沈綠野，趙春喜

對于水污染的危害是眾所周知的，縱觀晚近的水污染事件，都突出了刑法在規(guī)制污染水資源的行為上存在嚴(yán)重的漏洞。設(shè)置水污染犯罪危險(xiǎn)犯能夠有效的規(guī)制水污染犯罪，在違法排污行為導(dǎo)致對水資源產(chǎn)生嚴(yán)重污染之前，就可以要求污染者承擔(dān)刑事責(zé)任。其不僅符合轉(zhuǎn)型期下中國建設(shè)生態(tài)文明國家的要求，也符合傳統(tǒng)刑法的理念和環(huán)境犯罪類型化的發(fā)展趨向。

一、引入水污染犯罪危險(xiǎn)犯之必要：基于典型案例的分析

筆者通過案例的搜集，抽取了兩個(gè)典型案例進(jìn)行分析，以說明水污染犯罪具有巨大的社會(huì)危險(xiǎn)性，引入水污染犯罪危險(xiǎn)犯是有必要的：

案例一：2009年發(fā)生在江蘇鹽城的水污染案件，原江蘇鹽城市標(biāo)新化工有限公司董事長胡文標(biāo)、生產(chǎn)廠長兼車間主任丁月生，在明知標(biāo)新化工有限公司為環(huán)保部門規(guī)定的廢水不外排企業(yè)，明知在生產(chǎn)氯代醚酮過程中所產(chǎn)生的鉀鹽廢水含有有毒有害物質(zhì)的情況下，仍然將大量鉀鹽廢水排入公司北側(cè)的五支河內(nèi)，任其流進(jìn)鹽城市區(qū)水源蟒蛇河，污染市區(qū)城西、越河兩個(gè)自來水廠取水口。因水源污染導(dǎo)致市區(qū)20多萬居民飲用水停止達(dá)66小時(shí)40分鐘，造成了巨大損失。對此鹽城市鹽都區(qū)法院認(rèn)為其符合投放物質(zhì)罪的構(gòu)成要件，按投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪對其進(jìn)行判決?！?〕江蘇省鹽城市鹽都區(qū)人民法院于2009年8月4日作出 （2009）都刑初字第155號(hào)刑事判決，后胡文標(biāo)及同案犯不服，提出上訴。江蘇省鹽城市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，于2010年4月20日以 （2009）鹽刑一終字第0089號(hào)刑事裁定，駁回上訴維持原判。

此為我國首次以投放毒害性物質(zhì)罪判處污染環(huán)境者，學(xué)界對此質(zhì)疑不斷，但法院也實(shí)屬無奈之舉。首先水污染犯罪的罪名，在 《刑法修正案 （八）》出臺(tái)之前，水污染犯罪是涵蓋在“重大環(huán)境污染事故罪”之中，沒有將污染行為按環(huán)境要素進(jìn)行分類，導(dǎo)致了此案中的嚴(yán)重水污染行為無法適用有關(guān)水污染的條文。其次原 “重大水污染事故罪”的法定刑太低，僅規(guī)定了兩個(gè)法定刑幅度：“后果嚴(yán)重的，處3年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處3年以上7年以下有期徒刑，并處罰金。”在此案中如若適用 “重大污染事故罪”，則無法使污染行為人造成的巨大的社會(huì)危險(xiǎn)性獲得與其罪行相適應(yīng)的法定刑，刑法的威懾功能就無法實(shí)現(xiàn)。

案例二：2014年在江蘇泰州發(fā)生的 “12·19”環(huán)境污染事件中，被告人戴某等人連續(xù)多年向長江泰興市境內(nèi)如泰運(yùn)河、泰州市高港區(qū)碼頭干河內(nèi)偷排工業(yè)廢酸，謀取利益，導(dǎo)致上述地段水體嚴(yán)重污染，法院裁判認(rèn)定被告戴某等人構(gòu)成污染環(huán)境罪。在本案中，經(jīng)江蘇省環(huán)境科學(xué)學(xué)會(huì)評(píng)估，治理被告人戴某等人傾倒危險(xiǎn)物中的廢酸需要花費(fèi)人民幣3662萬元。專家輔助人認(rèn)為被告人戴某等人的行為直接造成的損害范圍應(yīng)包括生態(tài)環(huán)境損害、污染修復(fù)費(fèi)用等。被告戴某等人的行為無論對其造成的環(huán)境資源的浪費(fèi)，還是修復(fù)將污染行為引起的環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)降至原來的水平所需要費(fèi)用，均將遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過污染物直接治理的費(fèi)用?！?〕（2014）泰環(huán)刑初字第0001號(hào)。此案是泰州市12．19環(huán)境污染系列案相關(guān)案件之一，相關(guān)案件案號(hào)是（2014）泰環(huán)刑初字第0002號(hào)、（2014）泰中環(huán)公民初字第1號(hào)。

