2015年7月，應(yīng)國內(nèi)企業(yè)申請，突尼斯對進(jìn)口瓷磚進(jìn)行保障措施立案調(diào)查，涉案產(chǎn)品海關(guān)編碼為690710、690790、090810、690890。這是繼2014年12月巴西非上釉瓷磚反傾銷調(diào)查終裁、2015年2月哥倫比亞瓷磚反傾銷調(diào)查立案和2015年5月墨西哥瓷磚反傾銷調(diào)查立案之后，又一起針對瓷磚產(chǎn)品的貿(mào)易救濟(jì)調(diào)查。

保障措施，是進(jìn)口國針對造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的進(jìn)口產(chǎn)品采取的臨時性的緊急救濟(jì)措施。與反傾銷調(diào)查有相同的方面，也有不同的地方。2007年9月，土耳其國內(nèi)陶瓷行業(yè)曾向我國政府提出了“瓷磚產(chǎn)品特殊保障調(diào)查申請”。因此開啟了長達(dá)五年的出口土耳其瓷磚的貿(mào)易配額制度。

為了使陶瓷生產(chǎn)和貿(mào)易企業(yè)更好地了解 “保障措施立案調(diào)查”的內(nèi)容，本期邀請金誠同達(dá)律師事務(wù)所的李林律師撰寫了《保障措施制度簡析》，詳細(xì)介紹了保障措施的實施條件、調(diào)查方式、實施期限和應(yīng)對思路。

保障措施，是進(jìn)口國針對造成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的進(jìn)口產(chǎn)品采取的臨時性的緊急救濟(jì)措施。保障措施的目的，是消除進(jìn)口量增加對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害，所以它與反傾銷措施、反補(bǔ)貼措施在性質(zhì)上相同，均屬于貿(mào)易救濟(jì)措施的一種。但另一方面，反傾銷反補(bǔ)貼旨在防止不公平的價格競爭對正常國際貿(mào)易秩序的不利影響，而保障措施則旨在防止進(jìn)口數(shù)量的增長對進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的不利影響，不涉及價格的公平性問題，因此保障措施設(shè)置救濟(jì)措施的標(biāo)準(zhǔn)更低，涉及國家和產(chǎn)品更廣泛，措施更嚴(yán)厲。如果對相關(guān)實質(zhì)性條款適用和解釋不當(dāng)，則對正常國際貿(mào)易秩序影響更大。

保障措施可分為兩類，一是一般保障措施，即通常所說的“保障措施”1，其法律淵源主要是GATT1994第19條第1款和WTO《保障措施協(xié)定》（以下簡稱“《協(xié)定》”），其針對不特定的進(jìn)口國。突尼斯針對瓷磚產(chǎn)品發(fā)起保障措施調(diào)查即屬于一般保障措施調(diào)查，它針對的不僅僅是自中國進(jìn)口的瓷磚，而包括從其他所有國家進(jìn)口的瓷磚產(chǎn)品；二是特殊保障措施，通稱“特保措施”，指針對特定產(chǎn)品或特定國家的產(chǎn)品的、實施條件相對寬松的保障措施，其法律淵源主要包括《農(nóng)業(yè)協(xié)議》第5條、《紡織品和服裝協(xié)議》第6條、《服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定》第10條以及有關(guān)國家加入GATT或WTO的協(xié)議或議定書中訂立的“選擇性保障措施條款”（如《中國加入WTO議定書》第一部分第16條中針對特定產(chǎn)品的過渡性保障機(jī)制2）。

1 保障措施的實施條件

根據(jù)GATT第19條第1款（a）項以及《協(xié)定》第2條和第4條，實施保障措施的法律條件包括：（1）未預(yù)見的發(fā)展；（2）進(jìn)口產(chǎn)品的增加；（3）生產(chǎn)同類產(chǎn)品或直接競爭產(chǎn)品的國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅；（4）進(jìn)口產(chǎn)品增加與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系?，F(xiàn)分別簡要介紹如下：

