論行政復議不予受理決定不應納入國家賠償?shù)姆秶?/h1>
2015-02-27 02:55楊利敏
西部法學評論 2015年6期
楊利敏
論行政復議不予受理決定不應納入國家賠償?shù)姆秶?/p>
楊利敏
在我國行政法中，行政復議行為被作為具體行政行為的一種，但行政復議行為與一般具體行政行為具有本質(zhì)的區(qū)別，行政復議行為是一種由行政機關(guān)進行的權(quán)利救濟行為，它所直接處分的對象是具體行政行為而非相對人權(quán)利義務，而國家賠償法所規(guī)定的行政機關(guān)的侵權(quán)行為是行政機關(guān)直接處分相對人權(quán)利義務的行為，因此，行政復議不予受理決定不應屬于國家賠償法所規(guī)定的行政侵權(quán)行為。
行政復議 具體行政行為 行政賠償
一、緣起
2014年11月6日，北京市一中院作出（2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書。該份裁定書對張某某針對北京市工商行政管理局 （以下簡稱北京市工商局）對其作出的行政復議不予受理決定提起的行政賠償訴訟作出了終審裁定，認定北京市工商局對張某某針對其行政復議不予受理決定尋求法律救濟的支出負有賠償責任。該案的基本案情如下：張某某于2013年4月27日以北京市工商局豐臺分局為被申請人向北京市工商局提出行政復議申請，復議申請書中記載四項復議請求，但因該四項復議請求系要求北京市工商局查辦劉豐就法律咨詢有限公司，無一項針對豐臺分局作出的明確的具體行政行為，〔1〕該四項復議請求分別為 “一、撤銷、吊銷被申請人登記、許可的北京劉豐就法律咨詢有限公司。二、確認自登記以來、或者自成立以來所實施的一切辦案協(xié)議書無效。三、查封并責成北京劉豐就法律咨詢有限公司退還一切所收的 ‘辦案經(jīng)費’。四、移送立案偵查：追究自然人劉豐就涉嫌合同詐騙犯罪的刑事責任?！睆脑撍捻棌妥h請求的表述來看，這四項請求并非針對某一個具體行政行為提起的復議請求，而是要求復議機關(guān)直接做出對劉豐就法律咨詢有限公司進行查處的具體行政行為，因而在嚴格意義上并不能構(gòu)成有效的復議請求。北京市工商局遂根據(jù)復議申請書的事實和理由部分所寫的 “不服京工商豐2013（信息公開）告字第2號 《北京市工商行政管理局豐臺分局政府信息公開告知書》（以下簡稱 《告知書》）中的不法決定”將張某某申請行政復議的對象認定為北京市工商局豐臺分局的 《告知書》。由于該 《告知書》的告知對象 （即信息公開的申請人）系羅珍而非張某某，北京市工商局以張某某與被申請的具體行政行為無法律上的利害關(guān)系為由對張某某作出京工商復字 （2013）0430號不予受理行政復議申請決定書。張某某將該不予受理決定訴至法院，北京市海淀區(qū)法院一審支持了北京市工商局的觀點，判決駁回張某某的訴訟請求，張某某上訴至北京市一中院，北京市一中院認為，從張某某表述的復議請求來看，并非僅針對豐臺分局的 《告知書》提出復議申請，北京市工商局將 《告知書》作為復議申請的對象系未能準確認定復議請求，因而，不予受理決定屬于認定事實不清，北京市工商局應在準確認定復議請求的基礎(chǔ)上重新作出處理。據(jù)此，北京市一中院撤銷了一審判決和不予受理決定，責令北京市工商局于法定期限內(nèi)對張某某的復議申請重新作出處理。
2013年12月2日，張某某向北京市工商行政局提出了行政賠償申請，認為由于北京市工商局違法作出不予受理決定導致他尋求一審、二審的司法救濟，從而引起了交通費、住宿費、電話費、時間損失費等支出和損失，要求北京市工商局對此予以賠償。北京市工商局于2014年1月27日作出不予賠償決定書，2月10日向張某某送達。張某某訴至海淀法院，海淀法院一審認為，北京市工商局對張某某作出的不予受理決定僅影響了張某某的程序性權(quán)利，該程序性權(quán)利不屬于國家賠償法所稱的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范疇，其在程序性權(quán)利受影響后產(chǎn)生的間接損失也不屬于國家賠償?shù)姆秶?，判決駁回張某某的賠償請求。
張某某上訴至北京市一中院，北京市一中院遂作出了前述 （2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書。該份裁定書認定北京市工商局對張某某針對不予受理決定尋求法律救濟的必要支出負有賠償責任，其理由為國家賠償法第4條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（二）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的；（三）違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為?！睆埬衬翅槍Ρ本┦泄ど叹中姓妥h不予受理決定尋求法律救濟的支出屬于該條第一款第 （四）項所稱的情形：由于北京市工商局的不予受理決定被一中院的生效判決撤銷，因而，該不予受理決定屬于行政機關(guān) “行使職權(quán)”中的 “其他違法行為”，張某某對此尋求法律救濟的必要支出則屬于由此造成的 “財產(chǎn)損害”，因此，根據(jù)國家賠償法第四條第一款第（四）項，北京市工商局應對此負有賠償責任。
2015年2月13日，北京市一中院在與該案情況類似的單某對北京市工商局行政復議不予受理決定提起賠償訴訟一案的終審判決 ［（2015）一中行終字第302號行政賠償裁定書］中再次以同樣的理由作出同樣的判定，判定北京市工商局對當事人單某就被法院撤銷的行政復議不予受理決定尋求法律救濟的必要支出承擔賠償責任。
在北京市一中院上述兩份行政判決中包含了兩條可稱新穎的法律觀點：一是，被法院撤銷的行政復議不予受理決定屬于國家賠償法第4條所稱的其他違法 “行使行政職權(quán)”的侵權(quán)行為，因而屬于應予行政賠償?shù)姆秶?；二是，對行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為尋求法律救濟的成本屬于國家賠償法第4條第一款第四項所稱的 “財產(chǎn)損害”，因而屬于行政賠償?shù)膶ο?。這兩條法律觀點如果被普遍化地采用，可能會在實踐中產(chǎn)生重大的影響，帶來諸多實務中的后果。其中的第一條可能會對現(xiàn)行行政復議秩序形成不小的沖擊，而第二條更是有可能使得行政機關(guān)要為所有被法院判定具有違法性的行為承擔當事人為此尋求法律救濟的一切 “必要”成本。鑒于這兩條法律觀點可能會在實務中產(chǎn)生的重大后果，本文擬對此作一詳細的辨析?！?〕2015年5月6日，國務院法制辦以秘書行政司的名義就本文所涉問題向全國人大常委會法工委辦公室發(fā)出“征求意見函”，請全國人大法工委辦公室對行政復議不予受理決定是否屬于國家賠償法第4條第一款第（四）項規(guī)定的范圍作出解釋，全國人大常委會法工委辦公室于2015年6月24日作出 “關(guān)于國家賠償法第四條有關(guān)問題的意見”，明確行政復議行為是權(quán)利救濟行為，行政復議不予受理決定不對相對人權(quán)利進行直接處分，不適用國家賠償法第四條第 （四）項。因此，本文也可以看作對全國人大法工委辦公室上述意見的理論背書。
二、行政復議不予受理行為是否屬于應予行政賠償?shù)男袨?/h2>
北京市一中院的兩份判決將行政復議不予受理決定作為國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為，并在行政復議不予受理決定被法院撤銷時認定該行為具有違法性，從而將之納入國家賠償法第4條賠償?shù)姆秶?。此處一個關(guān)鍵性的問題是，國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為究竟能否或在多大程度上能將行政復議行為包括在內(nèi)。