本案中被告戴某等人的行為已經(jīng)持續(xù)多年，為何在造成嚴(yán)重污染結(jié)果時(shí)才被追究刑事責(zé)任？一方面是因?yàn)榄h(huán)境監(jiān)管的失職，另一方面雖然 《刑法修正案 （八）》中對 “重大環(huán)境污染事故罪”作了修改，改成 “污染環(huán)境罪”〔3〕《中華人民共和國刑法》第338條：違反國家規(guī)定，排放、傾倒或者處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質(zhì)或者其他有害物質(zhì)，嚴(yán)重污染環(huán)境的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；后果特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。，但是仍規(guī)定只有造成嚴(yán)重污染結(jié)果時(shí)才構(gòu)成污染環(huán)境罪。即污染環(huán)境罪是結(jié)果犯，其必須要有實(shí)害結(jié)果的出現(xiàn)，才能歸罪。由此在造成嚴(yán)重的水污染后果，被告不僅要支付罰金，還要支付巨額的生態(tài)修復(fù)費(fèi)用，以恢復(fù)生態(tài)功能。

綜上可見，水污染的危險(xiǎn)性是巨大的，危險(xiǎn)犯的立法缺失，使得刑法對水污染犯罪的懲治僅能起 “亡羊補(bǔ)牢”式和 “馬后炮”作用，無法很好地發(fā)揮其在水污染犯罪方面的預(yù)防功能，削弱了刑法對水環(huán)境保護(hù)的力度，也違背了預(yù)防為主的環(huán)境法原則?！?〕吳獻(xiàn)萍：《我國水污染犯罪刑法適用的困境及其解決途徑——以鹽城水污染案為視角》，載 《河北法學(xué)》2011年第11期。對此刑法及其刑罰處罰作為法律制裁的嚴(yán)厲手段和最后防線，在水資源保護(hù)上存在著只有在違法排污行為造成嚴(yán)重的水資源污染結(jié)果時(shí)才介入的漏洞，需要進(jìn)行改變。引入水污染危險(xiǎn)犯就能很好的在違法排污行為導(dǎo)致對水資源產(chǎn)生嚴(yán)重污染之前，就可以要求污染者承擔(dān)刑事責(zé)任，顯得具有必要性。水污染犯罪危險(xiǎn)犯不僅符合轉(zhuǎn)型期的中國刑法的需求和環(huán)境犯罪類型化趨向，其理念也符合傳統(tǒng)刑法理念。

二、引入水污染犯罪危險(xiǎn)犯之合理：契合一般刑法理念

（一）水污染犯罪危險(xiǎn)犯理念合乎刑法謙抑性原則

“刑法的謙抑性，是指立法者應(yīng)當(dāng)力求以最小的支出——少用或者不用刑法 （而用其他刑罰替代措施），獲得最大的社會(huì)效益——有效地預(yù)防和控制犯罪，具體包括刑法的緊縮性 （即刑法在整個(gè)法律體系中所占比重逐漸降低）、刑法的補(bǔ)充性 （由于刑法具有暴力強(qiáng)制性，一般只在其他法律措施不能奏效時(shí)才動(dòng)用）、刑法的經(jīng)濟(jì)性 （即以最少量的刑罰資源投入，獲取最大的刑法效益）?！薄?〕陳興良：《本體刑法學(xué)》，商務(wù)印書館2011年版，第75—83頁。即刑法只能在其必要的范圍內(nèi)才能啟動(dòng)，應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎使用。

“環(huán)境刑法作為 ‘最后手段’的原則不僅只是政治上的訴求，尚且是法律上具有拘束力的選擇準(zhǔn)據(jù)，在多種可能的執(zhí)行手段中，應(yīng)擇取對人民侵害最少的方式，畢竟擴(kuò)大刑法以作為保護(hù)公共利益的手段，無疑是對公民個(gè)人自由保障的一種 ‘跌停訊號(hào)’，刑法擴(kuò)張的結(jié)果，雖然具有保護(hù)個(gè)人權(quán)益的作用，但同時(shí)也存有危及個(gè)人自由的可能，不可不慎。”〔6〕Timothy D．Crowe：Crime Prevention Through Environmental Design．National crime prevention institute（2000），18．水污染犯罪危險(xiǎn)犯作為環(huán)境犯罪的一種，同樣也是用此種情況。那么其是否有違謙抑性原則，危及個(gè)人的權(quán)益呢？筆者認(rèn)為其不違反刑法的謙抑性和不危及個(gè)人權(quán)益，水污染犯罪危險(xiǎn)犯不僅體現(xiàn)立法者對水資源保護(hù)的決心和對水污染犯罪的打擊力度，并且這也是刑法謙抑性特點(diǎn)之一——刑法經(jīng)濟(jì)性的體現(xiàn)。

市場經(jīng)濟(jì)為了效益的最大化，預(yù)防和控制犯罪就被忽視，水資源日益被污染、被破壞，盡管結(jié)果犯得到了嚴(yán)厲處罰，但是對經(jīng)濟(jì)發(fā)展和環(huán)境保護(hù)產(chǎn)生了更大的危害，一點(diǎn)利益的獲得卻付出了巨大的利益損失。若刑法能在實(shí)害結(jié)果發(fā)生前對其進(jìn)行處理，這就使得水資源環(huán)境得到及時(shí)的保護(hù)。這才是刑法經(jīng)濟(jì)性和謙抑性的體現(xiàn)，所以水污染犯罪危險(xiǎn)犯并不有違刑法謙抑性的原則。