1）未預(yù)見的發(fā)展

根據(jù)GATT第19.1（a）條，保障措施的實施條件包括“未預(yù)見的發(fā)展”（unforeseen developments），即規(guī)定進(jìn)口產(chǎn)品的絕對或相對增加應(yīng)當(dāng)是未預(yù)見的發(fā)展引起的。但這一條件卻并沒有出現(xiàn)在《協(xié)定》中，由此引發(fā)了未預(yù)見的發(fā)展是否構(gòu)成保障措施的實施條件的爭論。經(jīng)過WTO爭端解決機(jī)構(gòu)在韓國奶制品案、美國羊肉案和美國鋼鐵案中的一系列實踐，上訴機(jī)構(gòu)明確指出 《協(xié)定》與GATT1994之間不存在沖突或替代的關(guān)系，兩者應(yīng)當(dāng)累積適用。因此，未預(yù)見的發(fā)展構(gòu)成實施保障措施的法律條件之一，進(jìn)口國調(diào)查機(jī)關(guān)必須對此予以說明，否則采取保障措施的法律依據(jù)就存在缺陷3。

關(guān)于哪些情形構(gòu)成 “未預(yù)見的發(fā)展”，《協(xié)定》和GATT1994均沒有給出明確的規(guī)定，但通過專家組和上訴機(jī)構(gòu)在個案中的分析，可以大致歸納其特征。即，無論是單獨還是綜合事件，只要該事件發(fā)生在關(guān)稅談判減讓之后、實施保障措施之前，且是調(diào)查國事先沒有預(yù)料到的，該事件就可能構(gòu)成未預(yù)見的發(fā)展。

2）進(jìn)口產(chǎn)品增加

進(jìn)口產(chǎn)品的增加包括絕對增加和相對增加兩種情況。絕對增加，是指與之前一段時間相比，進(jìn)口產(chǎn)品本身的數(shù)量增加。相對增加，則指與進(jìn)口國的國內(nèi)生產(chǎn)相比，進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量增加；即使進(jìn)口產(chǎn)品與之前一段時間相比數(shù)量不變，但后期進(jìn)口國國內(nèi)產(chǎn)量下降，也可導(dǎo)致進(jìn)口產(chǎn)品數(shù)量相對增加，進(jìn)而達(dá)到該數(shù)量條件。

上訴機(jī)構(gòu)在阿根廷鞋類保障措施案中強(qiáng)調(diào)，進(jìn)口增加的重點是進(jìn)口“正在”增加。無論是數(shù)量上還是性質(zhì)上，該進(jìn)口增加應(yīng)該是“足夠迫近的、足夠緊急的、足夠急劇的、足夠顯著的”，且足以對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅。可見，保障措施中的“進(jìn)口產(chǎn)品增加”是比反傾銷反補(bǔ)貼中更高的標(biāo)準(zhǔn)。

3）嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定

根據(jù)《協(xié)定》，嚴(yán)重?fù)p害指對一國內(nèi)產(chǎn)業(yè)狀況的重大全面減損（或稱為重大總體損害），嚴(yán)重?fù)p害威脅指對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)總體的明顯迫近的嚴(yán)重?fù)p害。對嚴(yán)重?fù)p害威脅的確定應(yīng)基于事實，而非僅憑指控、推測或極小的可能性作出。所謂“全面減損”（或總體損害），指調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)考察整個產(chǎn)業(yè)的總體情況，而不能僅僅依據(jù)某個或某幾個企業(yè)的情況作出裁定。關(guān)于“嚴(yán)重”，上訴機(jī)構(gòu)在美國羊肉案中，“嚴(yán)重?fù)p害”是比反傾銷和反補(bǔ)貼中的“實質(zhì)損害”更高的損害標(biāo)準(zhǔn)。

在確定嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅時，調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)考慮與產(chǎn)業(yè)狀況有關(guān)的所有客觀的可量化的相關(guān)因素，特別是有關(guān)產(chǎn)品按絕對值和相對值計算的進(jìn)口增加的比率和數(shù)量，增加的進(jìn)口所占國內(nèi)市場的份額，以及銷售水平、產(chǎn)量、生產(chǎn)率、設(shè)備利用率、利潤和虧損及就業(yè)的變化。根據(jù)上訴機(jī)構(gòu)在以往案例中的財局，主管機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)考慮上述所有因素，如果缺少了其中任何一個因素，主管機(jī)關(guān)的裁定和結(jié)論便存在缺陷。但上述任何一個因素并不一定起決定性作用，作出損害裁定也并不要求所有因素都表明損害。