對于行政復議行為的性質(zhì)，我國學界歷來存有爭議，分別有行政說、司法說、行政救濟行為說、行政司法說等?！?〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第371頁；郭潤生、陳貴明：《關(guān)于行政復議性質(zhì)和原則的探討》，載 《山西大學學報》（哲學社會科學版）1993年第4期。但時至今日，將行政復議行為不加分別地等同于普通的行政行為、等同于行政執(zhí)法行為的觀點幾近絕跡，主流的觀點均認可行政復議行為兼具行政性和司法性，乃至認可行政復議行為系具有 “準司法”行為的性質(zhì)?！?〕方軍：《論中國行政復議的觀念更新和制度重構(gòu)》，載 《環(huán)球法律評論》2004年春季號。這是因為行政復議行為與普通行政行為的差別是顯而易見的，行政復議行為究其根本是一種對當事人權(quán)利進行救濟的行為，它屬于國家行政救濟機制的重要環(huán)節(jié)，〔5〕行政復議法第1條規(guī)定 “為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！薄氨Ｗo公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”作為立法宗旨，尚在 “保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”之前！這突出地表現(xiàn)在兩個方面：
第一，行政復議是一種爭議裁決行為。行政復議不是行政機關(guān)主動作出的，而是一種應相對人的申請對行政爭議進行裁決的行為，因而，誠如學者所指出的，它從根本上有別于普通行政活動主動性、連續(xù)性、面向未來性的特點，而表現(xiàn)出類同司法活動的被動性、事后性、個案性以及司法活動的根本特點——依據(jù)法律對糾紛作出裁處?！?〕同前引 〔3〕，郭潤生、陳貴明文。同時，它所裁決的對象不是相對人與相對人之間的爭議，而是相對人與行政機關(guān)之間的爭議，在這一點上，行政復議與普通行政行為之間具有本質(zhì)的區(qū)別，而與行政訴訟是一致的。
第二，行政復議審查和處理的對象是具體行政行為。〔7〕同前引〔3〕，姜明安書，第372頁。這一點構(gòu)成行政復議行為與普通具體行政行為的第二個本質(zhì)區(qū)別。普通具體行政行為處理的對象是行政相對人的權(quán)利與義務，而行政復議行為處理的對象則是具體行政行為。在通常情況下，行政復議的結(jié)果只是處理具體行政行為，并不直接給相對人設定權(quán)利義務。如果具體行政行為合法，則復議維持具體行政行為，此時，對相對人權(quán)利義務產(chǎn)生直接影響的仍是被復議的具體行政行為本身，而不是復議行為；如果具體行政行為違法，復議通過撤銷違法的具體行政行為，使違法行政行為給當事人科處的法律義務消滅，從而達成對相對人法律權(quán)利的救濟。因此，在這個根本點上，行政復議與普通的具體行政行為有天壤之別，而與行政訴訟在本質(zhì)上是相同的。
行政復議行為與普通行政行為的相通只發(fā)生在例外的場合下。此即復議機關(guān)根據(jù)行政復議法的規(guī)定直接變更具體行政行為的處分結(jié)果，尤其在復議決定加重相對人義務的情況下，加重部分的義務才是由復議決定對相對人科處的，在此范圍之內(nèi)，復議決定才可以被認為在實質(zhì)上類同一個具體行政行為。正因如此，國家賠償法第8條規(guī)定，經(jīng)過復議機關(guān)復議的行為，“最初造成侵權(quán)行政的行政機關(guān)為賠償義務機關(guān)，但復議機關(guān)的復議決定加重損害的，復議機關(guān)對加重的部分履行賠償義務。”亦即，國家賠償法肯定了在復議維持具體行政行為的場合，對相對人權(quán)利義務構(gòu)成實際影響、造成侵權(quán)后果的是原具體行政行為，只有在復議機關(guān)變更原具體行政行為，加重相對人義務的場合，復議決定所加處的義務才是由復議機關(guān)直接科處給相對人的，而應由復議機關(guān)承擔相應的賠償責任。此時，復議機關(guān)相當于離開了其作為權(quán)利救濟機關(guān)的角色，而成為一個直接對相對人權(quán)利義務作出處分的行政機關(guān)，因而由其承擔國家賠償責任是合理的。
根據(jù)國家賠償法，國家機關(guān)對相對人提供權(quán)利救濟的行為是不屬于應予國家賠償?shù)男袨橹械?。通觀國家賠償法全文，可以清楚地看出這一點。我國司法審判形式有三種，民事審判、行政審判和刑事審判，但是只有對刑事判決國家才負擔國家賠償責任，〔8〕國家賠償法第17條第一款第 （三）項。而對于民事審判和行政審判，國家對判決本身是不承擔任何賠償責任的，只是對于在訴訟的過程中違法采取的強制措施或保全措施，或者對于判決、裁定的錯誤執(zhí)行，才承擔相應的國家賠償責任?！?〕國家賠償法第38條。原因即在于，在刑事審判中，是國家本身通過判決對當事人權(quán)利進行了剝奪，即國家從事了直接對當事人權(quán)利義務進行處分的行為，而在民事審判和行政審判當中，國家是對當事人的權(quán)利侵害進行救濟，國家本身并沒有直接對當事人的權(quán)利義務進行處分。正是基于這一點，國家賠償法規(guī)定刑事判決在被再審撤銷改判無罪后，國家需要承擔賠償責任，而民事判決和行政判決即使被再審改判，也無需承擔賠償責任。即便民事判決和行政判決沒有對應予救濟的權(quán)利作出及時救濟，使得對當事人權(quán)利的侵害實質(zhì)性地發(fā)生或持續(xù)，這種侵害也并不認為是由國家造成的，需要由國家承擔責任。
事實上，法律救濟是國家提供給公民的一種權(quán)利受到侵害時的補救機制，它意味著一種給予補救的機會和可能性，但特定當事人是否滿足啟動法律救濟程序的條件，以及是否確實有合法權(quán)益受到非法侵害應予補救，取決于法律救濟機關(guān)對此的判斷。作出這種判斷是救濟機關(guān)的特權(quán)，這種判斷是受到特別保護的，豁免于相關(guān)的法律責任。同時，這種判斷本身不宜于以違法與否作出評價，因為不同的救濟機關(guān)之間可能對同一問題持有不同的見解，而這些不同見解完全可能都處在法律允許的范圍之內(nèi)，只是高審級的救濟機關(guān)在此問題上的觀點被推定為是最終的〔10〕以張某某一案為例，海淀區(qū)法院和北京市一中院分別作為一審法院和二審法院對于北京市工商局的不予受理決定即持有不同的見解，一審法院實際認可工商局的觀點，在復議請求不明確的情況下，復議機關(guān)可以綜合復議申請書的表述認定復議請求，而二審法院認為，復議機關(guān)必須根據(jù)當事人直接表述的復議請求來作出認定?！缎姓妥h法實施條例》第28條第一款第 （三）項明確規(guī)定，受理復議申請需要有具體的復議請求和理由，且并未規(guī)定復議機關(guān)在復議請求不明確的情況下對此的釋明義務。根據(jù) 《實施條例》的這一規(guī)定，在一審法院和二審法院所持的法律見解中，很難說哪一種是更為正確的，但可以肯定的是，一審法院和行政機關(guān)所持的見解在既存的法律框架下并不 “違法”，因為如前所述，張某某在其復議申請書的復議請求部分實際是要求復議機關(guān)去直接作出相關(guān)的具體行政行為，嚴格來說，并沒有表述真正的 “復議請求”，復議機關(guān)完全可以綜合其復議申請書的全部表述來認定復議請求，甚至可以以 “不具有具體的復議請求”為由直接不予受理。因而，在該案中，海淀區(qū)法院的一審判決和北京市工商局的行政復議不予受理雖然被北京市一中院所撤銷，但這并不意味著一審判決和不予受理決定因此就具有違法性。即便救濟機關(guān)的判斷確實有誤而導致當事人的合法權(quán)益未能得到及時補救，也屬于法律救濟機制運行中不可避免的狀況，屬于救濟機制的制度性成本，這種成本如果由國家來承擔，將使國家不勝負擔，并使從事救濟活動的機關(guān)和個人承受過大的壓力，因而，在救濟行為中，對于當事人受到侵害的權(quán)利，由原侵權(quán)主體進行填補即可，救濟機關(guān)的判斷行為不是對侵害的加重。