（二）水污染犯罪危險(xiǎn)犯理念合乎刑罰配置的要求

隨著社會(huì)的發(fā)展，人們權(quán)利意識(shí)的提高，生命、自由不受非法侵害、限制和剝奪也日益深入人心，然而刑罰卻是以這個(gè)為內(nèi)容的。目前對刑罰的輕刑化和限制是世界范圍內(nèi)的大趨勢，也是刑法發(fā)展的方向。但是刑罰的輕重不代表少和無，“如果刑法使得人們心理受強(qiáng)制的程度越強(qiáng)，在預(yù)防犯罪的手段選擇中對刑罰威懾功能的依賴程度就可以相對降低，刑法針對犯罪配置的刑罰就可以相對越輕；反之，人們受刑法的強(qiáng)制作用越小，刑法自身就不得不以提高刑罰來威懾犯罪。對刑罰的畏懼就是對刑法的畏懼，若刑事法網(wǎng)比較稀疏，大多數(shù)似罪而非的行為將游離于這張法網(wǎng)。反過來，若是刑法能盡可能把所有危害社會(huì)應(yīng)受刑罰處罰的行為規(guī)定為犯罪，那么由于構(gòu)成犯罪的行為本身又包含了情節(jié)不是那么嚴(yán)重的行為，刑法對這一部分犯罪所規(guī)定的刑罰就相對應(yīng)該輕一些，從而在總體上能減少重刑比例，使刑罰趨于輕緩。”〔7〕張智輝：《刑法理論性》，北京大學(xué)出版社2006年版，第322頁。誠如美國學(xué)者保羅·H．羅賓遜所言：“刑法在道德上的威信建立在人們對刑事司法體系公正地分配責(zé)任和刑罰的認(rèn)知上，而這種威信給予了刑法控制犯罪的能力?！薄?〕Paul H．Robinson，“Punishing Dangerousness Cloaking Preventive Detention as Criminal Justice”，in Harvard Law Review（2001），Vo．l（114），444．因此，把水污染犯罪設(shè)置成危險(xiǎn)犯，可以加強(qiáng)對人們的心理強(qiáng)制，那么對刑罰的要求可以降低，這不違反刑法的發(fā)展趨勢，合乎刑罰配置的要求。

（三）水污染犯罪危險(xiǎn)犯理念合乎刑罰的目的

貝卡利亞在 《犯罪與刑罰》一書中談到：“懲罰犯罪的刑罰越是迅速和及時(shí)，就越是公正和有益。因?yàn)榉缸锖托塘P之間的時(shí)間間隔的越短，在人們心目中犯罪與刑罰這兩個(gè)概念的聯(lián)系就越突出，就越持續(xù)，因而，人們就很自然地把刑罰看作不可缺少的必然結(jié)果?！薄?〕［意］切薩雷·貝卡利亞著：《論犯罪與刑罰》，黃風(fēng)譯，中國大百科全書出版社1993年版，第56頁以下。我國通說認(rèn)為，刑罰的目的包括兩個(gè)方面：一是懲罰，二是預(yù)防。其中預(yù)防犯罪是我國刑罰最主要的目的。我國環(huán)境刑事立法中只有結(jié)果犯和行為犯，沒有危險(xiǎn)犯，特別在水污染犯罪中，沒有設(shè)置其為危險(xiǎn)犯。不能說這樣的刑法配置不能有效的懲罰和預(yù)防犯罪的發(fā)生，但是把水污染犯罪作為危險(xiǎn)犯，更能有效的預(yù)防水污染犯罪的發(fā)生，也是滿足刑罰目的要求。

水污染犯罪有持續(xù)潛伏和難以量化的特性，這就決定了其造成的危害可能會(huì)持續(xù)不斷，對公私財(cái)產(chǎn)造成的損失是不可預(yù)測和巨大的，嚴(yán)重的更會(huì)對人的生命健康造成威脅。所以要盡量避免水污染犯罪的發(fā)生，或者在可能出現(xiàn)污染水資源的行為時(shí)，及時(shí)的制止，避免危害結(jié)果的發(fā)生。從行為的實(shí)施到危害結(jié)果的顯現(xiàn)，這期間有一個(gè)過程或狀態(tài)，這就是危險(xiǎn)，這個(gè)危險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是對水資源法益造成的危險(xiǎn)，刑法對這一危險(xiǎn)的遏制，便是對危險(xiǎn)犯的制裁。合乎刑法保護(hù)水資源的目的，既預(yù)防又懲罰。

（四）危險(xiǎn)犯的裁判理念相較于結(jié)果犯的裁判理念更利于保護(hù)水資源

“結(jié)果犯是產(chǎn)生某種損害結(jié)果時(shí)刑法才會(huì)對其進(jìn)行追究，沒有危害結(jié)果就不構(gòu)成既遂的犯罪。而危險(xiǎn)犯是以行為人實(shí)施危險(xiǎn)行為造成法律規(guī)定的發(fā)生某種危害結(jié)果的危險(xiǎn)狀態(tài)為既遂標(biāo)志的犯罪。”〔10〕蘇彩霞：《危險(xiǎn)犯及其相關(guān)概念之辨析——兼評(píng)刑法分則第116條與第119條第1款之關(guān)系》，載 《法學(xué)評(píng)論》2001年第3期。也就是說達(dá)到某種法定的危險(xiǎn)狀態(tài)就構(gòu)成犯罪，并不需要發(fā)生危害結(jié)果。對水資源的污染不是一朝一夕就產(chǎn)生的，若當(dāng)產(chǎn)生嚴(yán)重的危害結(jié)果時(shí)，就達(dá)到了很嚴(yán)重的地步，此時(shí)對污染者進(jìn)行刑事追究就顯得有些滯后，而且對水污染的治理存在時(shí)間長、難度大等問題。這些都是結(jié)果犯不可避免的問題。

