田勇軍

《行政訴訟法》中“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”之理論分析

田勇軍

“被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴”制度并沒有隨著其被明確寫入我國 《行政訴訟法》而終止人們的爭(zhēng)議。出庭應(yīng)訴行為屬于權(quán)利之性質(zhì)決定了其具有可自由處分屬性；訴權(quán)平等原則要求對(duì)于行政主體出庭應(yīng)訴權(quán)，法院應(yīng)該是保護(hù)而不是限制；司法權(quán)監(jiān)督行政的有限性決定了其對(duì)行政權(quán)的監(jiān)督要有邊界，不能審查行政內(nèi)部的日常自我管理行為；當(dāng)前我國司法實(shí)踐中，司法干涉行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴事項(xiàng)仍面臨諸多困境。不能以暫時(shí)的效果來評(píng)價(jià)制度的合理與否，不能將行政機(jī)關(guān)首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制之管理方式等同于凡事必須負(fù)責(zé)人親躬。行政訴訟法對(duì)于訴訟參與雙方的平衡是通過有針對(duì)性的對(duì)訴訟地位以及舉證規(guī)則的調(diào)整，而不是程序性的權(quán)利義務(wù)之不對(duì)等。

起訴權(quán) 訴訟權(quán)利 訴訟地位平等 內(nèi)部管理行為

引言

近年來，在我國 “民告官”類案件中，行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴并非是一個(gè)新話題。自從2004年國務(wù)院 《全面推進(jìn)依法行政實(shí)施綱要》第28條要求行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中要積極應(yīng)訴、答辯以來，理論及實(shí)務(wù)界一直就該措施爭(zhēng)議不斷，蓋基本觀點(diǎn)有二：一種認(rèn)為，該制度的合法性、合理性和必要性值得商榷，〔1〕參見汪成紅：《行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制的合法性審視》，載 《江南大學(xué)學(xué)報(bào)》（人文社會(huì)科學(xué)版）2007年第6期；徐?。骸缎姓C(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的實(shí)踐與反思》，載 《長(zhǎng)沙鐵道學(xué)院學(xué)報(bào)》（社會(huì)科學(xué)版）2011年第4期；呂尚敏：《行政首長(zhǎng)應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴嗎？》，載 《行政法學(xué)研究》2009年第4期。要客觀、冷靜地對(duì)待。另一種觀點(diǎn)則是積極、樂觀地支持建立行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度。〔2〕參見黃學(xué)賢：《行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的機(jī)理分析與機(jī)制構(gòu)建》，載 《法治研究》，2012年第10期；章志遠(yuǎn)：《行政訴訟中的行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度研究》，載 《法學(xué)雜志》2013年第03期；江必新：《積極推進(jìn)行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人行政訴訟出庭應(yīng)訴工作》，載《人民法院報(bào)》2011年7月13日第5版。當(dāng)前，后一種觀點(diǎn)成為主流。在司法實(shí)踐中，則幾乎是一邊倒地積極倡導(dǎo)、宣傳和力推之，而且該制度在此前實(shí)踐中的效果也不錯(cuò)。2014年11月通過的《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡(jiǎn)稱 《行政訴訟法》）修訂案，對(duì)這項(xiàng)在實(shí)踐中已廣為探索的 “行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴”制度做了明確的規(guī)定。即 “被訴行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭”。力圖通過該項(xiàng)制度，改變行政訴訟面臨的一些困境，并進(jìn)一步推動(dòng)當(dāng)前的司法改革。實(shí)踐中，各地實(shí)施的方式也千秋各異，如黨委發(fā)文、政府自我規(guī)范、法院設(shè)定內(nèi)部實(shí)施細(xì)則等，也有黨委、政府和法院聯(lián)合推行的，更多的是沒有通過規(guī)范性文件，而是在實(shí)踐中探索自己的方法，例如，有些法院在向被告行政主體送達(dá)起訴書時(shí)一并送達(dá)首長(zhǎng)應(yīng)訴通知，有些法院通過向行政主體提出司法建議形式，有些法院甚至規(guī)定，行政首長(zhǎng)不應(yīng)訴就不開庭〔3〕這是筆者在參加貴州全省九個(gè)市州中級(jí)法院的行政庭庭長(zhǎng)座談會(huì)時(shí)，有部分法官介紹自己的成功經(jīng)驗(yàn)之一。等。這些措施被稱為當(dāng)前建設(shè)法治社會(huì)，推動(dòng)司法改革的 “抓手”、“助推器”、“牛鼻子”。但是，由于法律規(guī)定過于籠統(tǒng)，如沒有對(duì)負(fù)責(zé)人 “應(yīng)當(dāng)”出庭之 “應(yīng)當(dāng)”的標(biāo)準(zhǔn)或條件予以明確化，也沒有對(duì) “不能出庭的”之具體情況予以規(guī)定。因此，在現(xiàn)實(shí)中，很多法院是在 “摸著石頭過河”、“跟著感覺走”。法院在其中應(yīng)該扮演何種角色，其如何把握對(duì)該制度推行的力度和尺度？可否直接處分違法者，或是須依靠行政機(jī)關(guān)？這些問題尚沒有滿意的答案。故，寫入法律并非是理論研究的使命已經(jīng)完成，缺乏堅(jiān)實(shí)理論支撐的制度猶如失去指引航標(biāo)的航船。早期沒有對(duì)該理論進(jìn)行更為深入的分析，司法實(shí)踐促使我們必須回頭補(bǔ)課，對(duì)該制度中的一些根本理論問題進(jìn)行分析和梳理，以便從根本上找到符合法治理念及法的邏輯的解決之道。

一、出庭應(yīng)訴行為屬于 （訴訟）權(quán)利——具有可自由處分屬性

要判斷司法權(quán)是否應(yīng)當(dāng)審查行政主體之選派出庭應(yīng)訴人員事項(xiàng)，首先要明確該事項(xiàng)的 （權(quán)利或義務(wù)）屬性，即其究竟是屬于被訴行政主體的一項(xiàng)訴訟權(quán)利，還是必須履行的義務(wù)。如果是前者，則基于權(quán)利的可處分性當(dāng)然要排除于司法審查之外，如果是后者，方有必要進(jìn)一步探究司法審查的深度，司法審查不能限制訴訟當(dāng)事人的權(quán)利。

