葉竹梅

縱觀國際私法發(fā)展的歷史，沖突法立法的發(fā)展莫不表現(xiàn)為法律選擇方法從單一到靈活的演變；從巴托魯斯的 “法則區(qū)別說”到薩維尼的 “法律關(guān)系本座說”，從杜摩蘭的 “意思自治理論”到凱弗斯的 “結(jié)果選擇說”及至里斯的 “最密切聯(lián)系說”，沖突法理論研究莫不聚焦于法律選擇方法從教條到合理之變革。作為新中國成立后頒布實(shí)施的第一部沖突法單行立法，2011年4月開始生效的 《涉外民事關(guān)系法律適用法》（以下簡稱 《法律適用法》）無疑集結(jié)了當(dāng)今法律選擇方法變革之精華，從一般性規(guī)定到具體的法律適用規(guī)則，無不顯現(xiàn)出立法系統(tǒng)化、選擇靈活化、結(jié)果合理化的特點(diǎn)，意思自治原則的擴(kuò)大適用便是其體現(xiàn)之一。在 《法律適用法》有限的52個條文中，涉及意思自治原則的就有15條之多，〔1〕《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3、16－18、24、26、37－38、41－42、44－45、47、49－50條15個條文均涉及意思自治原則的適用。適用領(lǐng)域也從以往單一的涉外合同擴(kuò)大到代理、信托、仲裁協(xié)議、夫妻財產(chǎn)關(guān)系、協(xié)議離婚、動產(chǎn)物權(quán)、侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美蜔o因管理以及知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域。在 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋 （一）》總計(jì)21個條文中，涉及意思自治原則的條文又占了6條之多。〔2〕《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋 （一）》第6－10條，第14條。無論是從意思自治原則在 《法律適用法》中所占條文的比例之高還是從其適用領(lǐng)域的驟然暴增，都充分顯現(xiàn)了立法者對國際私法 “私法”性質(zhì)的高度認(rèn)同和對民事活動中當(dāng)事人處分權(quán)的態(tài)度轉(zhuǎn)變。

一、意思自治原則之價值解讀

按照一般性說法，沖突法領(lǐng)域的意思自治原則最早產(chǎn)生于16世紀(jì)法國學(xué)者杜摩蘭的 《巴黎習(xí)慣法評述》。在該著作中，杜摩蘭主張合同所適用的法律應(yīng)是當(dāng)事人自主選擇的那一習(xí)慣法，在當(dāng)事人沒有明示選擇的情況下，則應(yīng)當(dāng)推斷其默示選擇法律的意向，以確定應(yīng)當(dāng)適用的法律。自杜摩蘭之后，意思自治理論被很多學(xué)者進(jìn)一步發(fā)展完善，并逐步被各國立法采納，至今作為和最密切聯(lián)系原則并駕齊驅(qū)的兩大最重要的法律選擇原則而被廣泛運(yùn)用。追根溯源，不論是沖突法領(lǐng)域的意思自治還是實(shí)體法領(lǐng)域的意思自治，都源于民法上的私法自治、契約自由理論，強(qiáng)調(diào)對民事主體從事法律行為的自由和個人人格尊嚴(yán)的維護(hù)。從實(shí)體法角度，意思自治表現(xiàn)為實(shí)體權(quán)利義務(wù)的自主創(chuàng)設(shè)，沖突法領(lǐng)域則表現(xiàn)為以何種法來支配實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律選擇自由。沖突法領(lǐng)域的意思自治由契約自由原則派生而來，始于涉外合同的法律選擇，并逐步擴(kuò)展適用于諸多涉外民事問題的法律選擇，被各國作為體現(xiàn)現(xiàn)代沖突法立法靈活、開放的標(biāo)志而廣為接受，僅從這一點(diǎn)來說，意思自治原則自身的價值和優(yōu)勢就是毋庸置疑的。

（一）意思自治原則的自由價值

有觀點(diǎn)認(rèn)為，自由是促進(jìn)人類進(jìn)步的最偉大的原動力之一，自由即有權(quán)做一切無害于他人的任何事情。從法律角度來看，自由體現(xiàn)為公民在法律范圍內(nèi)以其自己的意志活動而不受限制的權(quán)利。從根本上講，保障公民自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)本就是法律的基本功能，無論是以調(diào)整公權(quán)力、配置公權(quán)力為主要內(nèi)容的公法，還是以規(guī)范私權(quán)關(guān)系、保護(hù)私人利益為主要內(nèi)容的私法，都以公民基本權(quán)利和自由的保護(hù)為重要內(nèi)容。在公法領(lǐng)域，公民的自由權(quán)利主要體現(xiàn)為政治權(quán)利和自由、人身自由、社會生活權(quán)利和自由，而在私法領(lǐng)域，公民自由權(quán)利的根本體現(xiàn)就是私法自治，即民事主體基于自己的判斷根據(jù)自己的意志自由地進(jìn)行民事活動。