環(huán)境犯罪有其特殊性，作為環(huán)境犯罪中的水污染犯罪也不同于以往的環(huán)境犯罪，如若水污染犯罪也適用結(jié)果犯，則不利于對水資源的保護(hù)。危險(xiǎn)犯的裁判理念是只要達(dá)到某種法律規(guī)定的危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，就構(gòu)成犯罪，不需要實(shí)害結(jié)果的產(chǎn)生。也就是說污染者在對水資源產(chǎn)生某種危險(xiǎn)狀態(tài)時(shí)，就能對其追究刑事責(zé)任。在違法行為導(dǎo)致水資源污染的事件中，危害結(jié)果產(chǎn)生之前是不能對其進(jìn)行刑事責(zé)任的追究，發(fā)現(xiàn)之后僅對其進(jìn)行行政處罰，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。危險(xiǎn)犯能夠在違法的排污行為對水資源產(chǎn)生潛在的巨大的威脅的時(shí)候就入罪，能夠有效的預(yù)防嚴(yán)重的水污染事件的發(fā)生。危險(xiǎn)犯的裁判理念對水資源法益保護(hù)的提前性，能夠起到預(yù)防的作用，而結(jié)果犯的裁判理念則相反，其只有產(chǎn)生危害結(jié)果之后才能追責(zé)。在此方面可以看出危險(xiǎn)犯的裁判理念相比結(jié)果犯的裁判理念更能夠有效的保護(hù)水資源和預(yù)防嚴(yán)重水資源污染事件的發(fā)生?！半m然其會(huì)導(dǎo)致被懲罰主體的過度擴(kuò)張，可能造成司法機(jī)關(guān)的司法成本增加，但是就危險(xiǎn)犯的威懾力而言，其是能夠起到減少損害和保護(hù)環(huán)境的有效方法?！薄?1〕Fissell BM．Abstract Risk And the Politics of the Criminal Law．American Criminal Law Review （2014），659．

三、水污染犯罪危險(xiǎn)犯與環(huán)境犯罪類型化的立法趨向

在當(dāng)前，環(huán)境犯罪類型越來越多元化，迫切需要對環(huán)境犯罪進(jìn)行類型化的分析。而我國在環(huán)境犯罪類型化的模式上存在一定的問題，使得其在規(guī)制各種環(huán)境犯罪方面存在一定的缺陷，不利于遏制污染和破壞環(huán)境的行為。對環(huán)境犯罪進(jìn)行類型化的立法，更有利于保護(hù)環(huán)境資源，有利于實(shí)現(xiàn)刑法生態(tài)化的目標(biāo)。

（一）我國環(huán)境犯罪類型化的立法現(xiàn)狀及缺失

我國現(xiàn)行刑法對環(huán)境犯罪主要規(guī)定在刑法分則的第六章第六節(jié)的破壞環(huán)境資源保護(hù)罪中，與德國刑法典對環(huán)境犯罪規(guī)定類似，將環(huán)境犯罪分為兩大類：一是污染環(huán)境的犯罪；二是破壞自然資源保護(hù)的犯罪。除了這些規(guī)定之外，其他一些章節(jié)中還存在著一些與環(huán)境犯罪相關(guān)的犯罪，如第三章破壞社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪的第八節(jié)擾亂市場秩序罪中，增加了非法轉(zhuǎn)讓、倒賣土地使用權(quán)罪 （第228條），第九章瀆職罪中增加了違法發(fā)放林木采伐許可證罪 （第407條）；環(huán)境監(jiān)管失職罪 （第408條）；非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪；非法低價(jià)出讓國有土地使用權(quán)罪 （第410條）等等?？梢钥闯鑫覈鴮Νh(huán)境犯罪有大量的規(guī)定，但是相對于國外環(huán)境犯罪類型化的立法，我國還存在很多不足之處：

1．環(huán)境犯罪立法過于狹窄。盡管新刑法相對于舊刑法拓展了環(huán)境犯罪的類型，也通過大量的刑法修正案予以補(bǔ)充，但是立法確定的環(huán)境犯罪類型還是過于狹窄。根據(jù)新修訂的 《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第2條規(guī)定：“本法所稱環(huán)境，是指影響人類生存和發(fā)展的各種天然的和經(jīng)過人工改造的自然因素的總體，包括大氣、水、海洋、土地、礦藏、森林、草原、野生生物、自然遺跡、人文遺跡、自然保護(hù)區(qū)、風(fēng)景名勝區(qū)、城市和鄉(xiāng)村等。”由此可見，我國環(huán)境犯罪立法就保護(hù)范圍來看，遺漏對部分環(huán)境要素的保護(hù)?！斑@種缺乏有關(guān)整體生態(tài)系統(tǒng)和區(qū)域保護(hù)規(guī)定的做法，既不符合國際環(huán)境刑法發(fā)展趨勢與環(huán)保理念日益深化的需要，也使得我國環(huán)境犯罪在侵犯整體生態(tài)系統(tǒng)、區(qū)域出現(xiàn)法律空白。”〔12〕劉斌斌、李清宇：《環(huán)境犯罪基本問題研究》，中國社會(huì)科學(xué)出版社2012年版，第64頁。上文分析的江蘇鹽城污染環(huán)境案法院判決犯罪行為人構(gòu)成 “投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪”的最主要的原因就是環(huán)境刑法缺乏對水資源的專門性立法。由此可見對懲罰如污染水體、土地、大氣等相關(guān)環(huán)境犯罪行為的缺失，突出了我國環(huán)境刑事立法過于狹隘的弊端。