上述原理同樣適用于由行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動。行政機關(guān)進行的權(quán)利救濟活動雖然在主體上由行政機關(guān)從事，在行為方式上帶有一些行政化的特點，〔11〕行政復議在行為方式上行政化的特點主要表現(xiàn)在復議決定是經(jīng)過行政機關(guān)負責人批準而作出的。但是在從事權(quán)利救濟這一活動的本質(zhì)上，與司法活動沒有根本的差異，因此，對于行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動，應當豁免于國家賠償責任的承擔?；谶@一理由，對于國家賠償法第3條和第4條規(guī)定的行政機關(guān)行使 “行政職權(quán)”的行為，應當作出限縮解釋，此處的 “行政職權(quán)”并不是指行政機關(guān)行使的任何職權(quán)，而是指對相對人權(quán)利義務作出處分的行政管理職權(quán)，行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動應當排除在此處所稱的 “行使行政職權(quán)”之外。這一解釋可以在國家賠償法的全文之中得到充分的支持。在國家賠償法對行政賠償?shù)囊?guī)定中，從第3條和第4條的規(guī)定來看，都是行政機關(guān)對相對人的權(quán)利進行了法律上或?qū)嶋H上的不利處分的，〔12〕“處分”在行政法上的嚴格意義是指行政機關(guān)以意思表示對相對人的權(quán)利義務進行法律上的設立、變更或消滅，即屬于一種法律行為，但廣義上使用的 “處分”一詞可以指任何在實際上對相對人的權(quán)利義務發(fā)生影響的行為，可以包括事實行為在內(nèi)。由于我國行政訴訟法和國家賠償法把違法采取的侵害公民權(quán)利的事實行為（如行政強制措施）都納入行政訴訟和國家賠償?shù)姆秶?，因此，在我國，可以在廣義上使用處分一詞，把國家機關(guān)采取的對公民權(quán)利義務發(fā)生實際影響的行為都稱作 “處分”。因此，第3條第一款第 （五）項和第4條第一款第 （四）項的開放條項在解釋上應當與列舉條項保持一致，同樣適用于行政機關(guān)對相對人權(quán)利進行不利處分的行為。第4條第一款第 （四）項雖然可以包括干預行為之外的另兩種情形；第一種情形是行政機關(guān)不履行或遲延履行保護財產(chǎn)權(quán)的職責而導致相對人財產(chǎn)權(quán)受到損害的；第二種情形是違反信賴保護原則的，但在這兩種情形下，前者由于行政機關(guān)法定職責的存在而怠于履行這種職責，可以視為實際對相對人財產(chǎn)權(quán)進行了不利處分，后者由于侵害了相對人的信賴利益而構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的不利處分，這兩種行為都仍然屬于對財產(chǎn)權(quán)作出直接不利處分的行為。行政賠償部分第8條關(guān)于行政復議賠償責任的規(guī)定與第3條和第4條的規(guī)定在精神上是保持一致的，復議機關(guān)只有在復議加重損害的情況下才負賠償責任，即復議決定加重損害的部分相當于對當事人權(quán)利作出了直接不利處分。
國家賠償法關(guān)于司法賠償?shù)囊?guī)定更加充分地印證了這一點。如前所述，國家賠償法對于司法賠償?shù)囊?guī)定原則上只規(guī)定了刑事賠償，對于民事判決和行政判決沒有規(guī)定判決本身的賠償責任。在刑事賠償中，國家賠償法第17條列舉的五項侵害人身權(quán)的行為和第18條列舉的兩項侵害財產(chǎn)權(quán)的行為都屬于刑事司法機關(guān)實質(zhì)性地對公民權(quán)利進行了不利處分的行為。國家賠償法第38條對民事訴訟和行政訴訟司法賠償責任的規(guī)定只限于在訴訟中違法采取的對妨害訴訟的強制措施、保全措施，以及對判決、裁定和其他法律文書的錯誤執(zhí)行行為，這些行為都屬于司法機關(guān)實質(zhì)性作出的對公民權(quán)利的不利處分行為。
因此，國家賠償法在行政賠償部分雖然規(guī)定了開放條款，但在對該開放條款的解釋中應該秉持與國家賠償法的整個體系保持一致性的原則，無論從國家賠償法在行政賠償部分列舉的條文來看，還是在司法賠償部分將民事和行政判決明確排除在外來看，國家賠償法的整體意旨是清楚的，國家應予賠償?shù)男袨槭菄抑苯訉駲?quán)利作出不利處分的行為，權(quán)利救濟行為并不在應予賠償?shù)姆秶?。國家賠償法第3條、第4條規(guī)定的 “行使行政職權(quán)”的含義應據(jù)此作出限縮解釋，第3條和第4條的開放條款不應將行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟行為包括在內(nèi)。由此，行政機關(guān)在復議活動中有權(quán)對公民是否滿足了給予復議救濟的條件進行獨立的判斷，并據(jù)此作出相應決定，即便這種決定可以受到司法審查并被法院所撤銷，〔13〕事實上，即便復議機關(guān)的不予受理決定被法院撤銷也并不意味著當事人確實存在著應當?shù)玫骄葷膶嶓w權(quán)利。在張某某一案中，北京市工商局在根據(jù)一中院的判決受理了張某某的行政復議后，針對張某某的復議請求逐條進行了評駁，最后的復議決定為駁回張某某復議請求，張某某針對這一復議決定再次提起了訴訟，但兩級法院對工商局的駁回決定都予以了維持。亦即，在該案中，盡管北京市工商局第一次的不予受理復議決定被法院撤銷，但實際上張某某并無應獲得救濟的實體權(quán)利。在此種情況下，認定工商局第一次不予受理決定構(gòu)成對張某某的侵權(quán)，判決工商局承擔賠償費用，尤其顯得與情理相悖。但這種決定本身不在應予賠償?shù)男袨橹?，一如一審法院在民事和行政訴訟中不予受理的裁定可以被二審法院所撤銷，但該不予受理的裁定本身并不屬于應予賠償?shù)男袨橐粯?。復議決定只有在有限的情況下，即復議決定對當事人加重了義務，科處了負擔，成為一個直接針對當事人的不利行為，才應成為國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為，除此之外，當復議機關(guān)的角色只限定在救濟機關(guān)時，其相關(guān)的行為作為救濟行為不應屬于國家賠償法所稱的 “行使行政職權(quán)”的范疇。
三、尋求法律救濟的成本是否屬于國家賠償法賠償?shù)姆秶?/h2>
北京市一中院在 （2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書中明確寫到 “交通費、住宿費、郵寄費、復印費等費用屬于張某某針對前述行政復議不予受理決定尋求法律救濟的必要支出，市工商局應當承擔相應賠償責任”，這涉及到另一個國家賠償法中的重要問題，當事人尋求法律救濟的成本是否屬于國家賠償?shù)姆秶校?/p>
國家賠償法全文未對當事人尋求法律救濟的成本作出正面規(guī)定， （2014）一中行終字第9716號裁定將針對行政復議不予受理決定尋求法律救濟的成本納入行政賠償?shù)姆秶歉鶕?jù)國家賠償法第4條第一款第四項的開放條款 “造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”作出的，其將尋求法律救濟的成本作為當事人受到的 “財產(chǎn)損害”來對待。
國家賠償法雖然在行政賠償部分出現(xiàn)了開放條款，但對該條款的解釋仍應受到整個國家賠償法的規(guī)整意旨及其內(nèi)含目的的拘束，并與國家賠償法其他條款的解釋保持內(nèi)在的邏輯一致。
