李海明，張 韻

一、問題的提出

2007年1月30日，來自歐盟及其各成員國的領(lǐng)導(dǎo)人以及社會各界的高級代表齊聚德國首都柏林召開歐盟首次 “平等峰會”，并正式啟動 “歐洲全民機會平等年”主題活動，其目標是促進歐盟公眾就社會多樣性、機會均等、反歧視等問題加深了解、展開交流，推動社會和諧健康發(fā)展。“平等峰會”的舉行不僅僅表明在歐洲關(guān)于年齡、性別、種族等方面的歧視仍普遍存在，更為重要的凸顯更多民眾都希望由政府牽頭，采取切實可行的措施促進就業(yè)等領(lǐng)域的機會均等。從歐盟立法及歐盟判例再到各個成員國的國內(nèi)立法以及眾多判例的出現(xiàn)和發(fā)展，域外關(guān)于性別、種族、年齡歧視都有較為全面的概述，而國內(nèi)不缺乏年齡歧視的文章，尤其是不乏對比英美兩國年齡歧視制度的論述〔1〕國內(nèi)的相關(guān)論文一般都是從英美年齡歧視的對比入手，探究進入我國年齡歧視的必要性。參見駱正言：《論年齡歧視和合理差別——兼談年齡歧視例外的立法建議》，載 《云南大學學報》（法學版）2012年第3期；王月明：《消除年齡歧視是勞動權(quán)平等保護的首要內(nèi)容》，載 《法學》2010年第3期；謝增毅：《美英兩國就業(yè)歧視構(gòu)成要件比較——兼論反就業(yè)歧視法發(fā)展趨勢及我國立法選擇》，載 《中外法學》2008年第4期；雷云：《美國禁止就業(yè)歧視法律制度研究》，重慶大學2008年博士論文。，但是由于我國暫時并未將強制退休視為一種歧視，人們更普遍缺乏反年齡歧視意識，使得我國的年齡歧視制度并沒有真正進入大家的視野。但是案例研究仍然為我國年齡歧視問題提供了同樣案例的法理素材，對于我國完善反歧視制度以及高齡勞動者失業(yè)保護等問題擁有微觀意義。

二、霍默 （Homer）案案情概況

2012年8月25日，英國最高法院對霍默 （Homer）訴西約克郡警察局局長高齡勞動者間接年齡歧視案〔2〕Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．作出判決。與剛剛判決的Seldon案〔3〕Seldon （Appellant）v．Clarkson Wright and Jakes（A Partnership）（Respondent）［2012］UKSC 16．不同的是，上訴人Homer在勞動爭議中獲得勝訴。這為英國進一步審理勞動爭議案件中的間接年齡歧視案件增加了更有說服力的判例。該案的基本情況是：1995年10月，51歲的Homer先生從警察局探長一職上卸任，隨即到國家法律數(shù)據(jù)庫擔任法律顧問。在其最初進入工作單位時，法律學位等學歷要求對入職人員并非至關(guān)重要，盡管Homer先生沒有法學學歷證明，但因其擁有警察局工作的豐富經(jīng)驗而被錄用。在Homer先生入職后，單位招聘標準發(fā)生變化，即法律專業(yè)的相關(guān)學歷要求成為錄用標準的核心。在最初的一段時間，并沒有負責人告訴Homer先生招錄標準發(fā)生根本變化，也暫時沒有將這一標準適用于他。2005年，國家法律數(shù)據(jù)庫引入了一種新的定崗分級結(jié)構(gòu)的管理方式。該結(jié)構(gòu)存在三個不同等級〔4〕國家法律數(shù)據(jù)庫引入的員工績效等級包含三個等級，每一個等級標準都可以稱為一個閾值，第一等閾值和第二等級閾值相對容易相當于初級職員，中級職員，主要評判標準是工作資歷、工作能力以及對于單位的貢獻力，第三等級閾值相當于高級職員，要求相對嚴格，要求參加評選第三等級的員工首先必須擁有法律學位。此外，不同閾值在退休之后的退休待遇也是不同，高級閾值的待遇最好，中級次之，初級最低。，勞動者要想達到第三閾值的核心標準就是要擁有法律學位。在2006年的評定中，盡管Homer先生符合各項評級標準，但由于缺少法律學位，他只能有資格被定級于第一、第二閾值，而無法被評定為第三閾值；恰恰此時Homer先生已經(jīng)62歲。按照國家法律數(shù)據(jù)庫的規(guī)定，Homer先生將于2009年2月即達到65歲之時必須退休。但是如果Homer先生打算在業(yè)余時間學習專業(yè)法律知識，那么他至少將花費四年的時間才能取得這一學位，也就是說，以他現(xiàn)在62的年齡來說，無法在退休之前拿到法律學位，也就無法參與第三閾值的評定，更不會在退休時享受第三閾值的退休待遇。同年8月，Homer先生對單位提出反歧視訴訟。同年10月 《雇傭平等 （年齡）條例》（2006／1031指令）生效，由于法律適用問題，最終上訴至英國高等法院?！?〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 15．顯然在該案中我們最先要解決的是該案是否構(gòu)成間接歧視，即間接歧視的判定標準；其次要分析判定間接年齡在現(xiàn)有法律中的適用問題；最后研析反年齡歧視登記下的啟示意義。