4）因果關(guān)系

根據(jù)《協(xié)定》第4.2（b）條，調(diào)查機(jī)關(guān)必須根據(jù)客觀證據(jù)，證明有關(guān)產(chǎn)品增加的進(jìn)口與嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間存在因果關(guān)系。但是，該條只要求證明進(jìn)口增長構(gòu)成國內(nèi)產(chǎn)業(yè)遭受嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的原因，并不要求構(gòu)成主要原因或?qū)嵸|(zhì)原因。同時，第4.2（b）條還規(guī)定，如果除正在增加的進(jìn)口產(chǎn)品之外，還存在其他因素正在同時對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成損害，則此類損害不得歸因于增加的進(jìn)口?？梢姡Ｕ洗胧┲械囊蚬P(guān)系要求與反傾銷和反補(bǔ)貼中的因果關(guān)系基本相同。

2 保障措施的調(diào)查與實施

1）保障措施的調(diào)查程序

《協(xié)定》中對于保障措施調(diào)查程序的規(guī)定比較簡單，主要是關(guān)于調(diào)查程序和實施措施的基本原則。根據(jù)各國國內(nèi)法的規(guī)定，保障措施的調(diào)查程序大致可以歸納如下：（1）國內(nèi)產(chǎn)業(yè)提出調(diào)查申請，國內(nèi)調(diào)查機(jī)關(guān)必要時也可主動發(fā)起保障措施調(diào)查；（2）主管機(jī)關(guān)立案，并進(jìn)行多種形式的調(diào)查，最常見的形式是舉行聽證會聽取各利害關(guān)系方的意見；（3）調(diào)查機(jī)關(guān)作出裁決，決定實施或者不實施保障措施。

此外，在進(jìn)行保障措施的調(diào)查過程中，調(diào)查機(jī)關(guān)還承擔(dān)著“通知”和“磋商”兩項義務(wù)?！巴ㄖ?，是指調(diào)查機(jī)關(guān)有義務(wù)將以下事項通知世界貿(mào)易組織保障措施委員會：（1）發(fā)起調(diào)查的決定和理由；（2）對于嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅的調(diào)查結(jié)果及相關(guān)證據(jù)：（3）適用或延長保障措施的決定；（4）采取臨時措施的決定。通過上述通知程序，世界貿(mào)易組織保障措施委員會對保障措施的調(diào)查進(jìn)行監(jiān)督和審查?！按枭獭?，是指調(diào)查機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在采取或延長措施（包括最終措施和臨時措施）前，與作為產(chǎn)品出口商擁有重大利益的世貿(mào)成員國進(jìn)行磋商，保證各利害關(guān)系方的觀點得到充分交流。

2）保障措施的實施方式和期限

A實施方式

對于保障措施的具體形式，GATT1994第19條規(guī)定，締約方有權(quán)在防止或補(bǔ)救嚴(yán)重?fù)p的限度內(nèi)，對該產(chǎn)品全部或部分中止義務(wù)或撤銷或修改減讓?？梢?，保障措施的實施形式是中止履行GATT項下的義務(wù)或修改（或撤銷）關(guān)稅減讓。實踐中，實施保障措施的方式主要是提高關(guān)稅或采取數(shù)量限制，或者關(guān)稅與數(shù)量限制相結(jié)合。《協(xié)定》還規(guī)定，在采取數(shù)量限制的情況下，限制水平不得低于最近三個代表年份的實際平均進(jìn)口水平，除非調(diào)查機(jī)關(guān)另有正當(dāng)理由偏離該規(guī)定。上述規(guī)定主要針對最終保障措施，而對于臨時保障措施，《協(xié)定》明確規(guī)定應(yīng)當(dāng)采取提高關(guān)稅的形式，且期限不能超過200天。