國家賠償法沒有對當事人尋求法律救濟的成本作出正面規(guī)定，但通觀國家賠償法，在整個規(guī)整脈絡范圍內(nèi)對此并非沒有回答。在國家賠償法第四章 “賠償方式和計算標準”中的第36條對于財產(chǎn)權(quán)受到侵害時的賠償金計算標準作了明確規(guī)定。該條前七項是列舉，第八項是開放條款，在七項列舉中的前五項都是規(guī)定賠償相應財物的等值損失，如返還財產(chǎn)、恢復原狀、支付等值賠償金等；第六項規(guī)定對于吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；第七項規(guī)定對于返還貨幣的，支付銀行同期存款利益。從該七項列舉規(guī)定來看，除了第 （七）項是返還最低限度的孳息之外，其他都是對直接損失的賠償，由于銀行同期存款利息幾乎是必然產(chǎn)生的，因此第 （七）項規(guī)定也可以被認定為直接損失；而該條第（八）項的開放條款明確采用了 “直接損失”的措辭，“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。由此可知，根據(jù)第38條的規(guī)定，我國國家賠償法賠償?shù)姆秶钱斒氯说闹苯訐p失，易言之，國家賠償法規(guī)定的財產(chǎn)損害只是指因國家行為對當事人財產(chǎn)權(quán)的直接處分而令當事人蒙受的損失，而當事人尋求法律救濟的支出顯然不屬于國家對當事人財產(chǎn)權(quán)的直接不利處分，因而不在直接損失的范圍之內(nèi)。因此，雖然國家賠償法對尋求法律救濟成本的問題緘默未語，但這種緘默毋寧是一種 “有意義的沉默”〔14〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第249頁。，通過 “直接損失”的規(guī)定，國家賠償法已將尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外。
在司法賠償?shù)膯栴}上，法院恪守著上述的原則，在國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)不包括當事人尋求法律救濟的成本?！?5〕僅以最近的念斌案為例，2015年2月15日福州市中院對被關(guān)押八年無罪釋放的念斌作出國家賠償決定，福州中院在作出該決定的同時明確表示，念斌請求的八年申冤期間支付的交通費、住宿費、律師費、材料費不屬于國家賠償范圍，法院對該項請求不予支持。（《念斌獲國家賠償113．9萬元》，http：／／news．ifeng．com／a／20150218／43198821＿0．shtml，最后登錄時間2015年5月21日。）但司法賠償中這一結(jié)論的得出，并非來自于法律的直接規(guī)定，而同樣是解釋的結(jié)果。例如，在刑事賠償中，國家賠償法第18條規(guī)定 “行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；（二）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的?！痹摋l只是規(guī)定了在兩種情況下構(gòu)成對當事人財產(chǎn)權(quán)的侵害，需要予以賠償，但并未明確尋求法律救濟的成本不包括在賠償范圍之內(nèi)。法院將尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外實際是根據(jù)第38條關(guān)于賠償直接損失的規(guī)定對第18條作了限定解釋，由于根據(jù)第38條，國家賠償?shù)膶ο髢H限于當事人財產(chǎn)的直接損失，因此在第18條規(guī)定的情形下，相關(guān)司法機關(guān)只需返還財物或?qū)ω斘镒龀龅戎蒂r償，無需額外賠償尋求法律救濟的成本。
法律解釋的內(nèi)在邏輯一貫性是法律解釋的基本要求，對于同類的事物應當采取同類的解釋，以避免出現(xiàn) “評價矛盾”〔16〕同前引〔14〕，拉倫茨書，第121頁。根據(jù)國家賠償法第38條的規(guī)定，國家賠償?shù)姆秶鷥H限于當事人財產(chǎn)權(quán)的直接損失，法院已根據(jù)這一規(guī)定對司法賠償?shù)姆秶髁讼薅?，將尋求法律救濟的成本排除在司法賠償?shù)姆秶猓煌瑯?，當法院對國家賠償法第4條第一款第 （四）項中所稱的 “財產(chǎn)損害”作出解釋時，亦應根據(jù)國家賠償法第38條的規(guī)定對此予以限定，以保持國家賠償法在解釋上的一致性以及在整個國家賠償法的規(guī)整結(jié)構(gòu)中個別條款與整體意旨間的吻合性。沒有任何理由，在對司法賠償?shù)慕忉屩?，將當事人尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外，而在對行政賠償?shù)慕忉屩?，將當事人尋求法律救濟的成本包括在賠償范圍之內(nèi)。事實上，在我國的民事和行政訴訟中，敗訴方當事人也只需承擔對方的訴訟費用，在例外情況下才承擔對方的律師費用，對于對方當事人因為訴訟而支出的差旅費、住宿費、復印資料費等費用則全都無需負擔，而在行政賠償中，卻要求把當事人尋求法律救濟的成本都劃歸行政機關(guān)承擔，這是不合邏輯的，也與法相悖?！?7〕在本文接近完稿之際，筆者恰有機會請教了德國奧斯納布呂克應用科學法學教授Hendrick Lacker博士，Lacker博士告訴筆者，在德國，對行政機關(guān)的決定尋求法律救濟的成本屬于 “訴訟費用”的范疇，德國法律規(guī)定，勝訴方當事人的訴訟費、律師費、鑒定費、證人出庭費和為訴訟支出的差旅費等均由敗訴方承擔，無論行政訴訟還是民事訴訟一概如此。他特別強調(diào)，訴訟費用和由國家侵權(quán)行為引起的賠償費用是兩個不同的概念。易言之，因訴訟引起的費用不同于侵權(quán)行為引起的賠償，而哪些因訴訟引起的費用屬于由敗訴方當事人承擔的費用取決于各國法律的規(guī)定。
因此，當北京市一中院 （2014）一中行終字第9716號裁定將尋求法律救濟的成本解釋為屬于國家賠償法第4條第一款第 （四）項所稱的 “財產(chǎn)損失”的范圍時，這毋寧是在取代立法者做出一種政策判斷，但這一判斷是超出現(xiàn)行國家賠償法的規(guī)整范圍的，與現(xiàn)行國家賠償法的意旨乃至整個現(xiàn)存法律救濟制度的成本分擔規(guī)則不相一致，也與法院在解釋國家賠償法的同類條款時所采取的立場不相一致。
四、因果關(guān)系的考量
賠償?shù)幕疽乔謾?quán)行為、侵權(quán)結(jié)果和兩者間的因果關(guān)系，當 （2014）一中行終字第9716號裁定將當事人尋求法律救濟的成本作為北京市工商局行政復議不予受理決定的直接結(jié)果時，忽略了因果關(guān)系的考量。由于行政復議本身是救濟行為，在復議不予受理的情況下，對當事人權(quán)利直接作出不利處分的是具體行政行為，而不是復議行為本身。在此情況下，法律賦予了當事人對進一步法律救濟的選擇權(quán)利，當事人可以對復議不予受理決定提起訴訟，但當事人也可以不經(jīng)復議而直接對原具體行政行為提起訴訟，以達到直接救濟的目的。當事人對復議不予受理決定提起訴訟是當事人選擇的結(jié)果，是當事人希望優(yōu)先以行政復議作為救濟的手段，才產(chǎn)生相應的訴訟，從而產(chǎn)生針對復議決定的救濟成本。在不是復議前置或復議終局的情況下，針對復議不予受理決定的訴訟并不是必須的，相應的成本也不是必然發(fā)生的，它們是當事人選擇的結(jié)果。因此，在北京市工商局的行政復議不予受理決定與張某某對此支出的訴訟成本之間并無直接、必然的因果關(guān)聯(lián)。
五、結(jié)論
在北京市一中院 （2014）一中行終字第9716號裁定中，針對行政復議不予受理決定尋求法律救濟的成本被納入行政賠償?shù)姆秶?，但通過本文的分析可以看出，該裁定所賴以建立的對國家賠償法第4條第一款第 （四）項的解釋是存在問題的，無論是將行政復議行為納入應予賠償?shù)男袨榉懂?，還是將尋求救濟的成本納入國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)，這都有違國家賠償法所表現(xiàn)出的規(guī)整意旨。盡管 （2014）一中行終字第9716號裁定存在著填平當事人法律救濟成本的良好意圖，但這一意圖顯然是超越現(xiàn)行國家賠償法的規(guī)定替代立法者做了政策決定。法治國家需要法官的法律適用解釋，但解釋本身必須遵循方法，尊重立法者在法律中體現(xiàn)的意旨。法院不應將行政復議不予受理決定直接處置的救濟權(quán)利解釋為財產(chǎn)權(quán)利，并將救濟機關(guān)在救濟行為中享有的判斷特權(quán)棄之不顧。由是，（2014）一中行終字第9716號裁定所持的對國家賠償法第4條第一款第 （四）項的解釋觀點不應獲得普遍化的適用。
楊利敏，中國青年政治學院法學院講師，法學博士。