三、英國間接年齡歧視的判斷

關(guān)于間接歧視的概念，最早是基于歐洲性別歧視的大量判例基礎(chǔ)之上，于20世紀中后期由歐共體的相關(guān)立法逐漸提出的，而后引入歐盟各國使用。間接歧視的主要作用在于消除歧視結(jié)果層面的不平等，為該歧視的受害者帶來實體層面上的平等保護。在歐盟，傳統(tǒng)的法律側(cè)重于 “反對歧視”，為了實現(xiàn)這一目標，禁止雇主基于某些個體特性實施區(qū)別待遇。一般認為“不歧視”強調(diào)的是一種消極義務(wù)，但是近年來，法律發(fā)展試圖通過積極義務(wù) “平等權(quán)利的實現(xiàn)”來彌補消極義務(wù)，即法律要求相關(guān)行為人通過強調(diào)實質(zhì)性平等措施來 “防止歧視”，這種變化體現(xiàn)在表述上即由 “非歧視”轉(zhuǎn)換到 “平等”?！?〕Mark Bell，Equality and the European Union Constitution，Industrial Law Journal，September 2004，p．251．縱觀英國反歧視立法的法律發(fā)展，大致體系包含3個層次：首先歐盟的反歧視立法，主要指歐盟條約以及歐盟指令；其次是英國國內(nèi)關(guān)于反歧視的立法條款，例如相關(guān)歧視的憲法性文件或者相關(guān)歧視的單獨立法；最后還有歐盟法院或者英國法院關(guān)于歧視案件形成的具有指導(dǎo)性的判例。

（一）歐盟的反歧視立法

1976年2月9日，歐盟理事會通過的 《關(guān)于貫徹在就業(yè)、職業(yè)培訓與晉升以及工作條件方面男女平等待遇原則的指令》（第76／207／EEC號）〔7〕OJ L39，14．2，．1976．p．40．完全確立男女之間平等待遇原則；2000年6月29日，歐盟理事會通過 《關(guān)于不分種族和民族本源在人們之間實施實施平等待遇原則的指令》（第2000／43／EC號）〔8〕OJ L180，19．7．2000，p．22．已經(jīng)在雇傭和職業(yè)領(lǐng)域規(guī)定了反對性別、種族、殘疾等方面歧視的措施；此外，基于宗教或者信仰、殘疾、年齡或者性取向的歧視可能會破壞 《建立歐洲共同體條約》的目標的實現(xiàn)，在此大背景之下，禁止年齡歧視的指令應(yīng)運而生，即2000年11月27日歐盟理事會通過的建立雇傭和職業(yè)中平等待遇總體框架的理事會指令 （第2000／78／EC號）亦即平等指令。該指令直接對 “直接歧視”和 “間接歧視”作出界定：在可比的情況下，如果一個人已經(jīng)受到或者可能受到或者將要受到比另一個人不利的待遇，那么就應(yīng)該視為存在直接歧視；在一項明顯中立的規(guī)定、標準或者習慣中，若使某一部分年齡的人比其他人處于不利位置，那就應(yīng)該認為存在間接歧視；除非能夠證明一個合理目的證明該規(guī)定、標準或習慣是正當?shù)?，并且實現(xiàn)該目的的方式是適當且必要的〔9〕Council Directive 2000／78／EC．Article 2．2 （a）（b）．。有的學者認為這種從結(jié)果出發(fā)進行的考量，能夠更有效地保障勞動者權(quán)益〔10〕何瓊、裘璆：《論就業(yè)歧視的界定——歐盟 “正當理由”理論對我國的啟示》，載 《法學》2006年4期。。雇主必須就一部分遭受歧視后果的雇員與受保護的雇員之間因果關(guān)系進行說明，如果沒有合理、正當?shù)睦碛申U明的則應(yīng)當視為存在歧視。

