(guó)籍、身份不明的外國(guó)人，拘留審查期限自查清其國(guó)籍、身份之日起計(jì)算。該規(guī)定導(dǎo)致的結(jié)果是，拘留審查的一般期限可達(dá)一至兩個(gè)月。

這其實(shí)已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過行政拘留的最長(zhǎng)期限二十日，也超過刑事訴訟法上偵查終結(jié)與審查起訴合計(jì)的最長(zhǎng)期限三十七日。而且，在特殊情況下拘留期限還可以更長(zhǎng)——對(duì)國(guó)籍、身份不明的外國(guó)人，拘留審查期限自查清其國(guó)籍、身份之日起計(jì)算——以致有可能長(zhǎng)達(dá)數(shù)月。例如，安徽省銅陵市公安部門于2010年9月23日決定對(duì)一名非法入境并居留的外國(guó)婦女實(shí)施拘留審查，直至2011年才查明其身份為越南籍，遂于當(dāng)年3月5日正式將該婦女遣送出境。〔16〕參見：《銅陵出入境遣送兩名非法入境越南籍婦女》，http：／／www．tlnews．cn／jsbb／2011－03／13／content＿79244．htm#pl，2013年10月3日。此案中，拘留審查的時(shí)間達(dá)到五個(gè)多月。這種期限過長(zhǎng)的拘留，顯然已經(jīng)嚴(yán)重侵害了相對(duì)人的人身自由，與我國(guó) 《憲法》第32條規(guī)定的內(nèi)容相違背。

實(shí)際上，從筆者所掌握的資料來看，拘留審查時(shí)限過長(zhǎng)的情況在各主要國(guó)家也都不同程度地存在。在美國(guó)，拘留審查 （detained for examination）被區(qū)分為 “檢疫性”與 “移民性”兩類，前者須在24小時(shí)內(nèi)完成〔17〕See Rob Shumaker，A Guide to Involuntary Commitment in Illinois，Illinois Bar Journal，Nov．，2008，p．570．，后者則可達(dá)到90日〔18〕See David Weissbrodt，Amy Bergquist，Extraordinary Rendition and the Humanitarian Law of War and Occupation，Virginia Journal of International Law，winter 2007，p．356．。在英國(guó)，《移民法》（the Immigration Act 1971）第四條規(guī)定了所謂 “拘留待查”（detain pending examination），時(shí)限為四十日，但最長(zhǎng)可達(dá)六個(gè)月?！?9〕See Caroline Sawyer，Philip Turpin Neither，Here Nor There：Temporary Admission to the UK，International Journal of Refugee Law，Dec．，2005，p．728．而在日本，遣返出境調(diào)查期間基于收容令的 “收容”不得超過30天，特殊情況下經(jīng)主任審查官同意可延至60天，但基于遣返令的 “收容”沒有時(shí)限，可至遣返執(zhí)行完畢為止?！?0〕林藝聰：《拘留審查制度的功能定位——兼談待遣羈押制度之建立》，載 《浙江工業(yè)大學(xué)學(xué)報(bào) （社會(huì)科學(xué)版）》2008年第1期。因此，拘留審查在國(guó)際范圍內(nèi)均廣受詬病，被斥為一種 “無限期羈押”〔21〕［美］路易斯·亨金：《憲政·民主·對(duì)外事務(wù)》，鄧正來譯，生活·讀書·新知三聯(lián)書店1996年版，第149頁。。這種規(guī)定愈益擴(kuò)大和升級(jí)的背后，是全球范圍內(nèi)反恐需要的支持，我們對(duì)此無力也無意表示質(zhì)疑，但這并不代表拘留審查可以游離于法治之外。

（二）拘留審查的場(chǎng)所問題

根據(jù)國(guó)際通行之原則，對(duì)所有被剝奪自由的人應(yīng)給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇，被控告的人應(yīng)與被判罪的人隔離開，并應(yīng)給予適合於未判罪者身分的分別待遇。〔22〕《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》第10條。一些國(guó)家和地區(qū)的立法對(duì)此有所體現(xiàn)，并制定了專門規(guī)則，分別設(shè)立了不同的專門羈押場(chǎng)所。在我國(guó)，現(xiàn)行 《出境入境管理法》延續(xù)了 《外籍人員入境出境管理法》關(guān)于拘留審查執(zhí)行場(chǎng)所的籠統(tǒng)規(guī)定，即 《出境入境管理法》第63條所規(guī)定的，被拘留審查或者被決定遣送出境但不能立即執(zhí)行的人員統(tǒng)一羈押在拘留所或者遣返場(chǎng)所。