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天津行政學院學報(2012年1期)2012-02-15
楊利敏
論行政復議不予受理決定不應納入國家賠償?shù)姆秶?/p>
楊利敏
在我國行政法中，行政復議行為被作為具體行政行為的一種，但行政復議行為與一般具體行政行為具有本質(zhì)的區(qū)別，行政復議行為是一種由行政機關(guān)進行的權(quán)利救濟行為，它所直接處分的對象是具體行政行為而非相對人權(quán)利義務，而國家賠償法所規(guī)定的行政機關(guān)的侵權(quán)行為是行政機關(guān)直接處分相對人權(quán)利義務的行為，因此，行政復議不予受理決定不應屬于國家賠償法所規(guī)定的行政侵權(quán)行為。
行政復議 具體行政行為 行政賠償
一、緣起
2014年11月6日，北京市一中院作出（2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書。該份裁定書對張某某針對北京市工商行政管理局 （以下簡稱北京市工商局）對其作出的行政復議不予受理決定提起的行政賠償訴訟作出了終審裁定，認定北京市工商局對張某某針對其行政復議不予受理決定尋求法律救濟的支出負有賠償責任。該案的基本案情如下：張某某于2013年4月27日以北京市工商局豐臺分局為被申請人向北京市工商局提出行政復議申請，復議申請書中記載四項復議請求，但因該四項復議請求系要求北京市工商局查辦劉豐就法律咨詢有限公司，無一項針對豐臺分局作出的明確的具體行政行為，〔1〕該四項復議請求分別為 “一、撤銷、吊銷被申請人登記、許可的北京劉豐就法律咨詢有限公司。二、確認自登記以來、或者自成立以來所實施的一切辦案協(xié)議書無效。三、查封并責成北京劉豐就法律咨詢有限公司退還一切所收的 ‘辦案經(jīng)費’。四、移送立案偵查：追究自然人劉豐就涉嫌合同詐騙犯罪的刑事責任?！睆脑撍捻棌妥h請求的表述來看，這四項請求并非針對某一個具體行政行為提起的復議請求，而是要求復議機關(guān)直接做出對劉豐就法律咨詢有限公司進行查處的具體行政行為，因而在嚴格意義上并不能構(gòu)成有效的復議請求。北京市工商局遂根據(jù)復議申請書的事實和理由部分所寫的 “不服京工商豐2013（信息公開）告字第2號 《北京市工商行政管理局豐臺分局政府信息公開告知書》（以下簡稱 《告知書》）中的不法決定”將張某某申請行政復議的對象認定為北京市工商局豐臺分局的 《告知書》。由于該 《告知書》的告知對象 （即信息公開的申請人）系羅珍而非張某某，北京市工商局以張某某與被申請的具體行政行為無法律上的利害關(guān)系為由對張某某作出京工商復字 （2013）0430號不予受理行政復議申請決定書。張某某將該不予受理決定訴至法院，北京市海淀區(qū)法院一審支持了北京市工商局的觀點，判決駁回張某某的訴訟請求，張某某上訴至北京市一中院，北京市一中院認為，從張某某表述的復議請求來看，并非僅針對豐臺分局的 《告知書》提出復議申請，北京市工商局將 《告知書》作為復議申請的對象系未能準確認定復議請求，因而，不予受理決定屬于認定事實不清，北京市工商局應在準確認定復議請求的基礎(chǔ)上重新作出處理。據(jù)此，北京市一中院撤銷了一審判決和不予受理決定，責令北京市工商局于法定期限內(nèi)對張某某的復議申請重新作出處理。
2013年12月2日，張某某向北京市工商行政局提出了行政賠償申請，認為由于北京市工商局違法作出不予受理決定導致他尋求一審、二審的司法救濟，從而引起了交通費、住宿費、電話費、時間損失費等支出和損失，要求北京市工商局對此予以賠償。北京市工商局于2014年1月27日作出不予賠償決定書，2月10日向張某某送達。張某某訴至海淀法院，海淀法院一審認為，北京市工商局對張某某作出的不予受理決定僅影響了張某某的程序性權(quán)利，該程序性權(quán)利不屬于國家賠償法所稱的人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范疇，其在程序性權(quán)利受影響后產(chǎn)生的間接損失也不屬于國家賠償?shù)姆秶?，判決駁回張某某的賠償請求。
張某某上訴至北京市一中院，北京市一中院遂作出了前述 （2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書。該份裁定書認定北京市工商局對張某某針對不予受理決定尋求法律救濟的必要支出負有賠償責任，其理由為國家賠償法第4條規(guī)定：“行政機關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法實施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財物等行政處罰的；（二）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強制措施的；（三）違反國家規(guī)定征收財物、攤派費用的；（四）造成財產(chǎn)損害的其他違法行為?！睆埬衬翅槍Ρ本┦泄ど叹中姓妥h不予受理決定尋求法律救濟的支出屬于該條第一款第 （四）項所稱的情形：由于北京市工商局的不予受理決定被一中院的生效判決撤銷，因而，該不予受理決定屬于行政機關(guān) “行使職權(quán)”中的 “其他違法行為”，張某某對此尋求法律救濟的必要支出則屬于由此造成的 “財產(chǎn)損害”，因此，根據(jù)國家賠償法第四條第一款第（四）項，北京市工商局應對此負有賠償責任。
2015年2月13日，北京市一中院在與該案情況類似的單某對北京市工商局行政復議不予受理決定提起賠償訴訟一案的終審判決 ［（2015）一中行終字第302號行政賠償裁定書］中再次以同樣的理由作出同樣的判定，判定北京市工商局對當事人單某就被法院撤銷的行政復議不予受理決定尋求法律救濟的必要支出承擔賠償責任。
在北京市一中院上述兩份行政判決中包含了兩條可稱新穎的法律觀點：一是，被法院撤銷的行政復議不予受理決定屬于國家賠償法第4條所稱的其他違法 “行使行政職權(quán)”的侵權(quán)行為，因而屬于應予行政賠償?shù)姆秶?；二是，對行政機關(guān)違法行使職權(quán)的行為尋求法律救濟的成本屬于國家賠償法第4條第一款第四項所稱的 “財產(chǎn)損害”，因而屬于行政賠償?shù)膶ο?。這兩條法律觀點如果被普遍化地采用，可能會在實踐中產(chǎn)生重大的影響，帶來諸多實務中的后果。其中的第一條可能會對現(xiàn)行行政復議秩序形成不小的沖擊，而第二條更是有可能使得行政機關(guān)要為所有被法院判定具有違法性的行為承擔當事人為此尋求法律救濟的一切 “必要”成本。鑒于這兩條法律觀點可能會在實務中產(chǎn)生的重大后果，本文擬對此作一詳細的辨析?！?〕2015年5月6日，國務院法制辦以秘書行政司的名義就本文所涉問題向全國人大常委會法工委辦公室發(fā)出“征求意見函”，請全國人大法工委辦公室對行政復議不予受理決定是否屬于國家賠償法第4條第一款第（四）項規(guī)定的范圍作出解釋，全國人大常委會法工委辦公室于2015年6月24日作出 “關(guān)于國家賠償法第四條有關(guān)問題的意見”，明確行政復議行為是權(quán)利救濟行為，行政復議不予受理決定不對相對人權(quán)利進行直接處分，不適用國家賠償法第四條第 （四）項。因此，本文也可以看作對全國人大法工委辦公室上述意見的理論背書。
二、行政復議不予受理行為是否屬于應予行政賠償?shù)男袨?/h2>
北京市一中院的兩份判決將行政復議不予受理決定作為國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為，并在行政復議不予受理決定被法院撤銷時認定該行為具有違法性，從而將之納入國家賠償法第4條賠償?shù)姆秶?。此處一個關(guān)鍵性的問題是，國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為究竟能否或在多大程度上能將行政復議行為包括在內(nèi)。