從法律的角度來看，社會(huì)主體之間的關(guān)系可以簡(jiǎn)化為權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但對(duì)于權(quán)利義務(wù)的準(zhǔn)確定義是一件讓人大傷腦筋的事情。費(fèi)因伯格認(rèn)為，給權(quán)利下一個(gè) “正規(guī)的定義”是不可能的，應(yīng)該把權(quán)利看作一個(gè) “簡(jiǎn)單的、不可定義、不可分析的原初概念”，〔4〕JodFeniberg：“The Nature and values of Rights”，journal of Vaule Inquiry，4（1970），pp．243一244．但基于理論研究的需要還必須定義之。有人認(rèn)為 “權(quán)利是為道德、法律或習(xí)俗所認(rèn)定為正當(dāng)?shù)睦?、主張、資格、力量或自由”，這其實(shí)是對(duì)權(quán)利屬性的綜合?；诓煌膬r(jià)值取向，人們對(duì)于權(quán)利有不同的認(rèn)識(shí)。權(quán)利和義務(wù)是一對(duì)相對(duì)概念，從比較普遍的觀點(diǎn)來看，權(quán)利具有主導(dǎo)性，義務(wù)具有受動(dòng)性，個(gè)體的權(quán)利具有對(duì)世的原初性和對(duì)其他個(gè)體的主導(dǎo)性。義務(wù)具有次生性，沒有無緣由的原初性義務(wù)，通常來說，權(quán)利的逾界行使侵害了他人利益所負(fù)擔(dān)之不利后果，就是義務(wù)。“權(quán)利主要體現(xiàn)為自決權(quán)、自由權(quán)、豁免權(quán)……”〔5〕夏勇：《權(quán)利哲學(xué)的基本問題》，載 《法學(xué)研究》2004年第3期。之特性，其中，自決權(quán)當(dāng)然包含選擇權(quán)，即不被強(qiáng)制做某事的權(quán)利。“個(gè)人權(quán)利是個(gè)人手中的政治王牌。當(dāng)由于某原因，一個(gè)集體目標(biāo)不足以證成可以否認(rèn)個(gè)人所希冀什么、享有什么和做什么時(shí)，或不足以證成可以強(qiáng)加于個(gè)人某些損失或損害時(shí)，個(gè)人便享有權(quán)利。”〔6〕Ronald Dworkin，Taking Rights Seriously，Introduction，Duck worth，1978，p．xi．此處的“個(gè)人”要做寬泛的理解，包括法人和其他組織，行政機(jī)關(guān)在訴訟程序中也是和普通訴訟主體 （即個(gè)體）具有同樣的訴訟地位。所以，“法無禁止即權(quán)利”，不能無緣無故的剝奪某個(gè)人的權(quán)利，也不能毫無緣由的強(qiáng)加于某人義務(wù)。在法律上，權(quán)利的剝奪或義務(wù)的加于都必須有法定的理由。

從訴訟制度的性質(zhì)而言，整個(gè)訴訟過程的目的在于查清當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利義務(wù)關(guān)系，訴訟程序具有工具性意義，由此決定了訴訟過程中當(dāng)事人更多的是享有參與訴訟的各項(xiàng)權(quán)利，其最大的義務(wù)是履行最終確定的司法裁判之內(nèi)容。在整個(gè)訴訟過程中，當(dāng)事人只要不主動(dòng)影響訴訟進(jìn)程，法院不應(yīng)處分當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利，不應(yīng)無緣由地強(qiáng)加其他程序性義務(wù)。一般說來，訴訟當(dāng)事人的義務(wù)主要有兩點(diǎn)，即①遵守訴訟秩序的義務(wù)；②履行生效法律文書的義務(wù)?！?〕張衛(wèi)平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第139頁。依張衛(wèi)平教授之觀點(diǎn)，公民在法律上的義務(wù)還包括 “依法行使訴訟權(quán)利的義務(wù)”，對(duì)此作者不敢茍同，這是在混淆權(quán)利和義務(wù)，故不予采納。對(duì)于遵守訴訟秩序的義務(wù)，我國 《行政訴訟法》第59條、《民事訴訟法》第110條、111條均明確規(guī)定了包括訴訟參與人在內(nèi)的所有主體不得擾亂法庭秩序、妨害訴訟之義務(wù)；至于履行生效法律文書義務(wù)，這是每個(gè)訴訟當(dāng)事人的當(dāng)然義務(wù)，也是整個(gè)訴訟過程的目的。除卻上述兩項(xiàng)義務(wù)之外，訴訟參加人不應(yīng)該再承擔(dān)其他義務(wù)?！?〕在我國 《民事訴訟法》第109條中，對(duì)于負(fù)有贍養(yǎng)、撫育、扶養(yǎng)義務(wù)和不到庭就無法查清案件事實(shí)的被告規(guī)定了出庭義務(wù)，這是基于原告和被告的特殊關(guān)系以及保護(hù)原告已較為確定的利益之需要。此時(shí)，訴訟程序的重心不是查清事實(shí)，因?yàn)槭聦?shí)基本清楚，更重要的是通過訴訟確定雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并保障被告的義務(wù)切實(shí)得到履行。這種特例在行政訴訟中不存在，因?yàn)槠渲兄桓嬉环綄俟ㄈ私M織，不會(huì)引發(fā)上述關(guān)系。那么，出庭應(yīng)訴是一項(xiàng)權(quán)利，還是義務(wù)？

在行政訴訟中，行政相對(duì)人作為原告具有起訴權(quán)并以此啟動(dòng)對(duì)行政行為的司法審查程序，但這只是說明被訴行政行為存在違法之可能性，是否違法必須等待司法審查的結(jié)果才能評(píng)判，行政行為被起訴至法院之后，相關(guān)的行政主體并不因此而減損任何權(quán)利。與相對(duì)人起訴權(quán)對(duì)應(yīng)的義務(wù)是審判權(quán)，義務(wù)主體是法院。作為訴訟武器對(duì)等的設(shè)置，與起訴人的訴權(quán)相呼應(yīng)，應(yīng)訴人理所應(yīng)當(dāng)被賦予應(yīng)訴之權(quán)利。之所以說應(yīng)訴是一種權(quán)利，是因?yàn)?，首先，在判決確定前，行政主體并無任何行為被確定為違法，故不能無緣由的被施予義務(wù)；其次，行政主體作為被告出庭應(yīng)訴除卻具有為自身利益之原因，也有幫助法院查清事實(shí)的客觀效果，如果訴訟各方均不予配合，則法院的審判權(quán)就失去了存在的意義，從這個(gè)意義上來說，司法權(quán)只能鼓勵(lì)各方積極參與訴訟，而不能對(duì)此予以強(qiáng)制；再者，司法具有被動(dòng)、中立、不告不理的謙抑本性，司法審判之機(jī)器的啟動(dòng)權(quán)不在于法院，法院的居間裁決應(yīng)該中立，不能厚此薄彼，對(duì)原告賦予起訴權(quán)，而對(duì)于被告卻強(qiáng)加于必須出庭的義務(wù)；司法的被動(dòng)性不僅要求司法不宜主動(dòng)啟動(dòng)審查權(quán)，還要求法院在審判過程中尊重當(dāng)事人的訴訟參與權(quán)，其既可以積極參與訴訟，也可以有選擇性的參與，又可以靈活地調(diào)整參與訴訟的投入成本和變換訴訟態(tài)度。法院只是根據(jù)雙方提供的證據(jù)，依法進(jìn)行裁判，哪怕是一方不予舉證，法院也不能直接處分該行為，而只能針對(duì)該行為的結(jié)果，即提供的證據(jù)之質(zhì)與量，依據(jù)證據(jù)規(guī)則進(jìn)行裁判。與起訴權(quán)一樣，出庭應(yīng)訴權(quán)所對(duì)應(yīng)的義務(wù)也是審判權(quán)，義務(wù)主體是審理法院。起訴權(quán)和應(yīng)訴權(quán)屬于當(dāng)事人訴訟權(quán)利的內(nèi)容之一，二者是相互對(duì)應(yīng)的，而非對(duì)立，〔9〕“對(duì)應(yīng)”是指一體系統(tǒng)中某一項(xiàng)在性質(zhì)、作用、位置或數(shù)量上跟另一系統(tǒng)中某一項(xiàng)的相當(dāng)，二者的存在是一種平衡、對(duì)稱，例如，左和右，上和下、前與后；“對(duì)立”則指處于矛盾統(tǒng)一體中的相互依存、相互斗爭(zhēng)的兩個(gè)方面，例如輸和贏、權(quán)利與義務(wù)。參見：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2014年版，第330頁。兩種權(quán)利均屬于潛在性權(quán)利，在行政相對(duì)人啟動(dòng)訴權(quán)并為法院所認(rèn)可后，則對(duì)應(yīng)行政機(jī)關(guān)的應(yīng)訴權(quán)隨即啟動(dòng)，因此，應(yīng)訴權(quán)具有被動(dòng)性和防御性。與此兩種訴訟權(quán)利相對(duì)應(yīng)的是法院的審判權(quán)，法院對(duì)此負(fù)有公平、公正裁判之義務(wù)。