然而，由于法律并未明確規(guī)定拘留審查須于專門場(chǎng)所執(zhí)行，我國(guó)只有極少數(shù)地區(qū)建立起了專門的外國(guó)人拘留審查所〔23〕云南省紅河公安邊防支隊(duì)率先建立了專門的外籍人員拘留審查所。詳見：《云南紅河首個(gè)外籍人員拘留審查所正式啟用》，http：／／www．chinanews．com／fz／2012／03－19／3755902．shtml，2014年3月20日。；較常見的做法都是將被拘留審查的外國(guó)人關(guān)押于拘留所。另外，根據(jù)公安部于2001年6月下發(fā)的 《公安部關(guān)于對(duì)外籍人員拘留審查場(chǎng)所有關(guān)問題的通知》的規(guī)定，被執(zhí)行拘留審查的外國(guó)人應(yīng)當(dāng)關(guān)押在治安拘留所，而且各地公安機(jī)關(guān)可根據(jù)本地實(shí)際情況在治安拘留所內(nèi)單設(shè)拘舍，專門用于關(guān)押被拘留審查的外國(guó)人。

總之，這種將被執(zhí)行拘留審查的外國(guó)人關(guān)押的治安拘留所的做法，盡管是基于我國(guó)國(guó)情的一種權(quán)宜變通，但仍是不恰當(dāng)?shù)?，而且有違 《公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》關(guān)于 “給予人道及尊重其固有的人格尊嚴(yán)的待遇”的規(guī)定。首先，將被執(zhí)行拘留審查的外國(guó)人統(tǒng)一關(guān)押于治安拘留所，等于錯(cuò)誤地將被拘留審查的外國(guó)人與被處行政拘留處罰的人員一同羈押；其次，該制度的設(shè)計(jì)也沒有區(qū)別對(duì)待處于調(diào)查羈押階段的人員和處于待遣羈押階段的人員。更有甚者，即使是上述這種不完善的制度安排在實(shí)際操作中亦沒有得到切實(shí)執(zhí)行。根據(jù)執(zhí)法機(jī)關(guān)自身披露的情況來看，很多情況下拘留審查的執(zhí)行場(chǎng)所都沒有按要求設(shè)在治安拘留所內(nèi)單設(shè)的拘舍，而是代之以看守所或者由公安人員臨時(shí)租用的賓館?！?4〕參見上海市人民檢察院第一分院：《對(duì)外籍在押犯罪嫌疑人員管理的初探》，載 《犯罪研究》2003年第5期。

（三）權(quán)利救濟(jì)的保障機(jī)制問題

在我國(guó)，現(xiàn)行 《出境入境管理法》制定實(shí)施之前，拘留審查制度的主要法律依據(jù)是1986年開始施行的 《外籍人員入境出境管理法》以及1987年以后國(guó)務(wù)院及其各主管部門陸續(xù)下發(fā)的對(duì)拘留審查的審批程序、執(zhí)行程序、羈押場(chǎng)所等作了補(bǔ)充性規(guī)定的若干規(guī)范性文件。而這些法律法規(guī)均未就拘留審查的救濟(jì)途徑作出明確規(guī)定。