對于行政復議行為的性質(zhì)，我國學界歷來存有爭議，分別有行政說、司法說、行政救濟行為說、行政司法說等?！?〕參見姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社、高等教育出版社2011年版，第371頁；郭潤生、陳貴明：《關(guān)于行政復議性質(zhì)和原則的探討》，載 《山西大學學報》（哲學社會科學版）1993年第4期。但時至今日，將行政復議行為不加分別地等同于普通的行政行為、等同于行政執(zhí)法行為的觀點幾近絕跡，主流的觀點均認可行政復議行為兼具行政性和司法性，乃至認可行政復議行為系具有 “準司法”行為的性質(zhì)?！?〕方軍：《論中國行政復議的觀念更新和制度重構(gòu)》，載 《環(huán)球法律評論》2004年春季號。這是因為行政復議行為與普通行政行為的差別是顯而易見的，行政復議行為究其根本是一種對當事人權(quán)利進行救濟的行為，它屬于國家行政救濟機制的重要環(huán)節(jié)，〔5〕行政復議法第1條規(guī)定 “為了防止和糾正違法的或者不當?shù)木唧w行政行為，保護公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)，根據(jù)憲法，制定本法?！薄氨Ｗo公民、法人和其他組織的合法權(quán)益”作為立法宗旨，尚在 “保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行使職權(quán)”之前！這突出地表現(xiàn)在兩個方面：
第一，行政復議是一種爭議裁決行為。行政復議不是行政機關(guān)主動作出的，而是一種應相對人的申請對行政爭議進行裁決的行為，因而，誠如學者所指出的，它從根本上有別于普通行政活動主動性、連續(xù)性、面向未來性的特點，而表現(xiàn)出類同司法活動的被動性、事后性、個案性以及司法活動的根本特點——依據(jù)法律對糾紛作出裁處?！?〕同前引 〔3〕，郭潤生、陳貴明文。同時，它所裁決的對象不是相對人與相對人之間的爭議，而是相對人與行政機關(guān)之間的爭議，在這一點上，行政復議與普通行政行為之間具有本質(zhì)的區(qū)別，而與行政訴訟是一致的。
第二，行政復議審查和處理的對象是具體行政行為。〔7〕同前引〔3〕，姜明安書，第372頁。這一點構(gòu)成行政復議行為與普通具體行政行為的第二個本質(zhì)區(qū)別。普通具體行政行為處理的對象是行政相對人的權(quán)利與義務，而行政復議行為處理的對象則是具體行政行為。在通常情況下，行政復議的結(jié)果只是處理具體行政行為，并不直接給相對人設定權(quán)利義務。如果具體行政行為合法，則復議維持具體行政行為，此時，對相對人權(quán)利義務產(chǎn)生直接影響的仍是被復議的具體行政行為本身，而不是復議行為；如果具體行政行為違法，復議通過撤銷違法的具體行政行為，使違法行政行為給當事人科處的法律義務消滅，從而達成對相對人法律權(quán)利的救濟。因此，在這個根本點上，行政復議與普通的具體行政行為有天壤之別，而與行政訴訟在本質(zhì)上是相同的。
行政復議行為與普通行政行為的相通只發(fā)生在例外的場合下。此即復議機關(guān)根據(jù)行政復議法的規(guī)定直接變更具體行政行為的處分結(jié)果，尤其在復議決定加重相對人義務的情況下，加重部分的義務才是由復議決定對相對人科處的，在此范圍之內(nèi)，復議決定才可以被認為在實質(zhì)上類同一個具體行政行為。正因如此，國家賠償法第8條規(guī)定，經(jīng)過復議機關(guān)復議的行為，“最初造成侵權(quán)行政的行政機關(guān)為賠償義務機關(guān)，但復議機關(guān)的復議決定加重損害的，復議機關(guān)對加重的部分履行賠償義務。”亦即，國家賠償法肯定了在復議維持具體行政行為的場合，對相對人權(quán)利義務構(gòu)成實際影響、造成侵權(quán)后果的是原具體行政行為，只有在復議機關(guān)變更原具體行政行為，加重相對人義務的場合，復議決定所加處的義務才是由復議機關(guān)直接科處給相對人的，而應由復議機關(guān)承擔相應的賠償責任。此時，復議機關(guān)相當于離開了其作為權(quán)利救濟機關(guān)的角色，而成為一個直接對相對人權(quán)利義務作出處分的行政機關(guān)，因而由其承擔國家賠償責任是合理的。
根據(jù)國家賠償法，國家機關(guān)對相對人提供權(quán)利救濟的行為是不屬于應予國家賠償?shù)男袨橹械?。通觀國家賠償法全文，可以清楚地看出這一點。我國司法審判形式有三種，民事審判、行政審判和刑事審判，但是只有對刑事判決國家才負擔國家賠償責任，〔8〕國家賠償法第17條第一款第 （三）項。而對于民事審判和行政審判，國家對判決本身是不承擔任何賠償責任的，只是對于在訴訟的過程中違法采取的強制措施或保全措施，或者對于判決、裁定的錯誤執(zhí)行，才承擔相應的國家賠償責任?！?〕國家賠償法第38條。原因即在于，在刑事審判中，是國家本身通過判決對當事人權(quán)利進行了剝奪，即國家從事了直接對當事人權(quán)利義務進行處分的行為，而在民事審判和行政審判當中，國家是對當事人的權(quán)利侵害進行救濟，國家本身并沒有直接對當事人的權(quán)利義務進行處分。正是基于這一點，國家賠償法規(guī)定刑事判決在被再審撤銷改判無罪后，國家需要承擔賠償責任，而民事判決和行政判決即使被再審改判，也無需承擔賠償責任。即便民事判決和行政判決沒有對應予救濟的權(quán)利作出及時救濟，使得對當事人權(quán)利的侵害實質(zhì)性地發(fā)生或持續(xù)，這種侵害也并不認為是由國家造成的，需要由國家承擔責任。
事實上，法律救濟是國家提供給公民的一種權(quán)利受到侵害時的補救機制，它意味著一種給予補救的機會和可能性，但特定當事人是否滿足啟動法律救濟程序的條件，以及是否確實有合法權(quán)益受到非法侵害應予補救，取決于法律救濟機關(guān)對此的判斷。作出這種判斷是救濟機關(guān)的特權(quán)，這種判斷是受到特別保護的，豁免于相關(guān)的法律責任。同時，這種判斷本身不宜于以違法與否作出評價，因為不同的救濟機關(guān)之間可能對同一問題持有不同的見解，而這些不同見解完全可能都處在法律允許的范圍之內(nèi)，只是高審級的救濟機關(guān)在此問題上的觀點被推定為是最終的〔10〕以張某某一案為例，海淀區(qū)法院和北京市一中院分別作為一審法院和二審法院對于北京市工商局的不予受理決定即持有不同的見解，一審法院實際認可工商局的觀點，在復議請求不明確的情況下，復議機關(guān)可以綜合復議申請書的表述認定復議請求，而二審法院認為，復議機關(guān)必須根據(jù)當事人直接表述的復議請求來作出認定?！缎姓妥h法實施條例》第28條第一款第 （三）項明確規(guī)定，受理復議申請需要有具體的復議請求和理由，且并未規(guī)定復議機關(guān)在復議請求不明確的情況下對此的釋明義務。根據(jù) 《實施條例》的這一規(guī)定，在一審法院和二審法院所持的法律見解中，很難說哪一種是更為正確的，但可以肯定的是，一審法院和行政機關(guān)所持的見解在既存的法律框架下并不 “違法”，因為如前所述，張某某在其復議申請書的復議請求部分實際是要求復議機關(guān)去直接作出相關(guān)的具體行政行為，嚴格來說，并沒有表述真正的 “復議請求”，復議機關(guān)完全可以綜合其復議申請書的全部表述來認定復議請求，甚至可以以 “不具有具體的復議請求”為由直接不予受理。因而，在該案中，海淀區(qū)法院的一審判決和北京市工商局的行政復議不予受理雖然被北京市一中院所撤銷，但這并不意味著一審判決和不予受理決定因此就具有違法性。即便救濟機關(guān)的判斷確實有誤而導致當事人的合法權(quán)益未能得到及時補救，也屬于法律救濟機制運行中不可避免的狀況，屬于救濟機制的制度性成本，這種成本如果由國家來承擔，將使國家不勝負擔，并使從事救濟活動的機關(guān)和個人承受過大的壓力，因而，在救濟行為中，對于當事人受到侵害的權(quán)利，由原侵權(quán)主體進行填補即可，救濟機關(guān)的判斷行為不是對侵害的加重。