對于國際私法屬于公法還是私法的性質(zhì)問題雖然仍有不同爭論，但國際私法調(diào)整的法律關(guān)系歸根結(jié)底屬于民事關(guān)系這一特點(diǎn)決定了國際私法不能偏離 “私法”的屬性，不能脫離民事主體意思自治的根本。國際私法上的當(dāng)事人意思自治原則是契約自由與私法自治在法律適用領(lǐng)域里的必然反映?！?〕徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運(yùn)用》，載 《法學(xué)》2013年第9期。若說實(shí)體法領(lǐng)域的意思自治表現(xiàn)為民事主體創(chuàng)設(shè)實(shí)體權(quán)利義務(wù)的自由，那么，沖突法領(lǐng)域的意思自治則表現(xiàn)為民事主體適用何種法律來確定實(shí)體權(quán)利義務(wù)的法律選擇自由。作為沖突法上法律選擇方法的意思自治正是自由價值在國際私法中的重要體現(xiàn)。

（二）意思自治原則的效率價值

從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度來講，效率是指投入與產(chǎn)出、成本與收益的關(guān)系，追求以最少的資源消耗取得最多的效果。從法理學(xué)角度來看，效率是指通過選擇適當(dāng)?shù)姆梢?guī)則，減少不必要的交易或司法成本，達(dá)到資源最優(yōu)化配置，實(shí)現(xiàn)最有效益的結(jié)果。效率價值是法的一項(xiàng)重要價值，對法的存在和發(fā)展起著引導(dǎo)和推動作用，對法的終極價值——正義價值的實(shí)現(xiàn)起著補(bǔ)充作用。

國際私法以涉外民事關(guān)系的法律選擇為核心內(nèi)容，以法律適用的確定性、可預(yù)見性和判決結(jié)果的一致性為追求目標(biāo)，力求法律適用結(jié)果的公允，尤其在當(dāng)事人可能會預(yù)先考慮法律后果的法律關(guān)系中，確定性和可預(yù)見性更具有重要的法律價值?！?〕肖永平：《法理學(xué)視野下的沖突法》，高等教育出版社，2008年版，第318頁。在意思自治法律選擇方法下，允許民事主體在民事關(guān)系建立之時或建立之后選擇支配該民事關(guān)系的法律，從當(dāng)事人角度可以預(yù)先考慮到法律行為的后果，提高法律適用結(jié)果的可預(yù)見性，方便當(dāng)事人尋找出有利于雙方共贏的解決方案，最大限度地減少對人力、物力的消耗，節(jié)約交易成本，有利于爭議的迅速解決，實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。而從法院訴訟角度來看，賦予民事主體選擇法律的自主權(quán)，可以省去法官尋找法律和查明外國法的復(fù)雜環(huán)節(jié)，減少法官適用法律的障礙，最大限度地減少司法成本，提高司法效率，以最小的司法成本實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人合法權(quán)益的確認(rèn)和維護(hù)。

（三）意思自治原則的公平價值

公平、正義是現(xiàn)代社會追求的理想和目標(biāo)，是國家或社會文明發(fā)展的衡量標(biāo)準(zhǔn)，也是現(xiàn)代法治的終極價值所在。國際私法作為部門法之一，對于涉外民事關(guān)系的法律調(diào)整，同樣以能夠?qū)崿F(xiàn)主體地位的平等、經(jīng)濟(jì)的互利為己任，以利益均衡作為法的價值判斷標(biāo)準(zhǔn)，做到民事主體權(quán)利義務(wù)的合理分配。作為國際私法上法律選擇方法的意思自治雖然只是起著指引法律的間接作用，但法律的適用對民事主體實(shí)體權(quán)利義務(wù)的確定起著最直接的影響，正所謂通過當(dāng)事人選擇法律的 “沖突正義”保證法律適用的結(jié)果最接近實(shí)體正義?！?〕徐崇利：《我國沖突法立法應(yīng)拓展意思自治原則的適用范圍》，載 《政治與法律》2007年第2期。在意思自治原則下，法律的選擇來自于雙方當(dāng)事人的合意，法律關(guān)系所適用的法律來自于雙方當(dāng)事人的平等協(xié)商，體現(xiàn)了主體在選擇法律的權(quán)利上的平等。此外，晚近很多國家的國際私法立法在某些領(lǐng)域采納單邊的意思自治，賦予一方當(dāng)事人單方法律選擇權(quán)，對于特定范圍內(nèi)的法律，由該方當(dāng)事人優(yōu)先擇其一選擇適用，而不再要求雙方的合意。如我國 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條和第45條，對于消費(fèi)合同中的消費(fèi)者和產(chǎn)品責(zé)任中的被侵權(quán)人，都享有單方?jīng)Q定特定法律是否優(yōu)先適用的權(quán)利?！?〕《涉外民事關(guān)系法律適用法》第42條：“消費(fèi)者合同，適用消費(fèi)者經(jīng)常居所地法律；消費(fèi)者選擇適用商品、服務(wù)提供地法律或者經(jīng)營者在消費(fèi)者經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用商品、服務(wù)提供地法律?！钡?5條：“產(chǎn)品責(zé)任，適用被侵權(quán)人經(jīng)常居所地法律；被侵權(quán)人選擇適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律、損害發(fā)生地法律的，或者侵權(quán)人在被侵權(quán)人經(jīng)常居所地沒有從事相關(guān)經(jīng)營活動的，適用侵權(quán)人主營業(yè)地法律或者損害發(fā)生地法律?！边@種單邊的意思自治，究其實(shí)質(zhì)，是為了在強(qiáng)弱顯現(xiàn)的特定民事關(guān)系中，通過國家的強(qiáng)制干預(yù)，賦予弱勢一方法律的優(yōu)先選擇權(quán)，最大限度地保護(hù)弱者權(quán)益，真正達(dá)到強(qiáng)勢主體和弱勢主體的利益平衡，通過凸顯形式正義推動實(shí)質(zhì)正義的實(shí)現(xiàn)最終達(dá)到二者的統(tǒng)一。