訴訟權(quán)利是公民、法人或組織的一項(xiàng)基本的公法上之權(quán)利，沒有訴訟權(quán)利就不可能有訴訟制度，訴訟權(quán)利包括起訴權(quán)、應(yīng)訴權(quán)、答辯權(quán)、出庭權(quán)、質(zhì)證辯論權(quán)、上訴權(quán)、申訴權(quán)等一系列程序性權(quán)利，程序權(quán)利保障當(dāng)事人在訴訟中能夠充分地表達(dá)自己的意志、展示自己的證據(jù)、攻擊對(duì)方的證據(jù)。整個(gè)訴訟程序是為了給糾紛當(dāng)事人提供一個(gè)非暴力的、相對(duì)公平的、文明方式解決糾紛之平臺(tái)。在訴訟程序進(jìn)行過程中，爭(zhēng)議雙方的訴訟地位是對(duì)等的。假如一方有起訴權(quán)，而另一方就必須有義務(wù)去應(yīng)訴的話，那么如何避免起訴方故意拖累應(yīng)訴方，使其耗費(fèi)大量時(shí)間和精力于訴訟中之不義行為？

行政訴訟法是一個(gè)有機(jī)整體，各項(xiàng)制度之間具有相互的一致性和承接性，例如，我國行政訴訟法在2014年修訂中，因?yàn)樵谀康姆矫鎻U除了 “維護(hù)”行政機(jī)關(guān)依法行政之追求，在判決類型中就要相應(yīng)地廢除 “維持判決”和 “確認(rèn)合法或有效”判決?，F(xiàn)行 《行政訴訟法》雖然沒有從正面肯定行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的權(quán)利屬性，但是，從第58條的缺席判決規(guī)定可以推導(dǎo)出：對(duì)于行政主體不出庭應(yīng)訴，尚且沒有明確的制裁措施，何況是行政主體選派何人之事，司法審查更不應(yīng)過問。反過來，如果行政主體負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴是一項(xiàng)義務(wù)，那么，在其沒有派負(fù)責(zé)人出庭情況下，法院應(yīng)該依法拒絕非責(zé)任人的出庭，然后確定應(yīng)出庭的負(fù)責(zé)人，接下來就是要對(duì)拒絕出庭者采用司法拘傳措施，而不是缺席判決。由此可以推斷，對(duì)于被訴行政主體來說，出庭應(yīng)訴是一種權(quán)利。

當(dāng)前，在我國司法實(shí)踐中，法院向被告行政主體送達(dá) 《應(yīng)訴通知書》中，已經(jīng)明確告知當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，而且需列明內(nèi)容，包括：原告有起訴權(quán)、被告有應(yīng)訴權(quán)；有委托代理人進(jìn)行訴訟、申請(qǐng)回避、提供證據(jù)、舉證、質(zhì)證和陳述最后意見的權(quán)利；有閱卷、申請(qǐng)補(bǔ)正法庭筆錄和申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)利；原告有放棄訴訟請(qǐng)求權(quán)利；不服一審裁判，有提起上訴權(quán)利?！?0〕我國當(dāng)前的 《行政訴訟應(yīng)訴通知書》的內(nèi)容中，通常都有當(dāng)事人訴權(quán)內(nèi)容的告知。應(yīng)訴通知書格式參見：http：／／wenku．baidu．com／link？url＝ KJUTNbIuKsIdTHQ0Fpy3kcA9ZfHxTiXcsRtKY6k ＿yohSPKY53y10aKZJl3wVPYDLBinAK5xVbeG－ZOD9ebT1ouKAzA3Bxt8QCPKlRdslIeG．2015年8月16日訪問。其中，出庭應(yīng)訴權(quán)包括選擇是否出庭、選派何人出庭之權(quán)利。因?yàn)闄?quán)利具有自決性，當(dāng)事人可以選擇行使權(quán)利的方式，對(duì)于是否選派負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴是被告主體的權(quán)利，此項(xiàng)自決權(quán)不應(yīng)受到司法審查的限制。因此，行政主體出庭應(yīng)訴權(quán)不應(yīng)受到外部干預(yù)。

二、訴權(quán)平等原則——行政主體出庭應(yīng)訴權(quán)應(yīng)該保護(hù)而不是限制

凡事必有其因，行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度為什么近年來在我國被重視并獲得較快的發(fā)展，直至寫入法律？這是與我國當(dāng)前 “民告官”制度的司法環(huán)境及其引起的公眾認(rèn)知分不開的。1990年我國 《行政訴訟法》開始實(shí)施，“民告官”才算是被正式的納入了司法的軌道，實(shí)現(xiàn)了從無到有。但是，二十多年的實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在訴訟中難改傲慢的慣性，“不理睬、不應(yīng)訴、不執(zhí)行”現(xiàn)象屢見不鮮。公民告官不見官，法院裁判沒底氣，這與我國不斷發(fā)展的法治進(jìn)程顯得格外不協(xié)調(diào)，因此，矯正行政訴訟中官民不對(duì)等現(xiàn)象成為人們的共識(shí)。正是由于我國行政權(quán)的強(qiáng)大及其對(duì)待訴訟的不重視，人們不自覺的就希望起碼能在法庭上看到行政負(fù)責(zé)人，甚至有人認(rèn)為把負(fù)責(zé)人拉到被告席上就是一種勝利，對(duì)行政主體也算是一種 “羞辱”，比較解氣。而行政機(jī)關(guān)為了顯示對(duì)于依法行政的決心和勇氣，也不自覺的選擇該項(xiàng)制度為突破口。行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴是人們最能直觀感受得到的制度，所以，無論社會(huì)公眾、行政機(jī)關(guān)以及法院都不約而同的找到了這個(gè)切入點(diǎn)，行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴非常符合人們的心理期盼。

由于社會(huì)現(xiàn)實(shí)中行政機(jī)關(guān)處于強(qiáng)勢(shì)，行政相對(duì)人處于弱勢(shì)，行政訴訟法的目的被定位為：保障公民權(quán)利、監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。因此，為了平衡訴訟雙方當(dāng)事人的地位，就要施予被告更多的義務(wù)。在行政訴訟法中，訴訟制度的設(shè)計(jì)就如同一個(gè)蹺蹺板裝置，通過杠桿長(zhǎng)短的調(diào)整，以保證訴訟結(jié)果的公平。但是此杠桿的設(shè)置應(yīng)該符合訴訟的基本原理，不能為了迎合公眾情緒上的滿足而不顧及訴訟規(guī)律。應(yīng)該限于行政訴訟中雙方不平等的具體方面，有針對(duì)性、有尺度地調(diào)整行政主體的優(yōu)勢(shì)地位。首先，與相對(duì)人相比，行政主體最大的強(qiáng)勢(shì)體現(xiàn)在其是具有國家做后盾的強(qiáng)制性公權(quán)，所以，在行政訴訟制度中，行政主體只做被告，不能做原告，也就是只能 “民告官”，不能 “官告民”，而且一旦進(jìn)入訴訟程序行政主體就被貼上了 “被告”的標(biāo)簽，其身份變成了被告，并且其強(qiáng)制性公權(quán)力在整個(gè)訴訟程序中被 “凍結(jié)”，不能使用，行政機(jī)關(guān)就相當(dāng)于普通的社會(huì)組織，且在整個(gè)訴訟過程中必須聽從法院的安排。其次，將審理對(duì)象確定為 “行政行為的合法性”，法院只審查行政行為的合法性，相對(duì)人是否違法只是作為證明行政行為存在的證據(jù)。再者，行政機(jī)關(guān)必須在法定的舉證時(shí)限內(nèi)，向法院提交其行政行為合法的證據(jù)，否則就要承擔(dān)舉證不能之不利后果。再者，由于行政主體距離證據(jù)更近，且其使用國家資源進(jìn)行舉證的能力強(qiáng)于相對(duì)人，因此，行政訴訟的舉證規(guī)則規(guī)定被告承擔(dān)主要舉證責(zé)任（俗稱舉證責(zé)任倒置），以此來平衡其與相對(duì)人在舉證能力上的差距。