（二）英國單獨立法 《雇傭平等 （年齡）條例》

平等指令要求成員國在2006年前以立法宣布年齡歧視的非法性，在此情況下 《雇傭平等（年齡）條例》（The Employment Equality（Age）Regulations 2006）以禁止年齡歧視為目的，于2006年10月生效?！?1〕［英］史蒂芬·哈迪：《英國勞動法與勞資關(guān)系》，陳融譯，商務(wù)印書館，第225頁。在該條例中是如此判斷 “間接年齡歧視”，即一項規(guī)定、標準或者習慣同時適用于所有年齡層的人，如果相比于其他人，使得某一個年齡層的人處于特定不利位置，并且又不能證明該規(guī)定、標準或者習慣是實現(xiàn)合法形式的恰當方式，那么就通常認為存在間接歧視?！?2〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Part1．3 （1）（b）．該條例的第7條又定義了歧視的相關(guān)違法行為，即在英國的公司中雇主就其提供的就業(yè)或者雇主所提供的升遷、調(diào)任、訓練或者獲得的其他利益的機會；或者通過拒絕提供其機會或故意地不給予其機會等行為歧視雇員的，應(yīng)該視為違法行為。但是該條例對于國家強制退休年齡的規(guī)定沒有影響，只是對于65歲之前的退休年齡被視為非法，除非能夠證明是具有客觀正當理由。〔13〕同前引 〔9〕。這在某種程度上是一種強制工作的行為，但是默認的退休年齡實際上是為新的權(quán)力創(chuàng)建一個限制，就是說雇主在65歲之前不能以退休為解雇的理由。對于要求在65歲或者65歲以后退休的人員暫時仍舊無法主張非法年齡歧視。但是他們可以主張不公正解雇，只要雇主沒有進行 “責任考慮”；當然如果雇員沒有被授予申請，那么可以提起上訴。〔14〕The Employment Equality（Age）Regulations 2006Schedule6，Schedule7．2011年英國通過廢除雇員退休年齡 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的規(guī)定，即2011年4月6日至10月1日期間，只有已經(jīng)被告知4月6日前退休，或者本人已經(jīng)提出申請在10月1日前退休的員工，才可以被執(zhí)行 “強制退休”。10月1日以后，用人單位將不能再援引法定退休年齡條例強制員工退休?！?5〕載2011年1月18日 《人民日報》第22版。盡管理所當然的強制退休已成為歷史，但是立法只是淡化了關(guān)于退休的特別規(guī)定，而非當然禁止強制到齡退休?！?6〕李海明：《英國強制退休的立法規(guī)制、判例及啟示》，載 《法學》2013年第9期。

（三）相關(guān)反年齡歧視的法院判例

在Edwards案〔17〕London Underground Ltd v Edwards（No 2）［1999］ICR494．中，新的值班人員表被認為是間接歧視的，因為所有的男性勞動者都要服從它，但是女性勞動者并非都要這樣做的，這就對女性產(chǎn)生不同于男性的影響，原因在于新的值班人員表對于擔任單親家長的勞動者有更大的影響，而且成為單親家長的主要 （盡管不是唯一的）是女性勞動者，盡管男性勞動者的壓倒性優(yōu)勢受到影響，但是沒有一個男性勞動者處于不利地位，最終我們并不是通過為女性勞動者提供例外，而是通過不分性別為單親家長進行安排來解決該歧視。在deFreitas案〔18〕R（Elias）v Secretary of State for Defence［2006］EWCA Civ 1293，［2006］1WLR 3213，at［151］．Mummery法官的解釋：不僅所采取措施的目標必須符合實際真實的需要，而且采用的手段必須適合于實現(xiàn)目標的理念，能夠為最后所用；法官還提出通過三個步驟來確定是否符合 “比例”，即首先證明限制基本權(quán)利的目標是足夠重要的；其次，所采取的措施和目標是合理的；最后，所選擇的方式是為了完成必要目標。正如上訴法院的Hardy ＆Hansons plc案〔19〕Hardy ＆ Hansons plc v Lax［2005］EWCA Civ 846，［2005］ICR 1565［31，32］．中，僅有一個合理的雇主認為這一標準是合法合理是不夠的，法庭本身必須權(quán)衡企業(yè)的真實需要與該項限制部分勞動者權(quán)利要求的歧視性影響。

以前的認定標準和現(xiàn)在的認定準則擁有迥然不同的效果。例如在過去的性別歧視案件中，如果遵守一項限制權(quán)利的要求或者標準，致使受該要求或者標準影響的男性與女性在比例上存在重大的不一致，那么這就構(gòu)成間接歧視；但是新的設(shè)定標準則是意圖去除統(tǒng)計比較的需要，在沒有統(tǒng)計資料存在的情形下，意圖去除在認定遵守和不遵守的人以及存在多少差異所涉及的復(fù)雜事物等因素?！?0〕同前引 〔2〕。將其適用于年齡歧視案件，其潛在的一層含義就是說，在利益取得有差異但又被看成是 “合理的”情況下，獲得這些利益的機會應(yīng)該在不同年齡層中根據(jù)一定的比例進行分配。如果訴求方所在的年齡層中達到該要求的人數(shù)比例遠小于相對年齡層中達到該要求的人數(shù)比例，那么就可以視為間接年齡歧視。