二、《涉外民事關(guān)系法律適用法》中的意思自治

（一）《法律適用法》實(shí)施之前意思自治的適用情況

在2010年 《涉外民事關(guān)系法律適用法》頒布之前，雖然我國在諸多立法中都采納了意思自治原則，但其適用都局限在涉外合同領(lǐng)域，其他的涉外民事領(lǐng)域無一適用。我國在涉外民事領(lǐng)域采納意思自治最早始于1985年頒布的 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》，其第5條首次賦予涉外合同當(dāng)事人對法律的自主選擇權(quán)?！渡嫱饨?jīng)濟(jì)合同法》的頒布標(biāo)志著意思自治原則作為一種法律選擇方法在我國沖突法領(lǐng)域的正式確立。自此之后，1986年頒布的 《民法通則》、1992年頒布的《海商法》、1995年頒布的 《民用航空法》以及1999年頒布的 《合同法》都紛紛采納了意思自治原則，但從其內(nèi)容來看，意思自治適用領(lǐng)域單一，僅僅適用于涉外合同，規(guī)定也是大同小異，均表現(xiàn)為意思自治為主導(dǎo)、最密切聯(lián)系為補(bǔ)充的涉外合同法律適用模式。除適用領(lǐng)域單一外，上述其他法中對意思自治的適用規(guī)定過于概括，在法律選擇的范圍、選擇時間、選擇方式等方面都缺乏明確規(guī)定。雖然1987年最高人民法院 《關(guān)于適用＜涉外經(jīng)濟(jì)合同法＞若干問題的解答》曾經(jīng)對意思自治原則作了較為詳細(xì)的解釋規(guī)定，但該解釋和 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》隨著1999年 《合同法》的頒布實(shí)施被一并廢止，而該解釋中已經(jīng)確立的關(guān)于意思自治原則的具體適用規(guī)則卻沒有被 《合同法》所承繼。即便如此，該解釋所確立的原則在實(shí)踐中仍被法官予以適用，但從理論上來講，這種適用顯然缺乏應(yīng)有的法律根據(jù)，也容易導(dǎo)致法律適用的不統(tǒng)一和實(shí)際操作中的隨意解釋，損害法律適用結(jié)果的公平。

（二）《法律適用法》對意思自治原則的擴(kuò)展

《涉外民事關(guān)系法律適用法》是新中國成立后我國頒布的第一部沖突法立法。作為世界范圍內(nèi)沖突法領(lǐng)域新近立法的代表，《法律適用法》借鑒了國際上沖突法領(lǐng)域的立法成果和經(jīng)驗(yàn)，必然反映法律選擇上先進(jìn)、超前的一面。僅從意思自治原則的適用來看，《法律適用法》擴(kuò)大了涉外民事關(guān)系當(dāng)事人選擇法律的范圍，考慮到當(dāng)事人對民事權(quán)利享有處分權(quán)，并適應(yīng)國際上當(dāng)事人自行選擇適用法律的范圍不斷擴(kuò)大的趨勢，分別規(guī)定在婚姻家庭、繼承、物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域，當(dāng)事人對一些問題可以選擇適用的法律。〔7〕黃進(jìn)：《中國涉外民事關(guān)系法律適用法的制定與完善》，載 《政法論壇》2011年第5期。意思自治在 《法律適用法》中的重要地位，從所涉條文比例之大、適用領(lǐng)域之廣泛以及從法律選擇方法到法律選擇原則的地位提升都是顯而易見的。

1．意思自治由法律選擇方法向法律選擇原則的轉(zhuǎn)變。在一般規(guī)定中，《法律適用法》以第3條的顯著位置規(guī)定了意思自治的適用問題。從立法設(shè)計(jì)來看，《法律適用法》在第一章的一般規(guī)定部分規(guī)定意思自治的適用問題，將在 “其他法”中僅僅作為一種涉外合同法律選擇方法的意思自治上升到了涉外民事關(guān)系法律選擇原則的高度，將意思自治原則和最密切聯(lián)系原則并列為 《法律適用法》中最重要的兩大法律選擇原則?！斗蛇m用法》中關(guān)于意思自治的這一規(guī)定，使得在我國現(xiàn)行沖突法立法下，意思自治突破了傳統(tǒng)單一的合同領(lǐng)域的法律選擇方法的定位，由一般性的法律選擇方法蛻變?yōu)橹匾姆蛇x擇原則，從單一的涉外合同的法律適用向內(nèi)涵更為豐富的涉外民事關(guān)系的法律適用轉(zhuǎn)變。

2．意思自治原則在 《法律適用法》中適用范圍的擴(kuò)展。與意思自治在 “其他法”中僅適用于涉外合同的局限性相比較，《法律適用法》對于意思自治的適用做了大幅度的突破，在包括涉外合同在內(nèi)的債權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭、知識產(chǎn)權(quán)等諸多領(lǐng)域都采納了意思自治。