由上述可以看出，這些對(duì)于行政主體不利的制度設(shè)計(jì)都是有針對(duì)性的，除此之外，行政主體和行政相對(duì)人具有平等的訴訟權(quán)利，而行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度只是為了迎合人們的心理需求，對(duì)其進(jìn)行司法審查并不具有合理性。在行政訴訟的程序性權(quán)利方面，被告和原告不應(yīng)有任何的差別，除了原告啟動(dòng)訴訟的權(quán)利叫做起訴權(quán)，被告應(yīng)訴的權(quán)利被稱作應(yīng)訴權(quán)，在隨后參加庭審、舉證、質(zhì)證、上訴、再審申訴等權(quán)利方面，二者沒有任何的區(qū)別。因此，在訴訟過程中，糾紛當(dāng)事人的訴訟地位是平等的，如果把被告的應(yīng)訴作為一項(xiàng)必須的義務(wù)，既有悖于訴訟平等原則，也不符合 “不能無故加于義務(wù)”的正當(dāng)性。

行政訴訟脫胎于民事訴訟，從與民事訴訟的比較中也可以看出，除卻在 “原、被告身份固定；舉證責(zé)任分配；審判對(duì)象”等三方面有差異外，二者并無任何不同。在英美法系中，行政糾紛沒有采用獨(dú)立的行政訴訟程序，依然采用民事訴訟程序就說明了二者在訴訟程序方面并無質(zhì)的差別。訴訟地位平等是訴訟制度中武器對(duì)等原則的基本要求。我國民事訴訟法第2條明確規(guī)定，“中華人民共和國民事訴訟法的任務(wù)，是保護(hù)當(dāng)事人行使訴訟權(quán)利，……”，說明在訴訟過程中，審判權(quán)在實(shí)現(xiàn)查明爭(zhēng)議事實(shí)、裁斷糾紛任務(wù)的同時(shí)，也要保障公民在此過程中所享有的各項(xiàng)訴訟權(quán)利。不能為了追求結(jié)果的公正而造成對(duì)程序權(quán)利之侵害。同時(shí)，民事訴訟法第8條規(guī)定 “民事訴訟當(dāng)事人有平等的訴訟權(quán)利。人民法院審理民事案件，應(yīng)當(dāng)保障和便利當(dāng)事人行使訴訟”，行政訴訟法第8條也規(guī)定，“當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等”。因此，在行政訴訟中，訴訟雙方當(dāng)事人的訴訟權(quán)利是平等的，對(duì)應(yīng)于原告的起訴權(quán)，被告的應(yīng)訴權(quán)同樣應(yīng)該受到尊重和保護(hù)。在被告應(yīng)訴權(quán)內(nèi)容中，行政機(jī)關(guān)選派應(yīng)訴人是其中應(yīng)有之義，法院應(yīng)該尊重行政機(jī)關(guān)的自主選擇權(quán)。

基于訴訟法律地位平等原則的要求，無論對(duì)于民事訴訟雙方當(dāng)事人，還是對(duì)于行政訴訟原告，并沒有哪些法律對(duì)其選派出庭應(yīng)訴者之事項(xiàng)作出限制，如果有規(guī)定，也是在訴訟資格不明確或無監(jiān)護(hù)人愿意出庭情況下，而這種規(guī)定并不是對(duì)當(dāng)事人的限制，反而是對(duì)其訴權(quán)的保護(hù)，〔11〕例如，在我國 《民法》第二章中，對(duì)于公民的民事權(quán)利能力和民事行為能力、監(jiān)護(hù)、宣告失蹤或死亡等情況，以及個(gè)體工商戶、農(nóng)村承包經(jīng)營戶及個(gè)人合伙等主體訴訟權(quán)利的規(guī)定，均是從保護(hù)其合法行使訴權(quán)的角度出發(fā)，而不是限制其權(quán)利及其行使的方式。是確保當(dāng)事人因?yàn)榭陀^原因無法親自行使訴權(quán)時(shí)的保護(hù)措施。因此，在行政訴訟中，對(duì)行政主體出庭應(yīng)訴權(quán)不應(yīng)限制，相反，應(yīng)該尊重和保護(hù)。

三、司法權(quán)監(jiān)督行政的有限性——行政內(nèi)部管理自治

一個(gè)政治發(fā)展成熟的社會(huì)，其公權(quán)力基本上是由立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)構(gòu)成，這已經(jīng)成為文明社會(huì)的基本選擇和共識(shí)。此三種權(quán)力性質(zhì)不同，功能也有別。立法權(quán)以充分匯聚和表達(dá)民意為己任，追求民主和參與，行政權(quán)以忠實(shí)執(zhí)法、提供高效管理和服務(wù)為目的，司法權(quán)以公平、公正裁判為追求。此三種權(quán)力的不同性質(zhì)決定了其功能各異，“舟行于水，車行于陸，各限其用”，〔12〕孔子：《論語全書》，思覆譯注，中國華僑出版社2013年，第416頁。任何一種制度的功能都是有限的，如果不顧及事物的性質(zhì)，不按照事物固有的功能進(jìn)行制度設(shè)計(jì)，必將因違背社會(huì)規(guī)律而受到制裁。因此，三權(quán)在配合與制衡的過程中，均有其界限，不能僭越。從性質(zhì)上來說，司法權(quán)是一種裁判權(quán)，“裁”就是一刀兩斷地解決，“判”就是對(duì)事物作出是非黑白的評(píng)價(jià)和判斷?！?3〕［日］兼子一：《裁判法》，有斐閣1956年版，第7頁，轉(zhuǎn)引自胡夏冰：《司法權(quán)：性質(zhì)與構(gòu)成的分析》，人民法院出版社2003年版，第198頁。司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的過程就是法官對(duì)于糾紛當(dāng)事人所主張的事實(shí)問題及相關(guān)法律問題作出具有效力的判斷的過程。司法即justice，亦有 “公正”之意，〔14〕《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》（第7版），商務(wù)印書館、牛津大學(xué)出版社2012年3月版，第1103頁。故司法即公正，司法追求公正，也代表著公正。從整體來說，司法權(quán)具有程序性，是為解決實(shí)體權(quán)利義務(wù)糾紛服務(wù)的，司法裁判只是為了查明并判斷實(shí)體權(quán)利義務(wù)之關(guān)系，并在此基礎(chǔ)上矯正被打破的實(shí)體權(quán)利和義務(wù)的關(guān)系。〔15〕不排除司法權(quán)在運(yùn)行過程中所產(chǎn)生的當(dāng)事人的程序性權(quán)利，但這些是少量的、從屬的。行政權(quán)是一種管理權(quán)、執(zhí)行權(quán)。行政即administrative，亦有管理之意?！?6〕同前引 〔14〕，《牛津高級(jí)英漢雙解詞典》第25頁。任何社會(huì)中都不存在不會(huì)違法的主體，行政主體也不例外，故，分權(quán)與制衡的憲政原則決定了司法權(quán)必須監(jiān)督行政權(quán)，法治發(fā)達(dá)國家基本上都設(shè)置了對(duì)行政權(quán)的司法審查制度。同時(shí)，考慮到行政權(quán)的特性，這種審查有監(jiān)督的時(shí)機(jī)、范圍和審查深度等限制條件。從時(shí)機(jī)上來說，司法監(jiān)督行政要遵循 “成熟原則”，即司法對(duì)于行政的審查，必須是該行政行為已經(jīng)在行政外部形成為一個(gè)適宜司法審查的狀態(tài)，且如果推遲可能會(huì)給當(dāng)事人造成困難；從范圍上來說，司法會(huì)排除那些不適宜其監(jiān)督的內(nèi)容，例如在我國 《行政訴訟法》第13條中所明列者；就司法審查的深度而言，其包括合法性審查和合理性審查，其中，合法性審查是主要內(nèi)容，對(duì)合理性 （即行政自由裁量權(quán)）的審查應(yīng)較為謹(jǐn)慎，我國 《行政訴訟法》中僅有第七十條 “（五）濫用職權(quán)的；（六）明顯不當(dāng)”等審查事項(xiàng)，而且在司法審判實(shí)踐中很少被法官所采用。總之，行政系統(tǒng)具有其自身的專業(yè)性，有其內(nèi)部糾錯(cuò)機(jī)制，而司法權(quán)因?qū)I(yè)知識(shí)所限，以及司法資源的有限性等，其對(duì)行政權(quán)審查的深度是有限的。