四、從 “霍默案”看強制退休年齡歧視判斷

（一）歧視爭議焦點

被告人的律師Lewis先生所說，第3條第1款b項〔21〕同前引 〔12〕。中的關(guān)鍵詞在于 “放置”，即什么將Homer先生放在或什么原因?qū)е缕涮幱诓焕恢茫繉嵸|(zhì)上是由于他在幾年之內(nèi)必須要離職。第3條第2款要求原告案件中的相關(guān)情形跟與其比較的人的案件中的情形必須相一致，或者沒有實質(zhì)差異。故，在進行比較時，相關(guān)的年齡層必須屬于相似的情形，要求比較的對象都即將接近離職的日期，亦即Homer先生必須與其他無論出于何種原因即將結(jié)束雇傭的人進行比較，或者說在類似離職期間內(nèi)，不管這個人是出于家庭原因、單位強制離職原因等其他任何原因即將離開崗位，并且在取得法律學位問題上都與Homer先生面對相同的困難的人進行比較。由此可以推斷出，何種原因離職不是受歧視的原因，而是Homer先生即將在65歲退休，不能通過獲取法律學位得到第三閾值待遇才是將其放在不利位置的原因，而不是因為其所屬的62歲這個年齡層。

如果雇主能夠證明一項規(guī)定、標準、習慣是與實現(xiàn)合法的目標相對稱的，那么該規(guī)定、標準或者習慣是合理的，這是界定間接歧視的一個通用標準。在本案件中也不例外，Homer先生認為自己不能取得法律學位是由于其即將在65歲退休，這一強制性退休的要求致使其不能獲得第三閾值，這構(gòu)成對其的年齡間接歧視。

（二）法官分析問題點及其結(jié)論

勞資審裁處認定，適合本案年齡層大概是60到65的人群，這些人在退休之前不能獲得法律學位，這點相較于更年輕的人群，的確是處于一個特定的不利位置，即他們因此不能達到第三閾值和地位以及獲得與該地位相關(guān)的利益；需要強調(diào)得是，其處于不利位置是沒有爭議的，因為在他這個年齡層的人幾乎沒人有法律學位。但是勞資審裁處表達了一個疑問，即要求現(xiàn)有全部員工只有在擁有法律學位之后才可以達到最高的等級這一標準要求，對于實現(xiàn)該組織招聘錄用新員工或者保留現(xiàn)有員工這一目的是否是恰當?shù)摹?/p>

勞資上訴審裁處和上訴法院均被說服認為，將Homer先生放在不利位置的不是他的年齡，而是他即將于65歲退休。簡單地說，處于不利位置的原因在于強制其在65歲退休導(dǎo)致一定年齡層的人在其自身有能力學習獲取學位的情況下沒有時間獲得該法律學位；也就是說他們之所以沒有時間獲得法律學位的原因在于他們很快就會達到法定退休年齡。如果進行結(jié)果性審查最終可能得出一個結(jié)論，即該項要求對于該組織的發(fā)展是合理的；反之，如果不能得出上述結(jié)論，那么就應(yīng)當對其進行修改以便去除該項不合理要求。

勞資審裁處和勞資上訴審裁處都缺乏一個必要認知，就是缺少對該標準——全部員工獲得法律學位的合理性評估，亦即將該標準對受影響人群的效用與雇主目的的重要性進行比較。Homer先生沒有因為缺乏法律學位而被免職或者下調(diào)等級 （也許某一人或者別的任何人在他的位置上會遭遇更差的待遇），他僅僅是被排除在與最高等級相聯(lián)系的傳統(tǒng)利益之外，在現(xiàn)實層面上，最重要的利益就是影響最后薪酬以及能夠完全實現(xiàn)的退休金額。

1980年，國際勞工組織發(fā)布 《老年工人建議書》（第162號），其中明確指出在不因年齡而受歧視的情況下，老年人應(yīng)與其他工人一樣享有機會與待遇平等，特別是：考慮到他們的個人技能、經(jīng)驗和資格，有機會得到：職業(yè)培訓的便利條件，特別是進修和再培訓。盡管該建議書對于該案沒有法律約束力，但是從側(cè)面表明，所謂 “平等對待的標準”——被告國家法律數(shù)據(jù)庫要求像Homer先生一樣情況的勞動者將要和其他年輕的年齡層的人一樣，通過擁有法律學位而獲得第三閾值，是不合理的。

由此，對于間接歧視的認定，核心要求在于判定該項標準的正當性，即原告要求雇員只有在取得法律學位之后才可以升至第三閾值是符合公司的正當要求的。具體而言，主要表現(xiàn)為一項要求或者標準的合理性和必要性，以及必須符合使該標準或者要求的設(shè)立與合理目標符合比例：