2．缺乏對環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的立法規(guī)定。目前環(huán)境犯罪按犯罪形態(tài)標(biāo)準(zhǔn)可以分為行為犯、危險(xiǎn)犯和結(jié)果犯。但是在我國環(huán)境立法中沒有對環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定，只規(guī)定了結(jié)果犯和行為犯，這是因?yàn)樵谒痉▽?shí)踐中其可操作性比較強(qiáng)?？紤]到環(huán)境犯罪的特殊性，刑法必須更廣泛的介入到環(huán)境保護(hù)領(lǐng)域。比如在美國環(huán)境刑事法律中不僅規(guī)定了危險(xiǎn)犯，還詳細(xì)規(guī)定了 “危險(xiǎn)”的標(biāo)準(zhǔn)：“危險(xiǎn)是蓄意或者過失將他人置于即將發(fā)生的死亡或身體嚴(yán)重傷害的危險(xiǎn)。所有的環(huán)境犯罪法規(guī)都將這種危險(xiǎn)規(guī)定為重罪，并科以嚴(yán)重的處罰。”〔13〕Yingyi Situ，David Emmons：Environmental Crime the Criminal Justice System’s Role in Protecting the Environmental，Sage Publications Inc．（2000），33．

相較于國外環(huán)境犯罪行為規(guī)定之全面，我國環(huán)境犯罪行為缺乏危險(xiǎn)犯的規(guī)定不利于對環(huán)境、資源的保護(hù)，不利于社會(huì)的可持續(xù)發(fā)展?！坝捎诃h(huán)境違法行為侵犯的是直接影響人類生存和繁衍的環(huán)境權(quán)益，在人類日益注重清潔環(huán)境權(quán)和資源保護(hù)的今天，環(huán)境權(quán)益的重要性正逐步體現(xiàn)出來，環(huán)境破壞行為的反面道德評(píng)價(jià)和法律譴責(zé)度已經(jīng)越來越高?！薄?4〕蔣蘭香：《環(huán)境犯罪基本理論研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2008年版，第80頁。我國環(huán)境刑法還采用結(jié)果犯的犯罪形態(tài)來處罰違法者，僅僅進(jìn)行事后的懲罰警戒，則顯得缺乏前瞻性和社會(huì)適應(yīng)性。

3．缺乏對環(huán)境法益的保護(hù)。我國傳統(tǒng)的刑法法益保護(hù)以人的利益是否受損作為立案標(biāo)準(zhǔn)的。雖然盡管 《刑法修正案 （八）》將 “重大環(huán)境污染事故罪”修正為污染環(huán)境罪，但未根本改變 “結(jié)果本位”和懲治型立法的特征?！?5〕錢小平：《環(huán)境刑法立法的西方經(jīng)驗(yàn)與中國借鑒》，載 《政治與法律》2014年第3期。相對于國外的環(huán)境刑法對環(huán)境法益的保護(hù)，我國還存在很大的欠缺。如德國環(huán)境刑法采用的是 “人類環(huán)境”和 “生態(tài)環(huán)境”兩方面的利益并重的保護(hù)立場，一方面承認(rèn)地球資源的再生能力和環(huán)境的自凈能力，另一方面強(qiáng)調(diào)人類要把自己損害自然環(huán)境的行為限制在合理的范圍之內(nèi)?！?6〕王世洲：《德國刑法中污染概念的研究》，載 《比較法研究》2001年第2期?！?984年美國根據(jù) 《綜合犯罪控制法》創(chuàng)設(shè)了判決委員會(huì)，并由該委員會(huì)起草了判決指南，其中涉及生態(tài)環(huán)境犯罪的有7個(gè)方面，用以指導(dǎo)法院對不同類別生態(tài)環(huán)境犯罪案件的判決。更重要的是在這一系列案件審理過程中形成了一些環(huán)境犯罪案件的重要判決，成為判決和對付生態(tài)環(huán)境犯罪案件的重要基礎(chǔ)?！薄?7〕肖劍鳴：《比較環(huán)境法》，中國檢察出版社2001年版，第434頁?！懊绹\(yùn)用刑事手段制裁環(huán)境犯罪既是將其作為嚴(yán)重危害民眾健康和公共安全的犯罪和損害社會(huì)利益和公共福利的犯罪，也是將其作為危害生態(tài)環(huán)境的犯罪?！薄?8〕同前引 〔14〕，第67頁。

（二）我國環(huán)境犯罪類型化的應(yīng)然趨向

每種環(huán)境犯罪都有其自己的構(gòu)成條件和懲治手段，如果僅僅對其歸納其屬于哪一個(gè)大類，并只規(guī)定構(gòu)成行為犯或?qū)嵑Ψ笗r(shí)才構(gòu)成犯罪，那我國的環(huán)境犯罪的規(guī)定就明顯有漏洞，會(huì)阻礙環(huán)境犯罪類型化的發(fā)展和環(huán)境的保護(hù)。鑒于我國環(huán)境犯罪類型化的存在缺陷，筆者認(rèn)為，我國環(huán)境犯罪類型化的發(fā)展方向應(yīng)該包含以下幾點(diǎn)：