需要強(qiáng)調(diào)的是，根據(jù)《協(xié)定》第2條，保障措施應(yīng)當(dāng)一視同仁地適用于來自各出口國的所有被調(diào)查產(chǎn)品，而無論產(chǎn)品的來源。該規(guī)定廢除了“灰色區(qū)域”措施（詳見下文），符合GATT的最惠國待遇原則。

B實施期限

根據(jù)《協(xié)定》的規(guī)定，臨時保障措施的實施期限不能超過200天；最終保障措施的適用期限不得超過4年。即使調(diào)查機(jī)關(guān)裁定延長保障措施，包括所有措施的任何實施期限及延長在內(nèi)，最多不超過8年。同時，實施期限超過1年的措施應(yīng)逐漸放寬，實施期限超過3年的措施應(yīng)當(dāng)進(jìn)行中期審查。

3）保障措施實施中的“灰色區(qū)域”

“灰色區(qū)域”措施指某些國家為規(guī)避GATT的相關(guān)規(guī)定，與出口增長的出口成員達(dá)成協(xié)議，通過所謂的“自愿出口限制”、“有序的銷售安排”及類似措施，要求出口成員將其出口限于協(xié)議好的配額內(nèi)?！盎疑珔^(qū)域”措施的主要特征是：（1）僅針對來自特定國家的產(chǎn)品，而不涉及其他國家，具有明顯的選擇性和歧視性；（2）通常由政府部門間通過磋商或書函往來達(dá)成一定的協(xié)議，或由企業(yè)間私下約定達(dá)成協(xié)議，缺乏透明度和公開性；（3）協(xié)議的內(nèi)容包括數(shù)額限制、價格承諾、監(jiān)督制度以及出口預(yù)測等。

信息化技術(shù)與企業(yè)內(nèi)控管理的融合能夠有效地促進(jìn)企業(yè)的發(fā)展效率，讓企業(yè)在內(nèi)部管理時，構(gòu)建完善的管理系統(tǒng)，通過能夠隨時調(diào)節(jié)的管理模式，讓企業(yè)的管理理念和管理方式能夠打破傳統(tǒng)管理模式的局限，通過先進(jìn)技術(shù)，將企業(yè)發(fā)展的信息統(tǒng)計整合，結(jié)合傳統(tǒng)會計計算和信息處理雙方面的優(yōu)勢部分，實現(xiàn)企業(yè)管理制度化、制度流程化、流程標(biāo)準(zhǔn)化、標(biāo)準(zhǔn)表單化、表單數(shù)據(jù)化，工作效率能夠大大的提升，當(dāng)前企業(yè)大多數(shù)缺乏這樣的發(fā)展創(chuàng)新管理精神，導(dǎo)致很多企業(yè)的局限性和滯后性。

由于上述“灰色區(qū)域”措施違法了GATT的最惠國待遇原則、透明度原則以及普遍取消數(shù)量限制的規(guī)定（第11條），《協(xié)定》第11.1（b）條予以明確禁止，要求成員國不得采取任何自愿出口限制、有序銷售安排或其他任何類似措施。

4）保障措施及應(yīng)對思路

由于保障措施調(diào)查針對的是特定產(chǎn)品的不特定國家，因此單個企業(yè)的應(yīng)訴是無能為力的，應(yīng)該協(xié)調(diào)商協(xié)會和中國政府去組織抗辯工作。同時，也需要其他國家去進(jìn)行相應(yīng)的抗辯工作。我們認(rèn)為，在中國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和中國政府的抗辯工作中，主要有以下思路。

a）對涉案產(chǎn)品范圍進(jìn)行分析和研究，以確定中國出口的產(chǎn)品和涉案產(chǎn)品的區(qū)別，是否可以主張產(chǎn)品排除；

b）搜集和分析中國國內(nèi)產(chǎn)量、產(chǎn)能、內(nèi)需和對其他國家出口的數(shù)據(jù)和突尼斯國內(nèi)產(chǎn)業(yè)和市場的數(shù)據(jù)，為中國產(chǎn)業(yè)和中國政府參與評論和措施提供有利的事實支持；