（1）侵權(quán)、不當(dāng)?shù)美?、無因管理等非合同之債權(quán)關(guān)系的適用?！斗蛇m用法》在第六章債權(quán)部分，不論是對傳統(tǒng)的合同之債還是作為新的適用領(lǐng)域的非合同之債，全部采用了意思自治。在非合同之債權(quán)關(guān)系中允許當(dāng)事人自主選擇應(yīng)當(dāng)適用的法律，這種法律適用模式是我國在對外國立法的充分借鑒基礎(chǔ)之上得以實(shí)現(xiàn)的，反映了國際社會在沖突法領(lǐng)域最新的研究成果和在立法、司法實(shí)踐中的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)。

意思自治原則最早被用于侵權(quán)領(lǐng)域的國內(nèi)立法當(dāng)屬1987年的 《瑞士聯(lián)邦國際私法法典》，其第132條規(guī)定：“侵權(quán)行為發(fā)生后，當(dāng)事人可以隨時協(xié)商選擇適用法院地法律?！薄度鹗柯?lián)邦國際私法》是目前最有影響的一部國際私法典，從某種程度上，其本身代表了當(dāng)今國際私法的發(fā)展方向，所以，其中關(guān)于侵權(quán)法律選擇規(guī)定了意思自治原則，也正代表了意思自治原則在侵權(quán)領(lǐng)域內(nèi)的發(fā)展?！?〕陳虹：《侵權(quán)法律適用中的意思自治原則——兼評中國 〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第44條》，載 《廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2013年第1期。其后，1999年的 《德國民法施行法》、2001年荷蘭的 《侵權(quán)沖突法》、《立陶宛國際私法》、《羅馬尼亞國際私法典》、《意大利國際私法》等都在侵權(quán)領(lǐng)域里采用了意思自治原則。〔9〕戴小冬、徐峙：《國際私法中意思自治原則的新發(fā)展及其價值分析》，載 《行政與法》2010年第5期。在1999年的 《德國民法施行法》中還將意思自治擴(kuò)大適用于包括侵權(quán)在內(nèi)的其他非合同債權(quán)領(lǐng)域。該法第42條規(guī)定：“非合同之債權(quán)關(guān)系據(jù)以產(chǎn)生的事件發(fā)生后，當(dāng)事人可以選擇適用的法律，第三人的權(quán)利不受影響?！?009年1月11日開始生效的 《歐洲議會與歐盟理事會關(guān)于非合同之債的法律適用條例》第10條也做了類似的規(guī)定?！?0〕該條例第10條規(guī)定：“當(dāng)事人可以在爭議發(fā)生后達(dá)成協(xié)議將除第8條適用的責(zé)任之外的非合同責(zé)任交由他們協(xié)議選擇的法律處理。這種選擇必須是明示的或由案件的情況表明并能合理確定的，它不能影響到第三人的權(quán)利。”

正是基于對上述國際立法的借鑒，我國在第一部沖突法單行法規(guī)中一個很矚目的變化就是將意思自治擴(kuò)大適用于侵權(quán)等非合同債權(quán)領(lǐng)域，賦予民事主體在這些領(lǐng)域法律選擇的自主權(quán)。并且，同侵權(quán)領(lǐng)域最初引入意思自治時對當(dāng)事人選擇法律的范圍僅僅局限于法院地法的做法相比，我國 《法律適用法》并無此種限制，也可見我國在債權(quán)領(lǐng)域?qū)Ξ?dāng)事人處分權(quán)充分尊重的開放態(tài)度。另外，我國 《法律適用法》在債權(quán)領(lǐng)域采納意思自治的另一亮點(diǎn)在于對第42條、45條消費(fèi)合同和產(chǎn)品責(zé)任法律適用的立法設(shè)計(jì)上。該兩條將消費(fèi)合同和產(chǎn)品責(zé)任從合同和侵權(quán)的一般適用規(guī)則中獨(dú)立出來另行規(guī)定，運(yùn)用了單邊的意思自治，賦予消費(fèi)者和被侵權(quán)人單方選擇法律的權(quán)利，突出了對民事主體弱勢一方權(quán)益的保護(hù)，體現(xiàn)了國際私法對弱者利益保護(hù)的價值取向，符合當(dāng)今世界不斷追求的公平、正義的價值要求。