由上可知，司法權(quán)監(jiān)督行政權(quán)之范圍和深度有限，這是因受司法權(quán)的功能和行政權(quán)相對(duì)自治特性之制約，那么，在行政系統(tǒng)內(nèi)，行政主體選派出庭應(yīng)訴人員事項(xiàng)，是否屬于司法審查的范圍呢？欲厘清該問題，需先解決一個(gè)前提性問題，即被訴行政主體應(yīng)訴事項(xiàng)的另一種屬性——行政外部行為或內(nèi)部行為。

四、選派出庭人員是行政主體內(nèi)部事務(wù)安排權(quán)——不受司法審查

司法權(quán)對(duì)行政事務(wù)的審查，在廣義方面包括違憲審查和行政訴訟，狹義的僅指后者。在我國行政訴訟制度設(shè)計(jì)中，從司法權(quán)的角度來說，法院主要審查行政行為的合法性 （確切的說是不違法性）和有限的合理性 （即行政自由裁量）。從行政權(quán)的角度來看，行政行為內(nèi)容繁雜，包括：哪些應(yīng)當(dāng)納入司法審查、哪些是有限審查的，哪些是雖然侵犯他人利益但不宜審查的，哪些是不侵犯別人權(quán)利也不應(yīng)進(jìn)行司法審查的等。一個(gè)行政行為的可受司法審查性，一般須具備三個(gè)要素：1．須是擁有行政管理職權(quán)的機(jī)關(guān)、組織或個(gè)人實(shí)施，這一條件排除了立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)、軍事機(jī)關(guān)以及其他不擁有行政管理組織的行為。2．須是與行使行政職權(quán)有關(guān)的行為。3．須是對(duì)公民、法人、其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響的行為?！薄?7〕應(yīng)松年袁曙宏：《走向法治政府：依法行政理論研究與實(shí)證調(diào)查》，法律出版社2001年版，第346－347頁。以內(nèi)部行政行為為樣本，我們可依此條件來檢驗(yàn)其是否可受司法審查。內(nèi)部行政行為通常包括內(nèi)部決定、內(nèi)部處分行為，以及最常見的日常管理行為。其中，內(nèi)部決定如果涉及內(nèi)部人利益，可能會(huì)變成內(nèi)部處分行為，我國 《行政訴訟法》第13條第 （三）明確將該種情形排除于司法審查之外。若內(nèi)部決定行為涉及對(duì)外部人利益的處分，則有可能外化為外部行政行為從而變得可訴。行政日常管理行為，也是行政主體依職權(quán)作出的行為，由于這些行為不對(duì)公民、法人其他組織權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際影響，故不符合司法審查之要件。

之所以行政機(jī)關(guān)日常管理行為不受司法審查，是因?yàn)槠湟跃S持行政機(jī)關(guān)正常運(yùn)作為目的，不以影響或者改變他人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系為目的，其具有過程性、程序性、工具性和非結(jié)果性的特點(diǎn)。如果把一個(gè)行政機(jī)關(guān)整體比作一個(gè)人的話，那么個(gè)人的行為就相當(dāng)于整個(gè)行政機(jī)關(guān)的行為，而行政內(nèi)部的日常管理行為就相當(dāng)于一個(gè)人正常的進(jìn)食、睡覺、身體活動(dòng) （如站、走、坐、思考）等，這是為了維持其物理性客體的正常運(yùn)轉(zhuǎn)。行政之日常管理行為紛繁復(fù)雜，如通知開會(huì)、文件歸檔、財(cái)務(wù)統(tǒng)計(jì)、登記造冊(cè)、工作安排等。這些行為主觀上不具有故意或過失的心態(tài)，客觀上也不會(huì)對(duì)外界之利益產(chǎn)生影響。如果我們一定要說這些行為存在間接的影響他人利益之可能，也只是作為工具服務(wù)于行政主體的能夠影響他人利益的行政行為，此時(shí)，司法審查的對(duì)象仍然是此后的行政行為，日常管理工作已經(jīng)被該行政行為所覆蓋或吸收。

從訴訟權(quán)利的角度，我們認(rèn)為行政訴訟中被告選派出庭人員是一項(xiàng)訴訟權(quán)利，屬于應(yīng)訴權(quán)的內(nèi)容。而從行政權(quán)的性質(zhì)角度，我們可以把其看作是一項(xiàng)行政內(nèi)部日常管理行為，因?yàn)槠渫耆蟽?nèi)部行為的特征。行政主體接到法院 《應(yīng)訴通知書》，從中了解具體爭(zhēng)議事項(xiàng)內(nèi)容，然后就會(huì)對(duì)案件作出內(nèi)心評(píng)估，從而決定是否應(yīng)訴或派誰出庭應(yīng)訴等事項(xiàng)。首先，應(yīng)訴 “通知書”只是信息的傳達(dá)、事項(xiàng)的告知，不是權(quán)利的剝奪，也不是義務(wù)的強(qiáng)加。否則，就不能叫做“通知”書。同時(shí)，通知書中也不應(yīng)有被告主體必須派內(nèi)部何種人員出庭應(yīng)訴之義務(wù)要求。當(dāng)然，法院可以根據(jù)案件需要，通過司法建議的形式對(duì)被告主體派何人 （通常是責(zé)任人）作出建議，但建議不具有強(qiáng)制性，也不屬于必須履行之義務(wù)。在有些應(yīng)訴通知書或傳票中，法院會(huì)告知當(dāng)事人如果不出庭可能會(huì)缺席判決，這間接地說明，法院既不能強(qiáng)制出庭，更不宜干涉派誰出庭。行政主體在接到法院的應(yīng)訴通知或傳票后，對(duì)于本單位是否出庭應(yīng)訴及派誰出庭應(yīng)訴，會(huì)根據(jù)內(nèi)部的日常管理程序予以安排，無論是由某個(gè)領(lǐng)導(dǎo)、某內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu) （如法制辦），還是工作人員做出選派決定，這都是單位的 “私事”，該項(xiàng)日常工作安排對(duì)審判主體，即法院，并無任何影響，因?yàn)槠渚娱g裁決，無利益摻入，只是依據(jù)雙方提供之證據(jù)及證據(jù)規(guī)則確定裁判結(jié)果。如果行政內(nèi)部所安排人員應(yīng)訴失當(dāng)，其出庭應(yīng)訴表現(xiàn)不佳，或因?yàn)樵V訟技術(shù)的原因而敗訴，這是被告主體的 “內(nèi)部事務(wù)”，其只要承擔(dān)敗訴后果，法院對(duì)此不宜干涉。反過來，即使訴訟中最后被訴行政機(jī)關(guān)勝訴，只要其內(nèi)部在安排出庭應(yīng)訴人員時(shí)違反了內(nèi)部相關(guān)規(guī)定，行政主體依然可以通過內(nèi)部處分追究相關(guān)人員的責(zé)任。只有行政主體不執(zhí)行確定裁判時(shí)，法院才能對(duì)行政主體進(jìn)行處分，且即使處分了責(zé)任人，也是因?yàn)槠洳宦男猩Р门兄?，而不是其委派?yīng)訴人員失當(dāng)之責(zé)任。所以，選派出庭人員是行政主體內(nèi)部事務(wù)安排權(quán)，不受司法審查。