上述原理同樣適用于由行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動。行政機關(guān)進行的權(quán)利救濟活動雖然在主體上由行政機關(guān)從事，在行為方式上帶有一些行政化的特點，〔11〕行政復議在行為方式上行政化的特點主要表現(xiàn)在復議決定是經(jīng)過行政機關(guān)負責人批準而作出的。但是在從事權(quán)利救濟這一活動的本質(zhì)上，與司法活動沒有根本的差異，因此，對于行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動，應當豁免于國家賠償責任的承擔?；谶@一理由，對于國家賠償法第3條和第4條規(guī)定的行政機關(guān)行使 “行政職權(quán)”的行為，應當作出限縮解釋，此處的 “行政職權(quán)”并不是指行政機關(guān)行使的任何職權(quán)，而是指對相對人權(quán)利義務作出處分的行政管理職權(quán)，行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟活動應當排除在此處所稱的 “行使行政職權(quán)”之外。這一解釋可以在國家賠償法的全文之中得到充分的支持。在國家賠償法對行政賠償?shù)囊?guī)定中，從第3條和第4條的規(guī)定來看，都是行政機關(guān)對相對人的權(quán)利進行了法律上或?qū)嶋H上的不利處分的，〔12〕“處分”在行政法上的嚴格意義是指行政機關(guān)以意思表示對相對人的權(quán)利義務進行法律上的設立、變更或消滅，即屬于一種法律行為，但廣義上使用的 “處分”一詞可以指任何在實際上對相對人的權(quán)利義務發(fā)生影響的行為，可以包括事實行為在內(nèi)。由于我國行政訴訟法和國家賠償法把違法采取的侵害公民權(quán)利的事實行為（如行政強制措施）都納入行政訴訟和國家賠償?shù)姆秶?，因此，在我國，可以在廣義上使用處分一詞，把國家機關(guān)采取的對公民權(quán)利義務發(fā)生實際影響的行為都稱作 “處分”。因此，第3條第一款第 （五）項和第4條第一款第 （四）項的開放條項在解釋上應當與列舉條項保持一致，同樣適用于行政機關(guān)對相對人權(quán)利進行不利處分的行為。第4條第一款第 （四）項雖然可以包括干預行為之外的另兩種情形；第一種情形是行政機關(guān)不履行或遲延履行保護財產(chǎn)權(quán)的職責而導致相對人財產(chǎn)權(quán)受到損害的；第二種情形是違反信賴保護原則的，但在這兩種情形下，前者由于行政機關(guān)法定職責的存在而怠于履行這種職責，可以視為實際對相對人財產(chǎn)權(quán)進行了不利處分，后者由于侵害了相對人的信賴利益而構(gòu)成對財產(chǎn)權(quán)的不利處分，這兩種行為都仍然屬于對財產(chǎn)權(quán)作出直接不利處分的行為。行政賠償部分第8條關(guān)于行政復議賠償責任的規(guī)定與第3條和第4條的規(guī)定在精神上是保持一致的，復議機關(guān)只有在復議加重損害的情況下才負賠償責任，即復議決定加重損害的部分相當于對當事人權(quán)利作出了直接不利處分。
國家賠償法關(guān)于司法賠償?shù)囊?guī)定更加充分地印證了這一點。如前所述，國家賠償法對于司法賠償?shù)囊?guī)定原則上只規(guī)定了刑事賠償，對于民事判決和行政判決沒有規(guī)定判決本身的賠償責任。在刑事賠償中，國家賠償法第17條列舉的五項侵害人身權(quán)的行為和第18條列舉的兩項侵害財產(chǎn)權(quán)的行為都屬于刑事司法機關(guān)實質(zhì)性地對公民權(quán)利進行了不利處分的行為。國家賠償法第38條對民事訴訟和行政訴訟司法賠償責任的規(guī)定只限于在訴訟中違法采取的對妨害訴訟的強制措施、保全措施，以及對判決、裁定和其他法律文書的錯誤執(zhí)行行為，這些行為都屬于司法機關(guān)實質(zhì)性作出的對公民權(quán)利的不利處分行為。
因此，國家賠償法在行政賠償部分雖然規(guī)定了開放條款，但在對該開放條款的解釋中應該秉持與國家賠償法的整個體系保持一致性的原則，無論從國家賠償法在行政賠償部分列舉的條文來看，還是在司法賠償部分將民事和行政判決明確排除在外來看，國家賠償法的整體意旨是清楚的，國家應予賠償?shù)男袨槭菄抑苯訉駲?quán)利作出不利處分的行為，權(quán)利救濟行為并不在應予賠償?shù)姆秶?。國家賠償法第3條、第4條規(guī)定的 “行使行政職權(quán)”的含義應據(jù)此作出限縮解釋，第3條和第4條的開放條款不應將行政機關(guān)從事的權(quán)利救濟行為包括在內(nèi)。由此，行政機關(guān)在復議活動中有權(quán)對公民是否滿足了給予復議救濟的條件進行獨立的判斷，并據(jù)此作出相應決定，即便這種決定可以受到司法審查并被法院所撤銷，〔13〕事實上，即便復議機關(guān)的不予受理決定被法院撤銷也并不意味著當事人確實存在著應當?shù)玫骄葷膶嶓w權(quán)利。在張某某一案中，北京市工商局在根據(jù)一中院的判決受理了張某某的行政復議后，針對張某某的復議請求逐條進行了評駁，最后的復議決定為駁回張某某復議請求，張某某針對這一復議決定再次提起了訴訟，但兩級法院對工商局的駁回決定都予以了維持。亦即，在該案中，盡管北京市工商局第一次的不予受理復議決定被法院撤銷，但實際上張某某并無應獲得救濟的實體權(quán)利。在此種情況下，認定工商局第一次不予受理決定構(gòu)成對張某某的侵權(quán)，判決工商局承擔賠償費用，尤其顯得與情理相悖。但這種決定本身不在應予賠償?shù)男袨橹?，一如一審法院在民事和行政訴訟中不予受理的裁定可以被二審法院所撤銷，但該不予受理的裁定本身并不屬于應予賠償?shù)男袨橐粯?。復議決定只有在有限的情況下，即復議決定對當事人加重了義務，科處了負擔，成為一個直接針對當事人的不利行為，才應成為國家賠償法第4條所稱的 “行使行政職權(quán)”的行為，除此之外，當復議機關(guān)的角色只限定在救濟機關(guān)時，其相關(guān)的行為作為救濟行為不應屬于國家賠償法所稱的 “行使行政職權(quán)”的范疇。
三、尋求法律救濟的成本是否屬于國家賠償法賠償?shù)姆秶?/h2>
北京市一中院在 （2014）一中行終字第9716號行政賠償裁定書中明確寫到 “交通費、住宿費、郵寄費、復印費等費用屬于張某某針對前述行政復議不予受理決定尋求法律救濟的必要支出，市工商局應當承擔相應賠償責任”，這涉及到另一個國家賠償法中的重要問題，當事人尋求法律救濟的成本是否屬于國家賠償?shù)姆秶校?/p>
國家賠償法全文未對當事人尋求法律救濟的成本作出正面規(guī)定， （2014）一中行終字第9716號裁定將針對行政復議不予受理決定尋求法律救濟的成本納入行政賠償?shù)姆秶歉鶕?jù)國家賠償法第4條第一款第四項的開放條款 “造成財產(chǎn)損害的其他違法行為”作出的，其將尋求法律救濟的成本作為當事人受到的 “財產(chǎn)損害”來對待。
國家賠償法雖然在行政賠償部分出現(xiàn)了開放條款，但對該條款的解釋仍應受到整個國家賠償法的規(guī)整意旨及其內(nèi)含目的的拘束，并與國家賠償法其他條款的解釋保持內(nèi)在的邏輯一致。
國家賠償法沒有對當事人尋求法律救濟的成本作出正面規(guī)定，但通觀國家賠償法，在整個規(guī)整脈絡范圍內(nèi)對此并非沒有回答。在國家賠償法第四章 “賠償方式和計算標準”中的第36條對于財產(chǎn)權(quán)受到侵害時的賠償金計算標準作了明確規(guī)定。該條前七項是列舉，第八項是開放條款，在七項列舉中的前五項都是規(guī)定賠償相應財物的等值損失，如返還財產(chǎn)、恢復原狀、支付等值賠償金等；第六項規(guī)定對于吊銷許可證和執(zhí)照、責令停產(chǎn)停業(yè)的，賠償停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費用開支；第七項規(guī)定對于返還貨幣的，支付銀行同期存款利益。從該七項列舉規(guī)定來看，除了第 （七）項是返還最低限度的孳息之外，其他都是對直接損失的賠償，由于銀行同期存款利息幾乎是必然產(chǎn)生的，因此第 （七）項規(guī)定也可以被認定為直接損失；而該條第（八）項的開放條款明確采用了 “直接損失”的措辭，“對財產(chǎn)權(quán)造成其他損害的，按照直接損失給予賠償”。由此可知，根據(jù)第38條的規(guī)定，我國國家賠償法賠償?shù)姆秶钱斒氯说闹苯訐p失，易言之，國家賠償法規(guī)定的財產(chǎn)損害只是指因國家行為對當事人財產(chǎn)權(quán)的直接處分而令當事人蒙受的損失，而當事人尋求法律救濟的支出顯然不屬于國家對當事人財產(chǎn)權(quán)的直接不利處分，因而不在直接損失的范圍之內(nèi)。因此，雖然國家賠償法對尋求法律救濟成本的問題緘默未語，但這種緘默毋寧是一種 “有意義的沉默”〔14〕［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第249頁。，通過 “直接損失”的規(guī)定，國家賠償法已將尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外。