1．完善環(huán)境犯罪所涵蓋的危害環(huán)境資源的行為模式。我國環(huán)境犯罪的立法由于時(shí)代的變遷和環(huán)境犯罪類型的多元化，上文已經(jīng)闡述我國環(huán)境犯罪立法已存在不足和缺陷，對危害環(huán)境資源的行為模式不能全部涵蓋進(jìn)去。由于危害環(huán)境資源的行為模式展現(xiàn)的多元化，我國環(huán)境刑事立法應(yīng)該適當(dāng)擴(kuò)大危害生態(tài)環(huán)境的行為類型，并進(jìn)行類型化的分析具有現(xiàn)實(shí)的意義。其能完善我國環(huán)境犯罪的立法體系，使之條理清楚，排除因經(jīng)濟(jì)發(fā)展所容許的對環(huán)境造成風(fēng)險(xiǎn)的合理的行為。

2．增加關(guān)于環(huán)境犯罪危險(xiǎn)犯的規(guī)定。上文闡述我國的環(huán)境犯罪立法相較于國外還沒有規(guī)定危險(xiǎn)犯，不利于對環(huán)境的保護(hù)，缺乏前瞻性和社會(huì)適應(yīng)性。在環(huán)境犯罪立法中規(guī)定危險(xiǎn)犯具有合理性，其一是遵循環(huán)境犯罪立法的邏輯性；其二有利于環(huán)境刑事司法，節(jié)省司法資源提高司法效率。水污染犯罪危險(xiǎn)犯就是很好的例證，因?yàn)樗廴痉缸锏囊蚬P(guān)系查清存在一定的難度，而且危害結(jié)果具有潛伏性、持續(xù)性的特點(diǎn)。若如要求侵害結(jié)果出現(xiàn)，那么其行為與結(jié)果可能存在時(shí)空隔離，不利于取證和查清因果關(guān)系，反之則可避免這些困難。這樣不僅提高了司法效率，而且有效的預(yù)防了犯罪結(jié)果的出現(xiàn)。

3．加強(qiáng)環(huán)境法益的保護(hù)。我國傳統(tǒng)的刑法是以人的利益是否受損作為立案標(biāo)準(zhǔn)的。“在這種情況下，刑法只是在防止環(huán)境危害人類健康與生命方面具有保護(hù)作用，也就是說，環(huán)境刑法的保護(hù)是以不特定多數(shù)人的生命與健康及與之聯(lián)系的生活環(huán)境為保護(hù)法益?！薄?9〕杜澎：《破壞環(huán)境資源犯罪研究》，中國方正出版社2000年版，第34頁。在現(xiàn)今環(huán)境問題日益多元化和嚴(yán)重化的實(shí)際背景下，我國環(huán)境刑法不僅要關(guān)注對人利益的保護(hù)，也要更多的凸顯出對生態(tài)利益和環(huán)境資源的保護(hù)。不能沿用以往的 “人類中心主義”態(tài)度，要用可持續(xù)發(fā)展的眼光來保護(hù)生態(tài)資源，更多的關(guān)注于生態(tài)法益的保護(hù)。

四、水污染犯罪危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”之判定

對于排污行為導(dǎo)致的水資源污染而言，其并非全都會(huì)構(gòu)成犯罪，這里存在一個(gè) “危險(xiǎn)狀態(tài)”界定的問題。因此對水污染犯罪危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的界定是處罰危險(xiǎn)犯時(shí)最為關(guān)鍵的問題，涉及到對違法排污行為造成水資源污染罪與非罪的界限，區(qū)分其行為是行政責(zé)任還是刑事責(zé)任至關(guān)要點(diǎn)。對水污染犯罪危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的界定實(shí)質(zhì)就是經(jīng)濟(jì)發(fā)展的自由與刑罰規(guī)制之間張力的控制，如果危險(xiǎn)標(biāo)準(zhǔn)太嚴(yán)格就會(huì)限制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展程度，標(biāo)準(zhǔn)太模糊就不利于水資源的保護(hù)。

（一）水污染犯罪危險(xiǎn)犯的類型判定

在界定水污染犯罪危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”之前，我們首先要解決的是水污染犯罪危險(xiǎn)犯是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯的問題。因?yàn)榫途唧w危險(xiǎn)犯和抽象危險(xiǎn)犯而言，兩者之間的 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的界定標(biāo)準(zhǔn)是不同的?！熬唧w危險(xiǎn)犯危險(xiǎn)的內(nèi)容由法律具體加以規(guī)定，而且需要依法加以判斷?！薄?0〕王志祥：《危險(xiǎn)犯研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第202頁?！俺橄蟮奈ｋU(xiǎn)犯的認(rèn)定依托于立法推定，通過證明危險(xiǎn)性行為的存在而推定出抽象的危險(xiǎn)?！薄?1〕陳京春：《抽象危險(xiǎn)犯的概念詮釋與風(fēng)險(xiǎn)防控》，載 《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)）2014年第3期。