反過來，假如對(duì)于行政內(nèi)部的日常管理行為都要進(jìn)行司法審查，那么，由此可以推演，還有哪種行政行為不能納入法院審查的范疇？行政機(jī)關(guān)還有何自我管理、自由裁量空間可言？行政機(jī)關(guān)還有何專業(yè)性可言？司法對(duì)于行政的審查還談什么 “成熟原則”呢？而且，如果這樣的話，行政權(quán)難免會(huì)變得極為僵化，不敢越雷池一步，甚至變成司法權(quán)手中的皮影，司法權(quán)也會(huì)因陷入對(duì)浩瀚的行政事務(wù)之審查而改變了其自身的性質(zhì)和職能，這是不可想象的。所以，司法審查必須止于行政內(nèi)部管理事務(wù)。

五、司法干涉行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴事項(xiàng)所面臨之困境

（一）理論上的難以自洽

一項(xiàng)制度的構(gòu)建，必有先行之理論作為支撐，我國行政訴訟法中規(guī)定行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，也是有其理論背景的。對(duì)此支持觀點(diǎn)大致有如下幾個(gè)方面：①及時(shí)有效化解行政爭(zhēng)議，維護(hù)司法權(quán)威和尊嚴(yán)，提高依法執(zhí)政水平?！?8〕于海波：《我國行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度研究》，安徽大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)2014年碩士論文，第15－16頁。②行政首長(zhǎng)是行政行為的 “知情者”、“決斷者”、“責(zé)任者”。〔19〕章志遠(yuǎn)：《行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度的理論基礎(chǔ)探析》，載 《人民法院報(bào)》，2012年4月25日 （第6版）。③迎合我國 《憲法》上的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制規(guī)定，即第86條規(guī)定：“國務(wù)院實(shí)行總理負(fù)責(zé)制。各部、各委員會(huì)實(shí)行部長(zhǎng)、主任負(fù)責(zé)制?！钡?05條規(guī)定：“地方各級(jí)人民政府實(shí)行省長(zhǎng)、市長(zhǎng)、縣長(zhǎng)、區(qū)長(zhǎng)、鄉(xiāng)長(zhǎng)、鎮(zhèn)長(zhǎng)負(fù)責(zé)制?！薄?0〕同前引〔19〕。④實(shí)踐中獲得了很好的效果，很多地方政府也作出相應(yīng)的規(guī)定，“目前，至少有超過153個(gè)地方相繼通過頒發(fā)規(guī)范性文件的形式推行行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度，該制度受到國務(wù)院和最高人民法院的高度認(rèn)可?！薄?1〕參見章志遠(yuǎn)、顧勤芳：《行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴立法面向問題研究》， 《學(xué)習(xí)論壇》2012年第10期。此數(shù)據(jù)是2012年統(tǒng)計(jì)的，可以預(yù)測(cè)，在2014年11月行政訴訟法修改中明確了行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度后，行政機(jī)關(guān)的相關(guān)規(guī)范文本必然會(huì)大幅度上升。

其實(shí)，這幾點(diǎn)理由都是經(jīng)不起推敲的：

在①和④中，所謂的及時(shí)有效化解行政爭(zhēng)議，實(shí)踐中的效果好。首先，這是一種由果推因的思維，以結(jié)果的好壞來評(píng)判制度的合理與否，不符合對(duì)司法制度檢驗(yàn)的規(guī)則。司法制度的設(shè)計(jì)必須具有理論的自洽性、前瞻性和全局性，不能是一廂情愿的假設(shè)和試點(diǎn)效果的放大。司法審判是一種規(guī)則，以公平、公正為最高追求，所以，化解行政糾紛不僅是要 “及時(shí)、有效”，更重要的是 “依法”，且所謂 “及時(shí)、有效”的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)具有不確定性。同時(shí)，有很多行政機(jī)關(guān)自行制定規(guī)范性文件推行此制度，恰恰說明了這是行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部事務(wù)，由行政機(jī)關(guān)自我規(guī)制比較合理，以此反證司法機(jī)關(guān)不應(yīng)干涉。反觀法院系統(tǒng)，只有在2015年4月 《最高人民法院關(guān)于適用 〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第5條對(duì)于 “行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人”，做了 “包括行政機(jī)關(guān)的正職和副職負(fù)責(zé)人”的說明，對(duì)于違反此規(guī)定者，與 《行政訴訟法》正文一樣，并無任何處分之舉措，其中第59條對(duì)于擾亂訴訟秩序之懲罰情形中，并無對(duì)被告派負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴不力甚至缺席有任何處罰。這也說明，司法裁判系統(tǒng)對(duì)于該項(xiàng)措施有可能是保持克制的態(tài)度，更有可能是無能為力。這也是制度缺乏理論支撐之必然現(xiàn)象。