第一、區(qū)分招錄標準的合理性以及閾值設(shè)立標準的合理性是極其必要的，尤其對于第三閾值認定標準的合理性。勞資審裁處認為在國家法律數(shù)據(jù)庫需要法律學位的要求的目的是為了促進招聘和保留更加有能力的員工，這是沒有爭議的合法的目標。但是因為新的員工將會在新的職業(yè)發(fā)展之中獲益，而老的員工則在不同的背景下以不同于現(xiàn)在招聘標準被招錄，不確定哪位員工能在現(xiàn)在這種招聘激勵模式下保留下來。對于發(fā)展中的組織來說，保留那些擁有技巧和經(jīng)驗的高價值員工也是尤其重要的，當然也必然包含Homer先生一樣的老資歷員工。間接歧視的法律試圖使 “比賽場地”平等，通過適用表面上中立但是實際上保護處于不利地位的有某種特征之人的審查標準，除非雇主能夠證明其使用的這些標準是合理的，是與實現(xiàn)合法的目標相對稱的。一項使臨近強制退休年齡的人處于不利地位的要求就是基于年齡的間接歧視。

第二、必須符合 “比例”要求，明確區(qū)分閾值標準是否是實現(xiàn)合法目的的適當方式，并且是否是實現(xiàn)合法目的必須合理性需要。美國最高法院指出，雇主實施中立或者不偏不倚的行為，如果對法律所保護的主體產(chǎn)生不成比例的負面影響，這種行為就可以認定為違法?！?2〕蔡定劍、劉小楠：《反就業(yè)歧視法專家建議稿及海外經(jīng)驗》，社會科學文獻出版社2010年版，第62頁。此外，一些措施可能對于討論中的目的是不適用的，例如，獎勵工作經(jīng)驗的目的不是通過與年齡相關(guān)的薪酬等級來實現(xiàn)的，而且這個薪酬等級與獎勵經(jīng)驗的目的無關(guān)；歐洲法庭報告中的Hennigs案件以及Land Berlin案件〔23〕Hennigs v Eisenbahn－Bundesamt；Land Berlin v Mai，Joined Cases C－297／10and C－298／10［2011］European Court Reports．恰恰說明了這一點；并且Kücükdeveci案件〔24〕Kücükdeveci v Swedex GmbH ＆Co KG，Case C－555／07，［2011］2CMLR 703．恰恰說明獲得更容易招錄年輕人的目標不是通過長期使用老雇員來實現(xiàn)的。因此，要求現(xiàn)有員工擁有法律學位才可以達到最高的等級對于實現(xiàn)該組織招聘錄用新員工或者保留現(xiàn)有員工的目的的恰當合理性值得商榷。此外，對于提高雇員從業(yè)要求、業(yè)務(wù)能力的方式有很多替代性的方法，并不必然需要每一位雇員都按照統(tǒng)一的標準進行閾值劃分，更不需要必然通過獲得法律學位之后才可以參與第三閾值評定。在沒有客觀需要的情況下，如果要求像Homer先生這樣有經(jīng)驗、有技巧和知識淵博的雇員去獲得法律學位以后才有資格參與第三閾值的認定資格，那么對于很多超過五年之后才會退休，并且有足夠的時間去完成一個法律學位的雇員來說，該年齡層的員工已經(jīng)擁有的經(jīng)驗、技巧和知識儲備會因為該項要求變得沒有必要，沒有意義。

第三、被告的合理抗辯事由。根據(jù)歐盟指令，只有被告能夠證明其規(guī)定、標準或者要求是實現(xiàn)某一合法目的的 “適當和必須”的情況下，才可以成為抗辯事由。歐洲法院確立了被告抗辯的3個條件，即：（1）符合雇主的真實需要；（2）對于實現(xiàn)雇主的目的是恰當?shù)模唬?）對于實現(xiàn)雇主的目的是必須的?！?5〕謝增毅：《勞動法的比較與反思》，社會科學文獻出版社2011年版，第127頁。也就是說，被告有必要對其規(guī)則、條件等產(chǎn)生的歧視性影響與雇主的合理需要之間的關(guān)系進行闡明。

德國在沿襲歐盟立法目的的基礎(chǔ)之上，主張年齡歧視抗辯事由為單個雇主的經(jīng)營利益不可以作為主要抗辯事由，只有基于公共利益的抗辯事由才被認為是合法的?！?6〕婁宇：《德國法上就業(yè)歧視的抗辯事由——兼論對我國的啟示》，載 《清華法學》2014年第4期。此處的合法目的應(yīng)當是指超越單個企業(yè)利益所作出的更廣意義上的公共利益，例如為了提高勞動者的勞動技能，當然，單純性的勞動者年齡問題并不屬于此處的合法目的。