（2）婚姻家庭關(guān)系的適用?！斗蛇m用法》對婚姻家庭關(guān)系適用意思自治體現(xiàn)為其第24條關(guān)于夫妻財產(chǎn)關(guān)系和第26條協(xié)議離婚的法律適用。將意思自治引入婚姻家庭關(guān)系，正如學(xué)者所言，是意思自治原則所呈現(xiàn)出來的 “逐步突破合同領(lǐng)域，向侵權(quán)、物權(quán)、婚姻家庭等領(lǐng)域滲透”的 “從契約到身份”的趨勢?！?1〕徐偉功：《法律選擇中的意思自治原則在我國的運(yùn)用》，載 《法學(xué)》2013年第9期。事實(shí)上，《法律適用法》第24、26條所調(diào)整的夫妻財產(chǎn)關(guān)系和協(xié)議離婚，雖然帶有人身性質(zhì)，但究其實(shí)質(zhì)，仍然可以歸于契約的范疇，或者說是帶有人身性質(zhì)的契約范疇。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律，夫妻財產(chǎn)制實(shí)行約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制并行的制度。約定財產(chǎn)制又稱契約財產(chǎn)制，在該制度之下，夫妻可以對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)就財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有部分共同所有以書面形式進(jìn)行約定。約定財產(chǎn)制優(yōu)先于法定財產(chǎn)制適用于夫妻財產(chǎn)關(guān)系，是意思自治原則在婚姻法中的貫徹和體現(xiàn)。因此，在我國現(xiàn)行法律下，夫妻對家庭財產(chǎn)的權(quán)利義務(wù)約定優(yōu)于法定，或者說，夫妻財產(chǎn)關(guān)系首先體現(xiàn)為一種契約關(guān)系。基于實(shí)體法上夫妻財產(chǎn)歸屬自由約定的特點(diǎn)，在沖突法領(lǐng)域，夫妻財產(chǎn)關(guān)系采納意思自治也才是符合契約自由的私法要求的。當(dāng)然，夫妻財產(chǎn)關(guān)系畢竟是建立在特定的人身基礎(chǔ)之上，因此，我國在立法時也充分考慮到這一特點(diǎn)，在法律選擇范圍上有很大限制，對于夫妻財產(chǎn)關(guān)系只限于在夫妻一方的經(jīng)常居所地法、國籍國法、主要財產(chǎn)所在地法范圍內(nèi)進(jìn)行選擇，如果沒有做法律選擇的，則以夫妻共同經(jīng)常居所地法或者共同國籍國法律為補(bǔ)充。《法律適用法》在夫妻財產(chǎn)關(guān)系的法律適用上以意思自治為主、夫妻屬人法和財產(chǎn)所在地法為輔的這種適用方式，既帶有合同的法律適用特點(diǎn)，又帶有人身關(guān)系、物權(quán)關(guān)系的法律適用特點(diǎn)，這一特點(diǎn)和實(shí)體法領(lǐng)域夫妻約定財產(chǎn)制和法定財產(chǎn)制并行的特點(diǎn)是相契合的。

在婚姻家庭領(lǐng)域，《法律適用法》采納意思自治的另外一個領(lǐng)域就是協(xié)議離婚。從實(shí)體法角度，協(xié)議離婚要求 “雙方自愿”，由此，協(xié)議離婚得以實(shí)現(xiàn)的基礎(chǔ)仍然是基于離婚的共同意思而訂立的離婚協(xié)議。如果把婚姻看做一種特殊的合同，則結(jié)婚是締結(jié)合同，離婚是解除合同。從該意義上講，婚姻的雙方當(dāng)事人可以選擇適用于婚姻的法律，包括將所選擇的法律適用于離婚。〔12〕于飛：《意思自治原則在涉外離婚領(lǐng)域的適用》，載 《廈門大學(xué)學(xué)報》2011年第1期。因此，《法律適用法》對于協(xié)議離婚的法律適用不外乎仍然基于協(xié)議離婚的契約性和人身性兼而有之的特點(diǎn)，運(yùn)用了和夫妻財產(chǎn)關(guān)系類同的法律適用模式。

（3）動產(chǎn)物權(quán)的適用。對于動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，《法律適用法》第37條采納了意思自治為主，物之所在地法為輔的法律適用模式，將當(dāng)事人意思自治原則正式引入國際物權(quán)領(lǐng)域，從而打破了此前由物之所在地法原則一統(tǒng)天下的局面，是我國國際私法立法史上的一大創(chuàng)舉。〔13〕杜濤：《論物權(quán)國際私法中當(dāng)事人意思自治原則的限度——兼評 〈涉外民事關(guān)系法律適用法〉第37條》，載《上海財經(jīng)大學(xué)學(xué)報》2012年第5期。在 《法律適用法》之前，在物權(quán)的法律適用上，我國僅對不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用有明確的規(guī)定，以物之所在地法為基本的適用規(guī)則，而對于動產(chǎn)物權(quán)，除在 《海商法》、《民用航空法》中規(guī)定了船舶、航空器等特定動產(chǎn)的所有權(quán)、抵押權(quán)、優(yōu)先權(quán)的法律適用問題外，其他動產(chǎn)物權(quán)的法律適用均無明確規(guī)定。