作為替代性的規(guī)定，《公安部關(guān)于出入境管理處罰和強(qiáng)制性管理措施執(zhí)行程序的規(guī)定》以及 《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》第198至201條對(duì)拘留審查作了 “請(qǐng)示報(bào)告”、“內(nèi)部通報(bào)”、“對(duì)外通知”和 “安排探視”等制度安排，這些制度構(gòu)筑起了當(dāng)時(shí)的拘留審查救濟(jì)模式。由于外交規(guī)則的引入，這些制度安排在實(shí)踐中也起到了一定的救濟(jì)效果，甚至較之法律救濟(jì)更為有效?！?5〕葉氫：《淺議拘留審查措施的局限性及其完善》，載 《政法學(xué)刊》2002年第4期。然而，“請(qǐng)示報(bào)告”、“內(nèi)部通報(bào)”、“對(duì)外通知”和 “安排探視”等制度畢竟不是嚴(yán)格意義上的救濟(jì)機(jī)制，難以確保被執(zhí)行拘留審查外國(guó)人權(quán)利救濟(jì)的實(shí)效性。因此，現(xiàn)行 《出境入境管理法》為扭轉(zhuǎn)這種局面，通過專門條款對(duì)被實(shí)施拘留審查措施外國(guó)人的權(quán)利救濟(jì)機(jī)制作了明確規(guī)定。

根據(jù)現(xiàn)行 《出境入境管理法》第64條第1款的規(guī)定，外國(guó)人對(duì)出入境管理機(jī)關(guān)對(duì)其實(shí)施的繼續(xù)拘留審查措施不服的，可以依法申請(qǐng)行政復(fù)議；該行政復(fù)議救濟(jì)機(jī)制遵行一級(jí)復(fù)議原則，即接受申請(qǐng)的復(fù)議機(jī)關(guān)所作的復(fù)議決定就是行政程序上的終局決定，申請(qǐng)人不得再向該復(fù)議機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議。但是，在行政復(fù)議期間，所實(shí)施的拘留審查措施不會(huì)停止執(zhí)行。〔26〕我國(guó) 《行政復(fù)議法》第21條。至于外國(guó)人是否可以以對(duì)被實(shí)施的拘留審查措施不服為由而提起行政訴訟，《出境入境管理法》目前則并無明確的規(guī)定。〔27〕不過按照一般法理，如果出現(xiàn)通過行政復(fù)議無法解決爭(zhēng)議的情況，自然應(yīng)由行政訴訟來接替它。而事實(shí)上，我國(guó) 《行政訴訟法》也對(duì)涉外行政訴訟作了專章規(guī)定。

四、拘留審查制度下外國(guó)人基本權(quán)利保障機(jī)制的完善

拘留審查作為國(guó)家有權(quán)機(jī)關(guān)對(duì)進(jìn)出本國(guó)國(guó)境的特定外國(guó)人實(shí)施的一種行政措施，它在本質(zhì)上所體現(xiàn)的是主權(quán)國(guó)家 “邊境管制”的邏輯。然而，這種 “‘邊境管制’的邏輯不能無限擴(kuò)張，進(jìn)而吞噬到許多未必屬于其范圍之領(lǐng)域”〔28〕廖元豪：《“外人”的人身自由與正當(dāng)程序——析論大法官釋字第七O八與七一O號(hào)解釋》，載臺(tái)灣 《月旦法學(xué)》第228期 （2014年5月）。。西方學(xué)者一般認(rèn)為，在憲法理論上必須盡可能區(qū)分 “邊境管制”與 “外國(guó)人在我國(guó)” （Territorially Present Aliens）這兩個(gè)領(lǐng)域， “不要讓‘邊境管制’的思維與邏輯，不必要地滲透到不相干的領(lǐng)域去”。〔29〕廖元豪：《“外人”的人身自由與正當(dāng)程序——析論大法官釋字第七O八與七一O號(hào)解釋》，載臺(tái)灣 《月旦法學(xué)》第228期 （2014年5月）。換言之，對(duì)于已身在本國(guó)境內(nèi)之外國(guó)人，無論合法或非法居留，都應(yīng)該保障其 “人之作為人”的基本權(quán)利不受侵害。拘留審查所限制的是作為基本權(quán)利之一的人身自由，就權(quán)利之性質(zhì)而言，應(yīng)該受到無分國(guó)界的保障。根據(jù)上文的論證可知，在我國(guó)現(xiàn)行拘留審查制度下，外國(guó)人的基本權(quán)利——尤其是人身自由——很難說已經(jīng)得到了有效的保障，仍存在一些有待完善的地方。筆者建議，我國(guó)未來可以從以下四個(gè)方面進(jìn)一步完善拘留審查制度下外國(guó)人基本權(quán)利保障機(jī)制。