理由②認(rèn)為，行政首長(zhǎng)是行政行為的 “知情者”、“決斷者”、“責(zé)任者”，但是，這與行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴沒有必然的因果關(guān)系。從理論上，行政首長(zhǎng)對(duì)于本單位的所有事項(xiàng)，都是 “知情者”、“決斷者”和 “責(zé)任者”，如果這樣推論，不僅僅是出庭應(yīng)訴事項(xiàng)，所有的行政活動(dòng)都需要負(fù)責(zé)人親臨才是最佳。而且，訴訟的專業(yè)性、程序化、對(duì)抗性要求參與者屬知曉相關(guān)法律制度和規(guī)則者，相比較而言，還有哪些人比具有專門知識(shí)的律師更為合適呢？常言道 “打官司就是打證據(jù)”，而且由于行政訴訟的證據(jù)規(guī)則、舉證責(zé)任和審判對(duì)象等不同于常人理解的民事訴訟，更需要參與訴訟的人不僅要知曉案情、還需熟悉和恰當(dāng)運(yùn)用各項(xiàng)訴訟權(quán)利。正因?yàn)樗痉ǖ墓耘c司法的專業(yè)化程度存在高度的勾連，因此許多西方國家的行政訴訟都實(shí)行律師強(qiáng)制代理制度?！?2〕如 《聯(lián)邦德國行政法院法》第67條第1款規(guī)定：“提出申請(qǐng)的參與人，必須委托律師或德國高校老師在聯(lián)邦行政法院及高等行政法院作為其全權(quán)代理人?！眳⒁?［德］平特納：《德國普通行政法》，朱林譯，中國政法大學(xué)出版社1999年版，第278頁。確切的說，首長(zhǎng)也未必總是 “知情者”，通常情況下，首長(zhǎng)不是行政行為的一線執(zhí)行者，而是通過間接的渠道，如聽取匯報(bào)才 “知情”的；首長(zhǎng)是 “決斷者”沒錯(cuò)，但是，這個(gè)決斷是有程序和制度的，不是一言堂，也不是簡(jiǎn)單地當(dāng)場(chǎng)拍板，行政決策通常是民主基礎(chǔ)上的集中；首長(zhǎng)是責(zé)任者，通常是指政治責(zé)任。如果行政首長(zhǎng)常常在法庭上基于訴訟形勢(shì)的變化，隨時(shí)作出 “協(xié)調(diào)”（其實(shí)就是實(shí)質(zhì)的調(diào)解），或者當(dāng)場(chǎng)作出承諾、決定，像某位首長(zhǎng)在庭審之后豪邁的放言，“回去整風(fēng)”〔23〕案例：鹽城某地工商局被告上法庭，開始是委托代理人出庭。幾次庭審下來，矛盾激化，工商局長(zhǎng)決定出庭應(yīng)訴。庭審中，他才得知事情原委，意識(shí)到是執(zhí)法人員行為過火，但委托代理人沒跟他說實(shí)話。局長(zhǎng)當(dāng)場(chǎng)賠禮道歉，滿足老百姓訴求，庭審后撂下一句話：“回去整風(fēng)！”參見：http：／／www．jsfy．gov．cn／mtjj／sjmt／2011．／05／17142553969．html．2015年8月25日訪問。，這種家長(zhǎng)式甚至山大王式的領(lǐng)導(dǎo)作風(fēng)，是違背行政管理規(guī)律的。還有人認(rèn)為：但凡行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴的 “民告官”案，大多不當(dāng)庭宣判，以調(diào)解結(jié)案，且有時(shí)收獲 “奇效”?！?4〕顧勤芳：《我國行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度研究》，載 《公法研究》2014年第1期，第87頁。我們都知道，在行政訴訟中，基于 “公權(quán)力不可讓渡”的原則，可供調(diào)解之案件種類極少。對(duì)被訴行政行為如果尚未作出合法與否的審理與判定就被調(diào)解結(jié)案了，那么，行政訴訟監(jiān)督行政之目的如何實(shí)現(xiàn)，調(diào)解背后是否有拿國家利益為行政主體的違法行為隱性買單之嫌，〔25〕所謂隱性買單，就是指沒有明確的法律文書對(duì)行政行為的違法或不當(dāng)作出定性。而是在 “協(xié)調(diào)”過程中，拿國家的利益 （主要是經(jīng)濟(jì)上的）換取行政相對(duì)人對(duì)行政訴訟案件的撤訴、息訴。所以，這種 “奇效”是以違背行政訴訟的基本理論和犧牲社會(huì)長(zhǎng)遠(yuǎn)利益換取的表面性療效。

理由③的觀點(diǎn)也經(jīng)不起推敲額。我國 《憲法》上的首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制規(guī)定，意在確定行政體系不同于立法權(quán)的委員會(huì)制度和司法權(quán)上合議制的責(zé)任形式，責(zé)任通常是由權(quán)力引起且其承擔(dān)方式受制于對(duì)應(yīng)的權(quán)力之性質(zhì)。因?yàn)樾姓到y(tǒng)是民主集中制的決策方式，所以，采用首長(zhǎng)負(fù)責(zé)制有利于行政效率。而首長(zhǎng)的負(fù)責(zé)與凡事必須由其親躬沒有必然的因果關(guān)系。如果這樣類推，則行政機(jī)關(guān)的所有外事活動(dòng)都要首長(zhǎng)出面，若此，行政管理會(huì)陷入一種很荒唐的局面。

（二）現(xiàn)實(shí)中面臨的困境

任何一項(xiàng)法律制度乃至每個(gè)法律條文的背后，都有理論作為支撐，凡是違背基本法理的制度在現(xiàn)實(shí)中必然會(huì)引起矛盾或造成不必要的成本增加甚至損害。當(dāng)前，行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度在現(xiàn)實(shí)中已經(jīng)被自覺不自覺的 “運(yùn)動(dòng)化”、“形式化”、“庸俗化”〔26〕章志遠(yuǎn)：《行政訴訟中的行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴制度研究》，載 《法學(xué)雜志》2013年第3期。了，并且出現(xiàn)了一些并非人們期盼的后果。其實(shí)，我國 《立法法》第9條規(guī)定明確了 “司法”制度屬于國家絕對(duì)保留事項(xiàng)，除法律有權(quán)制定規(guī)范外，其他任何機(jī)關(guān)都不能規(guī)定，〔27〕同前引〔24〕，第95頁。其初衷就是防止對(duì)司法制度的改動(dòng)過于隨意，沒有經(jīng)過充分的論證不要輕易 “上馬”。最高人民法院副院長(zhǎng)江必新大法官曾指出 “對(duì)于行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴”立法不應(yīng)做出硬性的百分比的要求和比較僵硬的規(guī)定。〔28〕江必新：《不會(huì)硬性規(guī)定行政首長(zhǎng)出庭應(yīng)訴》，http：／／news．xinhuanet．com／legal／2008－03／11／content＿7764905．htm．2015年8月5日訪問。

司法實(shí)踐中，有些地方法院甚至采取行政首長(zhǎng)不來就不開庭的措施，這不但侵犯了被告的訴訟權(quán)利，干涉了行政內(nèi)部事務(wù)，而且這種 “某人不來不能開席”的做法反而會(huì)進(jìn)一步提升行政首長(zhǎng)的家長(zhǎng)地位，在人們的心中強(qiáng)化了行政 “一把手”的重要性，不利于行政內(nèi)部的科學(xué)管理。而且，如果負(fù)責(zé)人出庭不出聲，或者出庭不配合，甚至耍家長(zhǎng)態(tài)度，蠻橫，是否法律還須進(jìn)一步規(guī)定負(fù)責(zé)人出庭后應(yīng)該如何表現(xiàn)？再進(jìn)一步，若對(duì)于出庭負(fù)責(zé)人的表現(xiàn)進(jìn)行考核，依據(jù)什么標(biāo)準(zhǔn)，總不能依據(jù)案件的輸贏或是否得到調(diào)解為標(biāo)準(zhǔn)吧！另外，對(duì)于違反出庭應(yīng)訴制度的責(zé)任者，應(yīng)該由誰作出處分？法院是不宜對(duì)其作出司法處分的，如果是采取拘傳措施，拘傳的前提是要確定具體責(zé)任人 （是負(fù)責(zé)安排出庭事項(xiàng)的領(lǐng)導(dǎo)、內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、還是被指派的出庭人員？），而這又要借助于行政機(jī)關(guān)協(xié)助方能確認(rèn)，說明法院對(duì)行政的監(jiān)督必須靠行政幫助才能進(jìn)行，這豈不是陷入了悖論？再者，如果對(duì)責(zé)任者由行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處分的話，是本機(jī)關(guān)、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)、還是公安機(jī)關(guān)？這都是在實(shí)踐種難以操作的。