關(guān)于物權(quán)的法律適用，傳統(tǒng)的做法一直將物權(quán)區(qū)分為動產(chǎn)物權(quán)和不動產(chǎn)物權(quán)分別加以規(guī)定。不動產(chǎn)物權(quán)始終受物之所在地法的支配，而動產(chǎn)物權(quán)經(jīng)歷了從屬人法到物之所在地法或二者相結(jié)合的轉(zhuǎn)變。最早將意思自治引入物權(quán)領(lǐng)域的當(dāng)屬1987年 《瑞士聯(lián)邦國際私法》，該法第104條的規(guī)定被認(rèn)為是打破了物權(quán)領(lǐng)域物之所在地法一統(tǒng)天下的格局而確立了物權(quán)領(lǐng)域的意思自治的開山之作?！?4〕參見1987年 《瑞士聯(lián)邦國際私法》第104條：“當(dāng)事人得使動產(chǎn)物權(quán)的取得和喪失受發(fā)送地國家或目的地國家的法律支配或受物權(quán)的取得和喪失據(jù)以發(fā)生的法律行為所適用的法律支配?！痹谖餀?quán)領(lǐng)域采納意思自治，很大程度上仍然受契約理論的影響。物權(quán)關(guān)系的設(shè)立、變更、終止，除基于特定的身份關(guān)系 （如夫妻關(guān)系、父母子女關(guān)系、繼承關(guān)系中的財產(chǎn)問題）之外，主要還是以合同行為為基礎(chǔ)，在物權(quán)法定的傳統(tǒng)物權(quán)權(quán)利中又融入了債權(quán)的因素，意思自治也就相應(yīng)地引入了物權(quán)領(lǐng)域。我國在動產(chǎn)物權(quán)領(lǐng)域采納意思自治，也是充分關(guān)注到了涉外物權(quán)債權(quán)化的特點(diǎn)，盡量在物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法和債權(quán)準(zhǔn)據(jù)法之間進(jìn)行協(xié)調(diào)。

《法律適用法》除在上述領(lǐng)域適用意思自治外，對委托代理、信托、仲裁協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)讓和侵權(quán)責(zé)任均采納了意思自治，究其原因，不外乎仍然是意思自治在合同、侵權(quán)領(lǐng)域的具體適用。委托代理、信托、仲裁協(xié)議、知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)讓，歸根結(jié)底還是屬于合同關(guān)系，雖然在《法律適用法》中獨(dú)立加以規(guī)定，但仍然離不開合同的法律適用原理，仍以意思自治為首要的適用原則。知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，也是侵權(quán)關(guān)系的一種，因此在法律適用上仍然采納了一般侵權(quán)的適用規(guī)則，以意思自治為主，同時兼顧了知識產(chǎn)權(quán)地域性的特點(diǎn)，在選擇范圍上進(jìn)行了必要限制，只允許選擇適用法院地法。

（三）《法律適用法》中意思自治的不足

從 《法律適用法》的規(guī)定來看，我國對意思自治是過度青睞的，不僅在一般性規(guī)定中將意思自治提升到了法律選擇的重要原則的地位，更是在傳統(tǒng)的合同領(lǐng)域之外的眾多領(lǐng)域都采納了意思自治的法律選擇方法。但和其他國家對意思自治的適用相比較，我國對于意思自治的適用顯現(xiàn)出開放有余、限制不足的缺點(diǎn)。意思自治所要追求的是私法范圍內(nèi)民事主體進(jìn)行民事活動時的意志獨(dú)立、表達(dá)自由和行為自主，但任何自由都不是絕對的，自由的行使應(yīng)以不損害公共利益、不妨礙他人權(quán)益為限。不論是在實(shí)體法領(lǐng)域還是沖突法領(lǐng)域，對意思自治加以限制是絕大部分國家的一種普遍性做法。僅就合同領(lǐng)域的意思自治來講，在法律選擇方式上，一般要求明示的方式，禁止或有條件允許默示方式，以此來保證法律選擇的明確性；法律選擇的時間上一般要求合同訂立后重新選擇或變更的法律的適用不得損害第三人利益，不得使有效合同歸于無效，以此保證第三方的權(quán)益不致因法律的變更而不當(dāng)損害，保證合同法律關(guān)系的穩(wěn)定性；法律選擇的范圍上一般規(guī)定特定合同排除意思自治，以此達(dá)到維護(hù)公共利益的需要；要求選擇的法律應(yīng)和合同有內(nèi)在聯(lián)系，以此保證法律適用的公允和便利，等等。而從 《法律適用法》的規(guī)定來看，對意思自治的適用并無應(yīng)有的限制，在實(shí)踐中極易出現(xiàn)意思自治被不當(dāng)適用和法官隨意釋法的亂象。

三、《法律適用法》司法解釋對意思自治的完善及存在的問題

針對 《法律適用法》的諸多不足，2012年 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法〉若干問題的解釋 （一）》對有關(guān)問題進(jìn)行了解釋，以保證 《法律適用法》的正確實(shí)施。在該解釋有限的21個條文中，僅關(guān)于意思自治適用問題的解釋就占了六條之多，從一般性規(guī)定到法律選擇的限制及至具體的適用方式都有所涉及。

（一）針對 《法律適用法》一般規(guī)定中的意思自治的限制性解釋

《法律適用法》在一般規(guī)定中以第3條的顯著位置規(guī)定了意思自治的適用，〔15〕《涉外民事關(guān)系法律適用法》第3條：“當(dāng)事人依照法律規(guī)定可以明示選擇涉外民事關(guān)系適用的法律?！睂⒆鳛榉蛇x擇方法的意思自治上升到了法律選擇原則的高度。但正因?yàn)檫@樣一個立法上的轉(zhuǎn)變，由此也造成了法律適用上的一些困惑，比如，如何理解 “當(dāng)事人依照法律規(guī)定”的問題？該條文是否可以解讀為 “對于所有涉外民事問題都可以基于當(dāng)事人的合意自主選擇適用的法律”？另外，在法律選擇方法上，用語為 “可以明示選擇”，“可以”這一用語當(dāng)然地能夠被解讀為 “可以不”，也就意味著在法律選擇方式上，“可以不明示選擇法律”，與之相對的就是 “可以默示選擇法律”。也就是說，從該條文 “可以明示選擇”的用語上分析，默示的選擇方式也是不禁止的。既然不禁止默示選擇方式，是否應(yīng)當(dāng)根據(jù)國際通行做法對默示選擇方式進(jìn)行必要限制？如果不加限制，默示的合意是否會被法院隨意解釋，由此造成對當(dāng)事人自由的強(qiáng)制？對上述問題，《法律適用法》并沒有明確地加以規(guī)定，這種立法上的含混或缺漏勢必會引起對法律條文理解上的分歧，對司法實(shí)踐產(chǎn)生錯誤的指引。