在司法賠償?shù)膯栴}上，法院恪守著上述的原則，在國家賠償?shù)姆秶鷥?nèi)不包括當事人尋求法律救濟的成本?！?5〕僅以最近的念斌案為例，2015年2月15日福州市中院對被關(guān)押八年無罪釋放的念斌作出國家賠償決定，福州中院在作出該決定的同時明確表示，念斌請求的八年申冤期間支付的交通費、住宿費、律師費、材料費不屬于國家賠償范圍，法院對該項請求不予支持。（《念斌獲國家賠償113．9萬元》，http：／／news．ifeng．com／a／20150218／43198821＿0．shtml，最后登錄時間2015年5月21日。）但司法賠償中這一結(jié)論的得出，并非來自于法律的直接規(guī)定，而同樣是解釋的結(jié)果。例如，在刑事賠償中，國家賠償法第18條規(guī)定 “行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時有下列侵犯財產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：（一）違法對財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)、追繳等措施的；（二）依照審判監(jiān)督程序再審改判無罪，原判罰金、沒收財產(chǎn)已經(jīng)執(zhí)行的?！痹摋l只是規(guī)定了在兩種情況下構(gòu)成對當事人財產(chǎn)權(quán)的侵害，需要予以賠償，但并未明確尋求法律救濟的成本不包括在賠償范圍之內(nèi)。法院將尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外實際是根據(jù)第38條關(guān)于賠償直接損失的規(guī)定對第18條作了限定解釋，由于根據(jù)第38條，國家賠償?shù)膶ο髢H限于當事人財產(chǎn)的直接損失，因此在第18條規(guī)定的情形下，相關(guān)司法機關(guān)只需返還財物或?qū)ω斘镒龀龅戎蒂r償，無需額外賠償尋求法律救濟的成本。
法律解釋的內(nèi)在邏輯一貫性是法律解釋的基本要求，對于同類的事物應當采取同類的解釋，以避免出現(xiàn) “評價矛盾”〔16〕同前引〔14〕，拉倫茨書，第121頁。根據(jù)國家賠償法第38條的規(guī)定，國家賠償?shù)姆秶鷥H限于當事人財產(chǎn)權(quán)的直接損失，法院已根據(jù)這一規(guī)定對司法賠償?shù)姆秶髁讼薅?，將尋求法律救濟的成本排除在司法賠償?shù)姆秶猓煌瑯?，當法院對國家賠償法第4條第一款第 （四）項中所稱的 “財產(chǎn)損害”作出解釋時，亦應根據(jù)國家賠償法第38條的規(guī)定對此予以限定，以保持國家賠償法在解釋上的一致性以及在整個國家賠償法的規(guī)整結(jié)構(gòu)中個別條款與整體意旨間的吻合性。沒有任何理由，在對司法賠償?shù)慕忉屩?，將當事人尋求法律救濟的成本排除在賠償范圍之外，而在對行政賠償?shù)慕忉屩?，將當事人尋求法律救濟的成本包括在賠償范圍之內(nèi)。事實上，在我國的民事和行政訴訟中，敗訴方當事人也只需承擔對方的訴訟費用，在例外情況下才承擔對方的律師費用，對于對方當事人因為訴訟而支出的差旅費、住宿費、復印資料費等費用則全都無需負擔，而在行政賠償中，卻要求把當事人尋求法律救濟的成本都劃歸行政機關(guān)承擔，這是不合邏輯的，也與法相悖?！?7〕在本文接近完稿之際，筆者恰有機會請教了德國奧斯納布呂克應用科學法學教授Hendrick Lacker博士，Lacker博士告訴筆者，在德國，對行政機關(guān)的決定尋求法律救濟的成本屬于 “訴訟費用”的范疇，德國法律規(guī)定，勝訴方當事人的訴訟費、律師費、鑒定費、證人出庭費和為訴訟支出的差旅費等均由敗訴方承擔，無論行政訴訟還是民事訴訟一概如此。他特別強調(diào)，訴訟費用和由國家侵權(quán)行為引起的賠償費用是兩個不同的概念。易言之，因訴訟引起的費用不同于侵權(quán)行為引起的賠償，而哪些因訴訟引起的費用屬于由敗訴方當事人承擔的費用取決于各國法律的規(guī)定。
因此，當北京市一中院 （2014）一中行終字第9716號裁定將尋求法律救濟的成本解釋為屬于國家賠償法第4條第一款第 （四）項所稱的 “財產(chǎn)損失”的范圍時，這毋寧是在取代立法者做出一種政策判斷，但這一判斷是超出現(xiàn)行國家賠償法的規(guī)整范圍的，與現(xiàn)行國家賠償法的意旨乃至整個現(xiàn)存法律救濟制度的成本分擔規(guī)則不相一致，也與法院在解釋國家賠償法的同類條款時所采取的立場不相一致。
四、因果關(guān)系的考量
賠償?shù)幕疽乔謾?quán)行為、侵權(quán)結(jié)果和兩者間的因果關(guān)系，當 （2014）一中行終字第9716號裁定將當事人尋求法律救濟的成本作為北京市工商局行政復議不予受理決定的直接結(jié)果時，忽略了因果關(guān)系的考量。由于行政復議本身是救濟行為，在復議不予受理的情況下，對當事人權(quán)利直接作出不利處分的是具體行政行為，而不是復議行為本身。在此情況下，法律賦予了當事人對進一步法律救濟的選擇權(quán)利，當事人可以對復議不予受理決定提起訴訟，但當事人也可以不經(jīng)復議而直接對原具體行政行為提起訴訟，以達到直接救濟的目的。當事人對復議不予受理決定提起訴訟是當事人選擇的結(jié)果，是當事人希望優(yōu)先以行政復議作為救濟的手段，才產(chǎn)生相應的訴訟，從而產(chǎn)生針對復議決定的救濟成本。在不是復議前置或復議終局的情況下，針對復議不予受理決定的訴訟并不是必須的，相應的成本也不是必然發(fā)生的，它們是當事人選擇的結(jié)果。因此，在北京市工商局的行政復議不予受理決定與張某某對此支出的訴訟成本之間并無直接、必然的因果關(guān)聯(lián)。
五、結(jié)論
在北京市一中院 （2014）一中行終字第9716號裁定中，針對行政復議不予受理決定尋求法律救濟的成本被納入行政賠償?shù)姆秶?，但通過本文的分析可以看出，該裁定所賴以建立的對國家賠償法第4條第一款第 （四）項的解釋是存在問題的，無論是將行政復議行為納入應予賠償?shù)男袨榉懂?，還是將尋求救濟的成本納入國家賠償?shù)姆秶畠?nèi)，這都有違國家賠償法所表現(xiàn)出的規(guī)整意旨。盡管 （2014）一中行終字第9716號裁定存在著填平當事人法律救濟成本的良好意圖，但這一意圖顯然是超越現(xiàn)行國家賠償法的規(guī)定替代立法者做了政策決定。法治國家需要法官的法律適用解釋，但解釋本身必須遵循方法，尊重立法者在法律中體現(xiàn)的意旨。法院不應將行政復議不予受理決定直接處置的救濟權(quán)利解釋為財產(chǎn)權(quán)利，并將救濟機關(guān)在救濟行為中享有的判斷特權(quán)棄之不顧。由是，（2014）一中行終字第9716號裁定所持的對國家賠償法第4條第一款第 （四）項的解釋觀點不應獲得普遍化的適用。
楊利敏，中國青年政治學院法學院講師，法學博士。
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