（一）明確拘留審查行使的原則

拘留審查是國(guó)家出入境管理的強(qiáng)制措施之一，是出入境管理活動(dòng)實(shí)施的程序性制度，在公安機(jī)關(guān)查處外國(guó)人非法入境、非法居留的過程中，得到較為廣泛的運(yùn)用。它是國(guó)家維護(hù)公共利益實(shí)現(xiàn)其行政管治權(quán)能的重要行政手段，是以限制特定權(quán)利主體的人身自由為代價(jià)的。盡管該種限制是基于人身自由自身的權(quán)利界限而作出的，符合人權(quán)讓渡理論；但是，按照權(quán)利保障基本原則，對(duì)人身自由的限制須以法律的形式作出，而且該限制的設(shè)定不得違反權(quán)利限制的限制原則。該原則的規(guī)范依據(jù)是我國(guó) 《憲法》第52條的規(guī)定，即自由和權(quán)利的行使 “不得損害國(guó)家的、社會(huì)的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權(quán)利”。該規(guī)定所引申出來的含義——個(gè)體公民在形式其權(quán)利時(shí)不得損害公共利益或其他公民權(quán)利——乃是基本權(quán)利之間界限的臨界點(diǎn)所在。換言之，“國(guó)家的權(quán)力，絕不是任便如何行使，都是必然合理的”〔30〕王世杰、錢端升：《比較憲法》，商務(wù)印書館2010年版，第45頁。，限制公民基本權(quán)利的法律必須具有妥當(dāng)性和必要性，限制的手段必須是有限度且適當(dāng)?shù)摹?/p>

綜上，國(guó)家在對(duì)公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制時(shí)，必須遵循 “權(quán)利限制的限制原則”，確保該種限制不至于任意以謀求公益為藉口而犧牲私益。拘留審查的運(yùn)用必須嚴(yán)格遵守法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)不得濫用拘留審查侵害外國(guó)人的包括人身自由在內(nèi)的基本權(quán)利。

（二）完善拘留審查的程序立法及監(jiān)管機(jī)制

1．完善拘留審查的程序立法。通過程序立法限制和規(guī)范行政機(jī)關(guān)的權(quán)力以保障公民基本權(quán)利已成為當(dāng)今社會(huì)的一種共識(shí)。拘留審查程序立法的最重要作用在于給公安機(jī)關(guān)拘留審查權(quán)的行使過程中設(shè)置監(jiān)督、防衛(wèi)及權(quán)利救濟(jì)的機(jī)制。拘留審查作為對(duì)外國(guó)人基本權(quán)利進(jìn)行限制的行政強(qiáng)制措施，它們二者之間必然存在緊張的關(guān)系，法律必須在客觀上有效保障外國(guó)人的合法權(quán)利。鑒于目前拘留審查制度過長(zhǎng)的期限規(guī)定且程序立法十分欠缺，而直接導(dǎo)致了行政機(jī)關(guān)在運(yùn)用拘留審查時(shí)裁量權(quán)過大。未來立法應(yīng)該就拘留審查的執(zhí)行設(shè)定相應(yīng)的延期條件和審批手續(xù)，從程序上規(guī)范拘留審查時(shí)間問題上的裁量權(quán)的運(yùn)用，避免權(quán)力的濫用和對(duì)人身自由的過度限制以至侵害。此外，公安部門應(yīng)該制定內(nèi)部的執(zhí)法指南，細(xì)化行政裁量基準(zhǔn)。

2．完善公安機(jī)關(guān)拘留審查權(quán)行使的監(jiān)管機(jī)制。美國(guó)聯(lián)邦最高法院Black法官曾經(jīng)指出，對(duì)于外國(guó)人的管制是屬于行政機(jī)關(guān)的獨(dú)占性權(quán)力?！?1〕游伯欽：《“基本人權(quán)”之意涵——略論美國(guó)聯(lián)邦最高法院之詮釋》，許志雄、蔡茂寅、周志宏主編：《現(xiàn)代憲法的理論與現(xiàn)實(shí)——李鴻禧教授七秩華誕祝壽論文集》，臺(tái)北元照出版有限公司2007年版，第426頁。因此，針對(duì)公安機(jī)關(guān)行使這種獨(dú)占性權(quán)力的監(jiān)管機(jī)制就顯得十分必要。這種監(jiān)管機(jī)制應(yīng)當(dāng)從以下兩方面得到完善：