對于 《法律適用法》第3條存在的上述不足，《法律適用法》司法解釋第6條和第8條第2款進(jìn)行了完善。在第6條中，通過一個禁止性的規(guī)定反向解釋了 “當(dāng)事人依照法律規(guī)定”的問題。根據(jù)該規(guī)定，對于 “當(dāng)事人依照法律規(guī)定”的表述可以解讀為 “具體涉外民事領(lǐng)域明確允許當(dāng)事人選擇法律的”，未明確允許的，法律選擇無效。這樣的解釋，優(yōu)點(diǎn)在于進(jìn)一步明確了意思自治適用的范圍問題，但也使得 《法律適用法》第3條除了突出選擇法律 “可以明示選擇”這樣一層意思之外，沒有其他的實(shí)際意義，該條關(guān)于意思自治作為 “法律選擇原則”的規(guī)定實(shí)際上演變成為關(guān)于意思自治下是允許明示還是默示的 “法律選擇方式”的規(guī)定，實(shí)質(zhì)上降低了意思自治在 《法律適用法》中的地位?！斗蛇m用法》司法解釋第8條第2款是關(guān)于默示選擇法律的方式的解釋，該解釋意味著我國對于 “各方當(dāng)事人援引相同國家的法律且未提出法律適用異議”時，對當(dāng)事人此種默示選擇法律方式的接受，這一規(guī)定的突破在于改變了以往一概禁止默示選擇方式的限制，第一次明確地接受了有條件的默示選擇。但遺憾的是，司法解釋第8條第2款僅僅規(guī)定了對該種條件下的默示選擇方式的接受，而對其他默示方式允許還是禁止并未予明確規(guī)定。

（二）關(guān)于意思自治下法律選擇范圍和時間的解釋問題

對于法律選擇的范圍和時間，早在已經(jīng)廢止的1987年 《最高人民法院關(guān)于適用 〈涉外經(jīng)濟(jì)合同法〉若干問題的解答》中就已經(jīng)進(jìn)行了解釋，〔16〕參見該解答第2條的規(guī)定：“當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法”，“當(dāng)事人在訂立合同時或者發(fā)生爭議后，對于合同所適用的法律未作選擇的，人民法院受理案件后，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人在開庭審理以前作出選擇。如果當(dāng)事人仍不能協(xié)商一致作出選擇，人民法院應(yīng)當(dāng)按照最密切聯(lián)系原則確定所應(yīng)適用的法律。”根據(jù)該解答可見，我國以往在當(dāng)事人選擇法律的范圍上是沒有做過多限制的，中國法、港澳地區(qū)的法律、外國法都是允許適用的，不足之處僅在于未涉及國際條約和國際慣例是否允許選擇的問題。另外，在法律選擇時間上，也限制為訂立合同之時至法院開庭審理以前。但在 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》連同該解答被廢止后，取而代之的 《合同法》中僅規(guī)定了涉外合同的法律選擇問題，而對曾經(jīng)已有的關(guān)于意思自治的具體適用規(guī)則沒有承繼，由此形成長久以來司法實(shí)踐中仍借助廢止的解答意見中的規(guī)則解決具體法律適用問題的矛盾現(xiàn)象。

對 《法律適用法》的上述不足，《法律適用法》司法解釋也進(jìn)一步予以了完善并發(fā)展了曾有的選擇規(guī)則。關(guān)于法律選擇范圍問題，司法解釋第7條 “一方當(dāng)事人以雙方協(xié)議選擇的法律與系爭的涉外民事關(guān)系沒有實(shí)際聯(lián)系為由主張選擇無效的，人民法院不予支持”的規(guī)定與曾經(jīng)在 《涉外經(jīng)濟(jì)合同法》司法解釋中 “當(dāng)事人選擇的法律，可以是中國法，也可以是港澳地區(qū)的法律或者是外國法”的規(guī)定保持了一致，在法律選擇時間上也和曾經(jīng)的做法一致，這體現(xiàn)了新法對舊法中合理規(guī)則的承繼。司法解釋第9條有條件允許當(dāng)事人選擇的未對我國生效的條約予以適用，體現(xiàn)了新法對舊法的發(fā)展。當(dāng)然，從國際上關(guān)于法律選擇時間和范圍的一般性限制來看，選擇法律的時間通常會從合同訂立后重新變更或選擇法律是否影響合同的效力或者是否損害第三人利益角度予以限制，選擇法律的范圍一般會限于與合同有實(shí)際聯(lián)系的法律，而 《法律適用法》司法解釋中并無此類的限制，這一方面體現(xiàn)了我國尊重當(dāng)事人自由意志的開放態(tài)度，但另一方面，在這一開放態(tài)度下，司法實(shí)踐中查明外國法的困難和對無法律選擇權(quán)的第三人可能造成的不公也是顯而易見的。