那么水污染犯罪危險(xiǎn)犯是具體危險(xiǎn)犯還是抽象危險(xiǎn)犯呢？筆者通過研究發(fā)現(xiàn)，水污染危險(xiǎn)犯作為抽象危險(xiǎn)犯存在詰難。第一，其可能會(huì)與行為犯產(chǎn)生混淆。“行為犯是指以法定的犯罪行為的完成作為既遂標(biāo)志的犯罪?！薄?2〕高銘暄、馬克昌：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社2000年版，150頁。對照我國刑法理論界對抽象危險(xiǎn)犯 “抽象危險(xiǎn)”的解釋，其可能造成抽象危險(xiǎn)犯的抽象危險(xiǎn)結(jié)果與行為犯可能造成的結(jié)果相同，兩者之間的判斷會(huì)產(chǎn)生混淆。第二，“抽象危險(xiǎn)”無法確定，會(huì)造成實(shí)踐中的困境。水污染犯罪的危害結(jié)果具有潛伏性和不確定性的特點(diǎn)，污染行為和危害結(jié)果之間可能存在時(shí)空隔離。且不同的危害行為會(huì)產(chǎn)生不同的危害后果。由此可見，對于危害行為會(huì)產(chǎn)生何種危害后果、何時(shí)產(chǎn)生等，都無法準(zhǔn)確的判斷。因此，在司法實(shí)踐中，無法制定一個(gè)確定性的標(biāo)準(zhǔn)來描述何為 “抽象危險(xiǎn)”。由于抽象危險(xiǎn)犯存在理論和實(shí)踐中的詰難，因此筆者認(rèn)為，水資源犯罪危險(xiǎn)犯是具體危險(xiǎn)犯。

水污染犯罪具體危險(xiǎn)犯來源于一般刑法的風(fēng)險(xiǎn)思想和風(fēng)險(xiǎn)升高理論?！霸摲N理論認(rèn)為，危險(xiǎn)行為具有一定的風(fēng)險(xiǎn)，但此風(fēng)險(xiǎn)是否被容許應(yīng)當(dāng)由其社會(huì)有益性所決定，行為人所實(shí)施的行為對社會(huì)生活具有價(jià)值和有用性的，其所容許的風(fēng)險(xiǎn)亦相對提高，容許的風(fēng)險(xiǎn)提高，則行為人所負(fù)的注意義務(wù)自然也要提高；容許的風(fēng)險(xiǎn)提高，則行為人實(shí)施該危險(xiǎn)行為時(shí)，應(yīng)為必要的注意、管制、監(jiān)視等措施，用以排除可能發(fā)生的危險(xiǎn)，或?qū)⑽ｋU(xiǎn)局限于一定范圍內(nèi)。如果危險(xiǎn)加大，超出了可容許的范圍，則應(yīng)受刑法責(zé)難?！薄?3〕同前引 〔14〕，第285—286頁。這個(gè)容許的程度的邊界也就構(gòu)成 “危險(xiǎn)狀態(tài)”判斷的標(biāo)尺。

（二）水污染犯罪具體危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的判定

1．我國對具體危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的判定方法。我國學(xué)界對具體危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的判定方法主要有：第一，綜合判斷說。“其認(rèn)為應(yīng)從行為屬性、行為手段、行為對象、行為程度、實(shí)害結(jié)果發(fā)生的可能性等方面綜合判斷”〔24〕同前引 〔20〕，第69頁。；“或從行為的時(shí)間、地點(diǎn)、環(huán)境、手段等方面具體判斷”〔25〕周光權(quán)：《刑法各論》，中國人民大學(xué)出版社2008年版，第221頁。。然而，綜合判斷說在實(shí)踐中沒有一個(gè)可行的具體的方法來操作；第二，客觀危險(xiǎn)說?！捌湔J(rèn)為應(yīng)該以客觀存在的事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，站在行為時(shí)判斷危險(xiǎn)的有無?！薄?6〕張明楷：《刑法學(xué)》，法律出版社2011年版，第334頁。但是，客觀危險(xiǎn)說都是一次性判斷，難以得出有無具體危險(xiǎn)的結(jié)論；而且，對所有的客觀事實(shí)進(jìn)行判斷時(shí)，如果不對客觀事實(shí)進(jìn)行一定的抽象，則結(jié)論只能是 “侵害結(jié)果沒有發(fā)生就沒有危險(xiǎn)，侵害結(jié)果發(fā)生了就有危險(xiǎn)”?！?7〕歐陽本祺：《論刑法上的具體危險(xiǎn)的判斷》，載 《環(huán)球法律評(píng)論》2012年第6期。

2．基于德國 “偶然性”方法的思考。德國對具體危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”即具體危險(xiǎn)的判定采取的是 “偶然性”方法：“具體危險(xiǎn)是行為導(dǎo)致的一種危急狀態(tài)，這種危急狀態(tài) ‘如此強(qiáng)烈地?fù)p害了一個(gè)確定個(gè)人的安全，以至于這種法益是否受到損害或者是否沒有受到損害都還只能取決于偶然事件’。”〔28〕［德］克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第276頁。雖然德國學(xué)者對于在偶然性因素的把握上有不同的觀點(diǎn)，但是其有著兩個(gè)公認(rèn)的判定具體危險(xiǎn)的條件：“第一，一個(gè)構(gòu)成行為的對象必須存在過一次，并且在這個(gè)危險(xiǎn)的作用范圍之內(nèi)出現(xiàn)；第二，這個(gè)被指控的行為創(chuàng)設(shè)了對這個(gè)構(gòu)成行為對象的一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)。”〔29〕同前引 〔28〕，第276頁。對于第二個(gè)要件 “創(chuàng)設(shè)了一種容易發(fā)生侵害的危險(xiǎn)”通常從兩個(gè)階段進(jìn)行判斷：“第一階段，以行為時(shí)客觀存在的所有事實(shí)為基礎(chǔ)，以科學(xué)的因果法則為標(biāo)準(zhǔn)，判斷行為是否具有導(dǎo)致侵害結(jié)果發(fā)生的緊迫性。第二階段，對阻止結(jié)果發(fā)生的救助因素進(jìn)行考察，判斷該救助因素的出現(xiàn)是否 ‘偶然’；而對 ‘偶然’的判斷，理論與實(shí)踐現(xiàn)在多采一般人標(biāo)準(zhǔn)，而不是科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)?！薄?0〕同前引 〔27〕，第75頁。