在本案中，若被告警察局沒有合理的抗辯理由，即將構(gòu)成對原告Homer先生的歧視。盡管用來完成法律學位和獲得它所帶來的利益的時間不可避免地與自身的年齡有關(guān)，但單純的Homer先生的年齡與該問題無關(guān)。該措施對不同的人的影響必定不一樣，但并不認為這可以作為認定它沒有歧視Homer先生的理由。在Homer先生可以合理期待退休之前所剩下的時間意味著，他的年齡對于他是否因為該要求的影響以致于處于不利位置有著直接關(guān)系；實際上，他被迫超出正常退休年齡繼續(xù)工作，以便他可以獲得該第三閾值帶來的利益，就其本身來說，這就是一種間接歧視。〔27〕See Homer（Appellant）v．Chief Constable of West Yorkshire Police（Respondent）［2012］UKSC 29．

五、對我國禁止間接年齡歧視的啟示

英國反歧視法律的不斷出臺與發(fā)展，從外部動力來講主要來自于歐共體以及歐盟的各項相關(guān)立法，并且歐盟以及英國相關(guān)的判例也發(fā)揮指引性作用。英國的反歧視立法既包含從平等指令到 《雇傭平等 （年齡）條例》的成文法也包含從歐洲法院的判例法到英國國內(nèi)的判例法〔28〕同前引 〔16〕。。通過梳理 “Homer案”我們獲得以下幾個方面的啟示：

（一）從年齡歧視引入反歧視思維，關(guān)注高齡勞動者勞動權(quán)利保護

國內(nèi)最早出現(xiàn)的年齡歧訴訟是四川大學楊世建訴人事部案〔29〕2005年10月，人事部發(fā)布中央、國家機關(guān)2006年考試錄用公務(wù)員和機關(guān)工作人員的公告。原告四川大學法律碩士研究生楊世建按照報名程序進行注冊時，卻收到這樣的系統(tǒng)反饋信息：“對不起，您的年齡不符合要求，不允許報考?！睍r年36周歲的楊世建認為，人事部規(guī)定侵犯了他的平等權(quán)和勞動權(quán)，對他構(gòu)成了就業(yè)歧視。據(jù)此，先后向北京市第二中級人民法院和北京市高級人民法院提起訴訟，兩個法院均裁定不予受理。，廣西劉家海案，〔30〕2004年下半年，原告劉家海按照廣西招錄錄用國家公務(wù)員和機關(guān)工作者要求，先后在指定的網(wǎng)上報名系統(tǒng)填報2個不同崗位，分別于2004年8月2日、8月9日在其設(shè)定的網(wǎng)站報名系統(tǒng)上對原告作出 “此次招考錄用，要求年齡在35周歲以下你已超齡”和 “對不起，你已經(jīng)超齡了——35歲以下”的信息反饋意見，并據(jù)此不同意原告參加本次的公務(wù)員錄用考試。原告2004年10月向廣西壯族自治區(qū)人民政府申請行政復(fù)議，由于不服認定被告設(shè)定35歲以下強制性限制條件的規(guī)定為合法有效的復(fù)議決定，先后向廣西南寧市青秀區(qū)人民法院、南寧市中級人民法院提起訴訟，兩法院均判決駁回原告的訴訟請求。表面上來看，這兩起案例都是屬于行政訴訟的范圍，但兩起案件都涉及勞動者年齡歧視問題，只不過屬于直接年齡歧視〔31〕河南省省委書記盧展工赴地方考察期間體驗應(yīng)聘，用工單位直接以年齡太大為由拒絕。參http：／／news．qq．com／a／20100108／000882．htm．。我國目前的就業(yè)歧視制度屬于散見于多部法律中的規(guī)范，欠缺體系化的審査方法，法院對就業(yè)歧視案件的判決理由顯得過于牽強，經(jīng)不起反復(fù)推敲?！?2〕同前引 〔26〕。從技術(shù)層面來講，明顯的差別待遇屬于直接歧視是很容易區(qū)別的，但是間接歧視具有隱蔽性不易被人們識別。由于年齡是不斷變化，具有不可回轉(zhuǎn)性，年齡歧視中對于年齡的合理界定在國際立法中也很難做出合理準確的界定，這就進一步加重了年齡歧視問題的界定難度。

平等是指相同的人在相同情況下享有相同的待遇，在不同的情況下享有不同的待遇，這也是正義、公平的體現(xiàn)；但是以為過于強調(diào) “一視同仁”又會產(chǎn)生新的歧視，也就是 “反向歧視”，即為了使某一少部分人因性別、年齡、殘障等原因而不能獲得與他人一樣的平等待遇時，而給予這部分人特殊照顧，使其有機會獲得與他人同等的權(quán)利，這又何嘗不是另一種歧視?！?3〕陳靜熔：《間接歧視的悖論及其破解》，載 《法學家》2007年第3期。這使得世界各國逐漸意識到對于平等的保護從簡單的形式平等或者說是機會平等逐漸發(fā)展成為更為復(fù)雜的實質(zhì)平等或者說是結(jié)果平等。在此潮流之下，中國反歧視思維的引入是極其必要的。