第一，完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制。要完善內(nèi)部監(jiān)督機(jī)制，一方面必須落實(shí) 《公安機(jī)關(guān)內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督工作規(guī)定》、《行政復(fù)議法》關(guān)于內(nèi)部執(zhí)法監(jiān)督的規(guī)定，實(shí)現(xiàn)公安機(jī)關(guān)內(nèi)部權(quán)力的相對(duì)分解，將行政強(qiáng)制的審核和執(zhí)行職能分離并交托給不同的部門承擔(dān)，以達(dá)到內(nèi)部的相互監(jiān)督制約的效果。另一方面，應(yīng)當(dāng)完善責(zé)任追究機(jī)制。嚴(yán)格的執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任機(jī)制的落實(shí)，是提高公安機(jī)關(guān)和辦案警務(wù)人員依法行政的主動(dòng)性和自覺性的關(guān)鍵。對(duì)違反法律法規(guī)的規(guī)定實(shí)施拘留審查，給行政相對(duì)人造成損害的，應(yīng)當(dāng)按照 《公安機(jī)關(guān)人民警察執(zhí)法過錯(cuò)責(zé)任追究規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，追究實(shí)施該拘留審查的公安機(jī)關(guān)及其警務(wù)人員的責(zé)任。

第二，拓寬外部監(jiān)督機(jī)制。首先，完善警務(wù)公開，接受民眾監(jiān)督。警務(wù)公開有助于提高公安機(jī)關(guān)行政執(zhí)法的透明度，確保執(zhí)法權(quán)的運(yùn)用能夠得到有效的監(jiān)督。其次，確立法院針對(duì)公安機(jī)關(guān)拘留審查權(quán)行使的司法審查機(jī)制。確立針對(duì)公安機(jī)關(guān)拘留審查權(quán)行使的司法審查機(jī)制可以有效確保公安機(jī)關(guān)所實(shí)施的拘留審查措施符合行政法上的合理性原則，即不得違反我國(guó) 《行政訴訟法》第54條所規(guī)定的 “濫用職權(quán)”與 “顯失公正”兩個(gè)審查標(biāo)準(zhǔn)。

（三）設(shè)置專門的拘留審查拘留所

關(guān)于是否設(shè)置專門用于拘留審查的拘留所的問題，一直存在贊成和反對(duì)兩種意見。贊成者主要基于人權(quán)保障和樹立良好國(guó)際形象等考慮〔32〕蕭伯符、龔太華、趙德剛等編著：《公安執(zhí)法與人權(quán)保障》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2006年版，第308－309頁。，以 《外交部、最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國(guó)家安全部、司法部關(guān)于處理涉外案件若干問題的規(guī)定》、《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等對(duì)涉外案件的專門規(guī)定作為依據(jù)；反對(duì)者則以平等與對(duì)等原則為據(jù)，認(rèn)為給予外國(guó)人超國(guó)民待遇已經(jīng)不合時(shí)宜〔33〕劉元：《WTO通用原則對(duì)公安出入境管理工作的影響》，載 《山西警官高等?？茖W(xué)校學(xué)報(bào)》2003年第3期。。