因此，假如對(duì)違反該項(xiàng)規(guī)定的責(zé)任人進(jìn)行處分，法院充其量只能對(duì)其作出司法建議，〔29〕我國 《行政訴訟法》第62條第二款規(guī)定 “人民法院對(duì)被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以將被告拒不到庭或者中途退庭的情況予以公告，并可以向監(jiān)察機(jī)關(guān)或者被告的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)提出依法給予其主要負(fù)責(zé)人或者直接責(zé)任人員處分的司法建議?！痹摋l文中包含了兩個(gè)信息：一是針對(duì)的主體是 “拒不到庭或中途擅自退庭者”，而非針對(duì) “出庭應(yīng)訴是否為行政負(fù)責(zé)人”事項(xiàng)；其次是，通常來說 “公告”是一個(gè)項(xiàng)中性的行為，其并不具有懲罰性，但是，在此處，很顯然具有 “羞辱”之功效。由此，對(duì)于行政機(jī)關(guān)沒有派負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴事項(xiàng)，法院也不應(yīng)適用 “公告”處罰。當(dāng)然，這里并不禁止行政機(jī)關(guān)自我管理過程中適用 “公告”。最終能夠做出處分的仍然是行政機(jī)關(guān)。這種違反司法制度要靠行政主體來處罰的現(xiàn)象，使得法院成為了 “沒有牙齒的老虎”，出現(xiàn)了 “法院既要通過監(jiān)督行政應(yīng)訴行為應(yīng)提高司法威信，但有必須依靠行政機(jī)關(guān)支持”之悖論，“靠行政機(jī)關(guān)的支持來提升司法的獨(dú)立性和擺脫行政干預(yù)”之措施是無法實(shí)現(xiàn)當(dāng)前司法改革中落實(shí)司法獨(dú)立行使審判權(quán)，擺脫行政干預(yù)目的的。

其實(shí)，《行政訴訟法》中關(guān)于負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴的規(guī)定過于彈性，不具有拘束力，從其內(nèi)容“被訴行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)出庭應(yīng)訴。不能出庭的，應(yīng)當(dāng)委托行政機(jī)關(guān)相應(yīng)的工作人員出庭?！笨梢钥闯?，雖然規(guī)定了 “應(yīng)當(dāng)”但是，并沒有規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)臈l件，也沒有規(guī)定 “不能出庭的”條件。推行行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度，所有行政案件，無論簡(jiǎn)繁，均須有行政負(fù)責(zé)人出庭，既不現(xiàn)實(shí)亦無必要，但是如果設(shè)置出庭率的話，這個(gè)比例規(guī)定多少較為合理，由誰來定，如果是行政機(jī)關(guān)來定，各地是否會(huì)不一致？而且，出庭率由行政機(jī)關(guān)制定的話，這項(xiàng)制度其實(shí)又演化為了行政內(nèi)部的裁量，等于把該項(xiàng)行政訴訟制度變相 “掏空”，法院依然無法進(jìn)行監(jiān)督。如果法院非要對(duì)此進(jìn)行監(jiān)督的話，只能向被告機(jī)關(guān)或其上級(jí)機(jī)關(guān)進(jìn)行司法建議，但畢竟，建議不具有強(qiáng)制性，而且司法建議的內(nèi)容也要受到司法審查的深度之限制，例如，只能建議對(duì)有關(guān)責(zé)任人進(jìn)行行政處分，至于是黨紀(jì)處分、行政處分以及行政處分的種類和輕重，這是行政內(nèi)部事項(xiàng)，法院不宜過于具體化。

行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，必然帶來行政活動(dòng)成本的增加和一定行政資源的消耗。因?yàn)樨?fù)責(zé)人通常是本單位各項(xiàng)工作安排和管理的主力，如果整天疲于應(yīng)付訴訟，則必然會(huì)占用其對(duì)其他工作之時(shí)間和精力的投入。其次，負(fù)責(zé)人不一定擅長(zhǎng)訴訟，律師或本單位專門的法治機(jī)構(gòu)工作人員才是最佳選擇。再者，沒有證據(jù)證明，行政負(fù)責(zé)人一定就比其他人更為通情達(dá)理，有更強(qiáng)的訴訟參與能力。當(dāng)前近乎運(yùn)動(dòng)式的推行該制度，是因?yàn)榕e國上下的重視從而出現(xiàn)很好的勢(shì)頭，但是，啟動(dòng)之后能否進(jìn)入良性的常態(tài)化，對(duì)此我們不能盲目樂觀。

結(jié)語

從實(shí)踐上來看，行政訴訟中行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度無論是否與訴訟理論契合，在客觀上的確是一次對(duì)行政機(jī)關(guān)的法治教育課，它有力地促進(jìn)了行政機(jī)關(guān)依法行政，使行政機(jī)關(guān)對(duì)于行政訴訟制度空前的重視。同時(shí)，對(duì)于整個(gè)社會(huì)也是一次很好的普法活動(dòng)。再者，行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴也在客觀上提高了法院的威信。但是，訴訟畢竟是一套系統(tǒng)的理論，而且實(shí)踐必須有理論的指導(dǎo)，沒有理論作為指導(dǎo)的實(shí)踐必然是盲目的、片面的。當(dāng)前該項(xiàng)制度能有效運(yùn)作是因?yàn)樵邳h的領(lǐng)導(dǎo)下政府和司法機(jī)關(guān)聯(lián)動(dòng)的優(yōu)勢(shì)之結(jié)果，但是，這種現(xiàn)象畢竟不是常態(tài)，司法對(duì)行政的監(jiān)督不可能會(huì)永遠(yuǎn)得到行政機(jī)關(guān)的配合，畢竟行政機(jī)關(guān)既不是不會(huì)犯錯(cuò)的上帝，也不是沒有私利的組織，一旦行政主體不積極配合和支持，司法對(duì)該項(xiàng)制度的推行就會(huì)陷入尷尬。因此，法院系統(tǒng)對(duì)于該項(xiàng)制度要有一個(gè)清晰、準(zhǔn)確的認(rèn)識(shí)，要明確其理論缺陷所在，在適用過程中把握尺度，保持必要的謙抑，不要越界，更多的是通過鼓勵(lì)措施和司法建議手段引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)自身加強(qiáng)意識(shí)和完善內(nèi)部監(jiān)督制度。借助于當(dāng)前建設(shè)法治國家的大好時(shí)機(jī)，發(fā)揮行政負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴制度的助推作用，使行政主體養(yǎng)成一種習(xí)慣，自覺地、盡可能地選派負(fù)責(zé)人出庭應(yīng)訴，使該項(xiàng)制度成為一種常態(tài)，從而使硬性規(guī)定變得 “多余”，變成幾乎不用的 “閑置”條款。當(dāng)然，這種推理只是一種美好的假設(shè)，具有不確定性。解決該問題最為根本的措施毫無疑問是對(duì)于法院裁判的切實(shí)執(zhí)行。只有確定裁判得到切實(shí)的實(shí)施，才能讓訴訟參與各方從根本上認(rèn)真對(duì)待訴訟權(quán)利、充分行使訴訟權(quán)利。相信，如果負(fù)責(zé)人出庭制度能夠有好的效果的話，法院根本無需管問，行政機(jī)關(guān)就會(huì)從自身的利益出發(fā)自覺地作出該項(xiàng)行為。

田勇軍，浙江大學(xué)光華法學(xué)院公法與比較法研究所博士后，中共貴州省委黨校法學(xué)部副教授。

本文系中國博士后基金項(xiàng)目 《交通行政處罰中 “一事不再罰”之 “一事”認(rèn)定問題研究》（項(xiàng)目編號(hào)：503000－X93103）之階段性研究成果。