在勞動法中，年齡是衡量勞動權(quán)利能力、勞動行為能力的重要標準，年齡在勞動權(quán)利的全面維護中具有獨立存在價值——年齡不僅影響勞動行為的開始，即影響工作年齡的計算，還影響勞動行為的過程，即影響勞動者的薪酬待遇，更會影響勞動行為的結(jié)束，即退休年齡的界定。在年齡歧視的案件中，高齡勞動者更容易成為涉案的一方，一方面高齡勞動者給單位創(chuàng)造的利益價值逐漸下降，另一方面是由于其即將離職開始享受退休待遇，養(yǎng)老壓力進一步壓縮用人單位的收益空間，雙方的利益沖突較為明顯。目前在我國中高齡勞動者面臨不僅面臨嚴重的同工不同酬待遇，而且面臨嚴重的失業(yè)危機，更為嚴重的情形是高齡勞動者一旦與單位解除勞動關(guān)系，就意味著不再擁有勞動法上的任何保護；這一方面是勞動力市場供求關(guān)系影響所致，還有重要的一方面是我國高齡勞動者法律保護空白所致。筆者希望通過對年齡歧視的研究，引起對于高齡勞動者保護制度建立的關(guān)注。

（二）間接歧視制度下，高齡勞動者勞動權(quán)利保障的理論與制度

年齡歧視可以理解為勞動者在應(yīng)聘或者勞動過程中存在年齡歧視，可以認為雇主在招募或者使用雇員的過程中以年齡為衡量標準，即勞動者在實際勞動獲取報酬的過程中不是以勞動者的資質(zhì)、能力等條件為標準，而是以年齡為標準，一旦年齡優(yōu)勢喪失那么必然的結(jié)果就是離職，這明顯缺乏現(xiàn)實依據(jù)。英國于2011年通過廢除雇員退休年齡 ［The Employment Equality（Repeal of Retirement Age Provisions）Regulations 2011］的規(guī)定。但根據(jù)此之前的統(tǒng)計，英國大約有85萬65歲以上老人還在工作，沒有證據(jù)顯示他們的生產(chǎn)力低下?！?4〕同前引 〔16〕。國際勞工大會2007年第96屆會議報告 《工作中的平等：應(yīng)對挑戰(zhàn)》中指出：容忍工作中的歧視現(xiàn)象會造成很高的經(jīng)濟、社會、政治代價，而更具包容性的工作所產(chǎn)生的益處一定會超過容忍歧視造成的代價?！?5〕同前引 〔22〕。

截至二十世紀末，中國60歲以上老年人口占總?cè)丝诘谋壤^10%。按照國際通行標準，中國人口年齡結(jié)構(gòu)已開始進入老齡化階段。進入新世紀后，中國人口老齡化速度加快。2005年底，中國60歲以上老年人口近1．44億，占總?cè)丝诘谋壤_11%?！?6〕2006年12月，國務(wù)院新聞辦發(fā)布 《中國老齡事業(yè)的發(fā)展 （國務(wù)院新聞辦白皮書）》。老年人口的增加直接影響我國高齡勞動者的人數(shù)，而目前除了1996年通過的 《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》以外，再無專門、全面保護老年人權(quán)益的法律，《勞動法》、《勞動合同法》、《社會保障法》并沒有對于高齡勞動者做出詳細法律保護。

高齡勞動者亦擁有勞動就業(yè)的權(quán)利，工作權(quán)系指基本權(quán)主體以 “生活創(chuàng)造或維持”之意思，而在 “一定期間內(nèi)，反復(fù)從事之作為”之基本權(quán)利?！?7〕謝增毅：《退休年齡與勞動法的適用》，載 《比較法研究》2013年3期。在我國 《憲法》中，勞動權(quán)既是公民的權(quán)利，又是公民的義務(wù)，故人人皆應(yīng)有勞動的權(quán)利，不應(yīng)該有年齡、性別之間的差異。高齡勞動者曾經(jīng)是勞動力市場的中堅力量，隨著年齡的變化，勞動力優(yōu)勢逐漸喪失，但是這不能成為遭受歧視的原因；高齡勞動者是年齡歧視的最主要受害者，在我國逐漸關(guān)注年齡歧視立法的同時，以此為基石，探究基于年齡歧視背景下高齡勞動者權(quán)利的保護，不僅包含高齡勞動者的范圍界定、基本權(quán)利設(shè)定，還要包含解除勞動關(guān)系后的社會保障等內(nèi)容。