（三）關(guān)于直接適用的法對意思自治原則的限制適用問題

《法律適用法》第4條規(guī)定了強(qiáng)制性規(guī)定直接適用于涉外民事關(guān)系的問題，從而間接地通過直接適用的法對當(dāng)事人意思自治予以了限制。但對直接適用的強(qiáng)制性規(guī)定的范圍，《法律適用法》并未明確，由此可能造成直接適用的法的范圍被任意擴(kuò)大而過分限制意思自治適用的現(xiàn)象，也可能造成直接適用的法因界定困難不能被直接適用而損害公共利益的情形。《法律適用法》司法解釋第10條通過列舉的方式界定了直接適用的法的六類范圍，并描述了直接適用的法的一般性特征，〔17〕《法律適用法》司法解釋第10條所描述的直接適用的法的一般性特征為 “涉及中華人民共和國社會公共利益、當(dāng)事人不能通過約定排除適用、無需通過沖突規(guī)范指引而直接適用”。人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第4條規(guī)定的強(qiáng)制性規(guī)定的六類范圍包括 “涉及勞動者權(quán)益保護(hù)的、涉及食品或公共衛(wèi)生安全的、涉及環(huán)境安全的、涉及外匯管制等金融安全的、涉及反壟斷、反傾銷的強(qiáng)制性規(guī)定以及應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”。為兜底條款 “應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為強(qiáng)制性規(guī)定的其他情形”的認(rèn)定提供了根據(jù)。

（四）關(guān)于仲裁協(xié)議法律選擇中的意思自治問題

對于仲裁協(xié)議的法律適用，《法律適用法》第18條采納了以當(dāng)事人選擇的法律為主，以仲裁機(jī)構(gòu)所在地法律或者仲裁地法律為輔的適用規(guī)則。根據(jù)該規(guī)則，在當(dāng)事人既未選擇仲裁協(xié)議適用的法律，也未在仲裁協(xié)議中約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地時，根據(jù) 《法律適用法》第2條的兜底設(shè)計(jì)，〔18〕參見 《涉外民事關(guān)系法律適用法》第2條第2款：“本法和其他法律對涉外民事關(guān)系法律適用沒有規(guī)定的，適用與該涉外民事關(guān)系有最密切聯(lián)系的法律。”應(yīng)該以與仲裁協(xié)議有最密切聯(lián)系的法律補(bǔ)充適用。在 《法律適用法》司法解釋第14條中，在 “當(dāng)事人沒有選擇涉外仲裁協(xié)議適用的法律，也沒有約定仲裁機(jī)構(gòu)或者仲裁地，或者約定不明”的情況下，規(guī)定 “人民法院可以適用中華人民共和國法律認(rèn)定該仲裁協(xié)議的效力”，這一解釋實(shí)質(zhì)上是在沖突規(guī)范中多個連結(jié)點(diǎn)指向的法律均缺位的情況下直接以法院地法作為最密切聯(lián)系地法予以適用的一種做法，其原因可能是考慮到此種情況下最密切聯(lián)系地的難以確定或在此種情形下法院地應(yīng)被確定為最密切聯(lián)系地等因素，由此避免了法律適用上的不確定性。

四、結(jié)語

總體來講，《法律適用法》中就意思自治的運(yùn)用呈現(xiàn)出的是一種開放的態(tài)度，符合國際上在私法自治理念下意思自治無論是實(shí)體法領(lǐng)域還是沖突法領(lǐng)域擴(kuò)展適用的普遍性做法，這是《法律適用法》的優(yōu)點(diǎn)所在。但 《法律適用法》作為解決涉外民事關(guān)系法律適用問題的最主要也是最基本的法律，其著眼點(diǎn)主要還是停留在哪些民事問題可以采納意思自治的表淺的立法設(shè)計(jì)上，對于意思自治的具體適用問題基本沒有涉及?！斗蛇m用法》司法解釋雖然對缺漏部分予以了彌補(bǔ)，對意思自治的具體適用進(jìn)行了界定和指引，但在有些方面僅僅是將曾經(jīng)已有的規(guī)則簡單照搬，顯現(xiàn)出對舊規(guī)則承繼有余而對國際立法經(jīng)驗(yàn)借鑒不足的缺點(diǎn)。這種不足表面看是賦予了民事主體更多的自由，但實(shí)質(zhì)上增加了法律適用的難度，擴(kuò)大了法官的自由裁量權(quán)，增加了法律適用的不確定性，甚至可能導(dǎo)致適用結(jié)果的不公。但是，立法的進(jìn)步總是漸進(jìn)的，意思自治從最初僅僅適用于涉外合同到 《法律適用法》的多領(lǐng)域擴(kuò)展，再到 《法律適用法》司法解釋的逐步完善，呈現(xiàn)出的是不斷被發(fā)展并優(yōu)化的過程。我們也有理由相信，現(xiàn)在的立法不足終將會被新的規(guī)則所彌補(bǔ)，意思自治原則也會在我國沖突法領(lǐng)域發(fā)揮更大的作用。