筆者認(rèn)為，解決這個(gè)問題的前提應(yīng)是公安部所下發(fā)的 《公安部關(guān)于對(duì)外籍人員拘留審查場(chǎng)所有關(guān)問題的通知》得到切實(shí)執(zhí)行，即確保拘留審查能夠在拘留所執(zhí)行。解決第一層面的問題之后，才能進(jìn)而考慮拘留審查所的設(shè)置。而就后一方面而言，視角不在于是否超出了國(guó)民待遇，因?yàn)閲?guó)民并非拘留審查的對(duì)象，更重要的是，如前所述，拘留審查只是為調(diào)查的強(qiáng)制；換言之，我們應(yīng)站在拘留所的羈押對(duì)象是治安拘留、行政拘留、司法拘留、拘留審查這四類人員的角度來思考，從而使拘留審查所的設(shè)置建立在依法分類管理的基礎(chǔ)之上，擺脫在平等問題上的無謂糾纏。事實(shí)上，在我國(guó)某些邊境地區(qū)公安邊防部隊(duì)存在著邊防拘留審查所的設(shè)置，但在我國(guó)現(xiàn)行體制中邊防拘留審查所并沒有明確的法律地位?！?4〕謝乃強(qiáng)、李健軍：《淺論邊防拘留審查所現(xiàn)狀及對(duì)策》，載 《邊防警察報(bào)》，2008年4月24日，第3版。未來，我國(guó)應(yīng)可以考慮在外國(guó)人流動(dòng)頻繁且條件具備的地方建立專門用于拘留審查的拘留所。

（四）完善外國(guó)人權(quán)利救濟(jì)的保障機(jī)制

權(quán)利救濟(jì)是權(quán)利保障的最后手段，也是權(quán)利保障的一個(gè)不可或缺的重要環(huán)節(jié)?！?5〕林來梵：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第229頁。因此，任何人之合法權(quán)利受到侵犯或損害時(shí)，均有權(quán)向有關(guān)國(guó)家機(jī)關(guān)提出申訴。聯(lián)合國(guó) 《世界人權(quán)宣言》對(duì)此有專門規(guī)定，任何人當(dāng)憲法或法律所賦予他的基本權(quán)利遭受侵害時(shí)，有權(quán)由合格的國(guó)家法庭對(duì)這種侵害行為作有效的補(bǔ)救。〔36〕《世界人權(quán)宣言》第8條。作為國(guó)際性的通例，該原則得到了包括中國(guó)在內(nèi)的大多數(shù)國(guó)家國(guó)內(nèi)立法的承認(rèn)。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，無論是拘留審查的涉外性，還是對(duì)人身自由的限制性，抑或期限的長(zhǎng)時(shí)性，都要求我們?nèi)ソ?duì)其適用的更為充分的救濟(jì)機(jī)制。筆者認(rèn)為，我國(guó)未來對(duì)拘留審查制度作進(jìn)一步立法完善時(shí)，可以考慮在現(xiàn)行法律的基礎(chǔ)上，通過專章立法建立起 “復(fù)議＋訴訟”的權(quán)利救濟(jì)模式。

五、余論

總括而言，隨著世界范圍內(nèi)雙邊條約和多邊公約的實(shí)踐以及人權(quán)國(guó)際保障的不斷發(fā)展，全面保障外國(guó)人基本權(quán)利已經(jīng)成為了各國(guó)國(guó)內(nèi)立法的共同趨勢(shì)。而事實(shí)上，近年來歐洲法學(xué)界有提倡以歐洲整合為經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行全球性法律架構(gòu)整合，尤其是建構(gòu)全球性之人權(quán)保障機(jī)制?！?7〕詳見陳耀祥：《全球化時(shí)代之國(guó)際人權(quán)保障——以網(wǎng)路言論自由為例》，載 《臺(tái)灣國(guó)際法季刊》第九卷第四期（2012年12月）。因此，為有效保障在華外國(guó)人的基本權(quán)利，法律法規(guī)必須對(duì)作為我國(guó)出入境管理中限制外國(guó)人人身自由主要強(qiáng)制措施之一的拘留審查進(jìn)行合理規(guī)范并確保其能夠得到適當(dāng)?shù)倪\(yùn)用。未來，我國(guó)應(yīng)正視現(xiàn)行拘留審查制度中存在的問題，在拘留審查的適用程序、監(jiān)管機(jī)制、拘留場(chǎng)所以及權(quán)利救濟(jì)的保障機(jī)制等方面積極制定和落實(shí)完善措施，務(wù)求使拘留審查在我國(guó)外國(guó)人入境出境管理中發(fā)揮其實(shí)效性的同時(shí)，又不至于危及被適用拘留審查的外國(guó)人之基本權(quán)利。