（三）高齡勞動者權(quán)利保護有利于推進彈性退休制度的建立

退休是指勞動者因年老或因工、因病致殘，完全喪失勞動能力或部分喪失勞動能力而退出工作崗位；其法律上的意義一方面體現(xiàn)為勞動者休息權(quán)的實現(xiàn)，另一方面體現(xiàn)為獲得相應(yīng)退休金待遇的權(quán)利，也可以是獲取養(yǎng)老待遇的資格。故而，退休并不單純意味著脫離勞動關(guān)系，脫離勞動法的保護，脫離憲法關(guān)于勞動權(quán)利的保護，隨著社會法制的不斷完善發(fā)展，退休更像是勞動者自治性的權(quán)利，自主選擇何時離開工作崗位，自主選擇何時獲得養(yǎng)老待遇。

退休制度的調(diào)整不僅僅是應(yīng)對人口老齡化的需要，也是國家保護高齡勞動者權(quán)益的重要體現(xiàn)：不僅是社會保障制度發(fā)展的要求，更為重要的也是勞動者自愿退休權(quán)利的要求。有學者指出，退休不僅與個人行為能力有關(guān)，同時國家鼓勵有勞動能力的公民不退休，保障無勞動能力的公民可退休，這其實強調(diào)的就是自愿退休?！?8〕李海明：《論退休自愿及其限制》，載 《中國法學》2013年第4期。在英國 “Homer”案中我們可以發(fā)現(xiàn)，將由于即將退休而導(dǎo)致的離職與其他原因?qū)е碌碾x職等同起來是不對的，二者在實質(zhì)上是不同的。一個因為家庭原因等離職或一般需要提前退休的人在這個問題上可以擁有選擇權(quán)。但是一個面對強制退休年齡的人則并沒有這個選擇權(quán)，任何延期都取決于雇主的決定。因為根據(jù) 《雇傭平等 （年齡）條例》的第30條規(guī)定，并不需要證明使65歲的雇員退休的決定是否是合理的。但是該案充分凸顯了基于年齡歧視視角下對于高齡勞動者權(quán)利的保護。

在我國實行嚴格的強制退休制度，為了保護高齡勞動者勞動權(quán)利，適當放寬強制退休制度，逐步采用彈性退休制度不失為恰當之舉。首先，強制退休到彈性退休時 “退休義務(wù)”向“退休權(quán)利”的轉(zhuǎn)變，是雇員自由行使勞動權(quán)的重要體現(xiàn)。其次，退休制度不僅涉及到工作權(quán)，也涉及到社會保障的相關(guān)內(nèi)容，在松動強制退休制度的過程中要注意權(quán)衡勞動權(quán)利與社會保障權(quán)利，不可單純?yōu)榱藦浹a社會保障基金的漏洞而一味延遲退休；最后，在調(diào)整強制退休制度的過程中既要強調(diào)私法自治即自愿退休、約定退休，但在必要崗位仍可繼續(xù)實施強制退休，這樣既有利于高齡勞動者就業(yè)的穩(wěn)定，又有利于避免勞動力市場異常波動；畢竟如果頒行或者修改現(xiàn)行立法，推行彈性退休制度，只能滿足宏觀層面的需要，而必須犧牲絕大部分微觀主體的要求，那么這種彈性退休就不該是法律制度所允許的行為?！?9〕夏利民：《我國彈性退休制度法律規(guī)制探討》，載 《法學雜志》2012年11期。

六、結(jié)語

在歐盟，對平等尤其是性別平等的追求已經(jīng)成為歐盟社會政策的核心以及最為發(fā)達的支柱，對平等的追求已經(jīng)成為歐洲社會政策模式的核心并且成為成員國轉(zhuǎn)化的催化劑。〔40〕謝毅增：《我國彈性退休制度的法律規(guī)制探討》，載 《法學雜志》2012年第11期。反歧視制度是平等權(quán)利的重要實現(xiàn)途徑。英國Homer案是典型的高齡勞動者間接年齡歧視案件，這對于英國反歧視制度發(fā)展具有指導(dǎo)性的判例作用，其不僅僅表現(xiàn)為對勞動者年齡平等的校正，也成為高齡勞動者權(quán)利保護的論證基石，更是軟化牽制強制退休政策的突破口。我國是成文法國家，判例的效力性作用是有限的，但是英國的反歧視立法是在歐盟自上而下逐漸推進的，這和我國法律推進的社會進程相似，仍然具有較強的借鑒意義。就我國高齡勞動者的保護而言，禁止年齡歧視的研究是我國反歧視理論發(fā)展的必然要求，是我國引入平等就業(yè)理念的組成部分，同時，也會對于松動我國強制退休年齡制度產(chǎn)生一定的啟示，盡管目前國內(nèi)對于強制退休制度的研究很少從反歧視的角度進行，但是在涉及高齡勞動者的年齡歧視時，也不失為很好的一個切入點。