水污染犯罪 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的界定是個(gè)復(fù)雜的問題，我國學(xué)界上述對 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的確立標(biāo)準(zhǔn)是在不同的立場上提出的不同理解，不同的具體危險(xiǎn)犯的 “危險(xiǎn)狀態(tài)”也不盡相同，要厘定一個(gè)統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)存在一定的難處。水污染犯罪危險(xiǎn)犯的 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的確立標(biāo)準(zhǔn)也不同于其他的危險(xiǎn)犯的 “危險(xiǎn)狀態(tài)”確立標(biāo)準(zhǔn)。筆者認(rèn)為可以借鑒德國的 “偶然性說”并通過 “事實(shí)判斷”和 “價(jià)值判斷”兩個(gè)方面來綜合界定水污染犯罪危險(xiǎn)犯 “危險(xiǎn)狀態(tài)”：

（1）事實(shí)判斷。首先，要確定是否有污染行為的存在。污染行為是導(dǎo)致 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的原因，沒有污染行為就不可能有 “危險(xiǎn)狀態(tài)”的出現(xiàn)。其次要甄別污染行為是否是違法行為。就向水體排污行為來說，其行為當(dāng)然具有危險(xiǎn)，是污染行為。但是是否都是違法行為，就要區(qū)別進(jìn)行判斷。上文也提過，在有合法的行政許可前提下向水體排放污染物，沒有超過許可的標(biāo)準(zhǔn)，也沒有對水體造成嚴(yán)重的污染威脅，其行為雖然是污染行為，具有危險(xiǎn)性，但是在可容忍的范圍之內(nèi)，不能構(gòu)成違法，是合法行為。最后，量化排污行為的社會(huì)危害性，即其是否具有能夠?qū)е虑趾Y(jié)果發(fā)生的緊迫性。“在判斷排污行為的社會(huì)危害性方面要依據(jù)科學(xué)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有發(fā)生的事就是不能發(fā)生的事，沒有導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的行為就是對具體的法益沒有危害的行為，將其規(guī)定為犯罪是違反科學(xué)規(guī)則的，也就是違反法的價(jià)值的?！薄?1〕舒洪水：《危險(xiǎn)犯中危險(xiǎn)狀態(tài)的判斷》，載 《法律科學(xué)》（西北政法大學(xué)學(xué)報(bào)），2012年第30期。

（2）價(jià)值判斷。在對排污行為進(jìn)行事實(shí)判斷后，如若其可能使水資源造成污染結(jié)果發(fā)生的緊迫性，接下來要通過價(jià)值判斷考察阻止侵害結(jié)果發(fā)生的救助因素的出現(xiàn)是否具有可信賴性?！靶谭ㄒ?guī)范作為社會(huì)規(guī)范，并非僅僅從自然的角度來確認(rèn)事實(shí)，更要對事實(shí)做出價(jià)值評(píng)判，以便通過規(guī)則的設(shè)定來確認(rèn)或者引導(dǎo)國民的行為，以形成社會(huì)秩序?！薄?2〕同前引 〔31〕，第110頁。對阻止侵害結(jié)果發(fā)生的救助因素判斷應(yīng)以一般人的標(biāo)準(zhǔn)來進(jìn)行。如果一般人認(rèn)為有救助因素的出現(xiàn)能夠防止水污染危害結(jié)果的發(fā)生，比如，企業(yè)引進(jìn)了污水處理設(shè)備減少了排污量，則具體的 “危險(xiǎn)狀態(tài)”就不存在。相反，如若一般人認(rèn)為救助因素不可能出現(xiàn)，或出現(xiàn)不具有信賴性，則 “危險(xiǎn)狀態(tài)”就存在。

五、結(jié)語

當(dāng)前的中國水環(huán)境現(xiàn)狀不容樂觀，處于轉(zhuǎn)型期的中國環(huán)境刑法必須做出對水環(huán)境傾向性的保護(hù)措施，對傳統(tǒng)的 “個(gè)人中心主義”做出修正，應(yīng)更加注重水環(huán)境生態(tài)法益的保護(hù)。水污染犯罪危險(xiǎn)犯的環(huán)境犯罪立法能夠彌補(bǔ)只懲罰結(jié)果犯所造成的對水資源產(chǎn)生嚴(yán)重污染后所面臨的取證和治理困難，能夠有效的發(fā)揮環(huán)境刑法所應(yīng)具備的預(yù)防性和前瞻性，符合轉(zhuǎn)型期的中國環(huán)境刑法發(fā)展的應(yīng)然方向，并且其使我國環(huán)境犯罪類型更加具體和更具可操作性。