c）涉案產(chǎn)品的進(jìn)口是否增長？是否證明存在“不可預(yù)見的發(fā)展”以及“不可預(yù)見的發(fā)展”是否導(dǎo)致了進(jìn)口增長？

d)調(diào)研突尼斯國內(nèi)產(chǎn)業(yè)及其財務(wù)狀況，重點進(jìn)行產(chǎn)業(yè)損害抗辯，突尼斯國內(nèi)產(chǎn)業(yè)是否遭受了嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅；

e)涉案產(chǎn)品的進(jìn)口增長與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅之間是否有因果關(guān)系；是否在審查因果關(guān)系時，將進(jìn)口之外的其他因素對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害歸因于進(jìn)口；

3 特保措施簡述

除前文所述的一般保障措施外，WTO法律中還規(guī)定了針對特定產(chǎn)品或特定國家的產(chǎn)品的、實施條件相對更加寬松的特保措施。與可適用于所有產(chǎn)品的保障措施不同，這些特保措施只適用于特殊產(chǎn)品或服務(wù)。

通常所說的特保措施主要包括農(nóng)產(chǎn)品特保措施和紡織品特保措施。農(nóng)產(chǎn)品特保措施的法律依據(jù)是 《農(nóng)業(yè)協(xié)議》第5條。根據(jù)該條規(guī)定，如果世貿(mào)成員國在進(jìn)行關(guān)稅改革的過程中遇到進(jìn)口農(nóng)產(chǎn)品的數(shù)量突增或價格驟降，當(dāng)增加或下降到一定限度時，允許該成員國對這些農(nóng)產(chǎn)品征收額外的關(guān)稅。紡織品特保措施的法律依據(jù)是《紡織品和服裝協(xié)議》第6條。該條規(guī)定了過渡性保障措施，即在過渡期內(nèi)，如果未受配額限制的紡織品或服裝產(chǎn)品及未納入關(guān)貿(mào)總協(xié)定的產(chǎn)品大量進(jìn)口，對國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害或嚴(yán)重?fù)p害威脅，就可以采取保護(hù)措施；并且，自單個成員的進(jìn)口出現(xiàn)急劇和實質(zhì)性增加，則可以對該特定成員的特定產(chǎn)品實施配額限制。

土耳其國內(nèi)陶瓷行業(yè)曾在2007年9月向我國政府提出了“瓷磚產(chǎn)品特殊保障調(diào)查申請”，五礦商會和陶協(xié)高度重視，積極配合國家商務(wù)部采取應(yīng)對措施，在商務(wù)部的指導(dǎo)和協(xié)調(diào)下，在國內(nèi)出口土耳其陶瓷企業(yè)的授權(quán)下，經(jīng)過與土方的反復(fù)磋商和談判，在2008年6月25日，五礦商會代表中國陶瓷業(yè)界與土耳其陶瓷業(yè)界達(dá)成共識，簽訂了穩(wěn)定對土出口市場的行業(yè)自律協(xié)議。協(xié)議中確定每年對土出口的總的出口配額，中國瓷磚企業(yè)對土出口不能超過這個總的配額；總的配額分配到各個中國瓷磚企業(yè)中，只有從五礦商會拿到配額的企業(yè)才能把瓷磚出口到土耳其，一旦該企業(yè)的配額用完，該企業(yè)對土耳其的出口將停止，等待明年分配下配額之后再重啟對土耳其的出口工作。在單邊自律的模式下，中國對土耳其瓷磚出口比較平穩(wěn)。在2012年6月，為期5年的特保項下自律安排到期后終止，中國瓷磚企業(yè)恢復(fù)正常出口。

這里需要強(qiáng)調(diào)的是土耳其瓷磚特保調(diào)查發(fā)起的依據(jù)是《中國加入WTO議定書》第一部分第16條中針對特定產(chǎn)品的過渡性保障機(jī)制，但是入市議定書中的特保措施條款已經(jīng)于2013年到期失效。因此，以后針對中國瓷磚產(chǎn)品，其他國家沒有依據(jù)再次發(fā)起特殊保障措施調(diào)查。