侯明明

(西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063)

以司法回應(yīng)時代：通過司法的社會治理
——以卡多佐司法實用主義哲學為導引

侯明明

(西北政法大學 刑事法學院，陜西 西安 710063)

國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化構(gòu)建對司法提出了更高的要求。一方面，司法需要落實國家法秩序，實現(xiàn)國家法律的各種安排與預(yù)測。另一方面，司法需要回應(yīng)社會，實現(xiàn)司法的社會治理。而要透過司法的社會治理離不開卡多佐司法實用主義哲學。并且要對中國當下的司法能量發(fā)揮、社會轉(zhuǎn)型、全面推進依法治國、司法權(quán)威、司法公信力等因素予以考量。在此基礎(chǔ)上才能構(gòu)建具有多樣司法特質(zhì)、與政治良性互動、塑造時代價值、自身良性發(fā)展的中國司法理想圖景。

卡多佐；司法實用主義；司法；社會治理

一、問題與思路

諾內(nèi)特和塞爾茲尼克曾將法分為“壓制型法”、“自治型法”和“回應(yīng)型法”，[1]16預(yù)設(shè)出了法律的發(fā)展趨勢，也描繪出了粗線條的法律進化圖景。法律的最終方向應(yīng)該是邁向“回應(yīng)型”法，任何的法律必定是在現(xiàn)實的社會中運作，必然也是“社會中的法律”。如果把社會比作一個大系統(tǒng)，那么法律則是其中的一個子系統(tǒng)，由于子系統(tǒng)對母系統(tǒng)的依賴，也必定會造成法律對于社會的依附。[2]14、296但是法律的發(fā)展不可能是單一化的存在與單向度的傾向，勢必會出現(xiàn)多種類型的法律共生共存的局面。 而作為國家法秩序的落實者和國家治理體系子體系一員的司法在這其中的責任擔當是不可避免的，而且也必定是多樣的。另外，特別是十八屆四中全會《決定》 提出的“要實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化”對司法的功效發(fā)揮提出了更大的要求。一方面，司法需要落實國家法秩序，實現(xiàn)國家法律的各種安排與預(yù)測；另一方面，司法需要回應(yīng)社會，實現(xiàn)司法的社會治理。因此，筆者試圖以卡多佐司法實用主義哲學為導引，在探尋卡多佐司法實用主義哲學本質(zhì)內(nèi)涵的基礎(chǔ)上，立足于中國司法的現(xiàn)實境遇，以期在司法實用主義理念與通過司法的社會治理命題之間建立某種勾連，達致將西方的理論運用于中國司法場域的目的，并且提出了中國司法的理想圖景這一緊貼時代步伐與氣息的理論建構(gòu)，希冀政界、司法界、學界對司法在現(xiàn)代社會治理中的作用給予新的視角解讀，甚至重新厘清與定位司法的角色扮演。

二、空間的充盈與虛置：跳出法條主義 和法律現(xiàn)實主義兩種極端思維之后

(一)法條主義與法律現(xiàn)實主義的極端性

法條主義和法律現(xiàn)實主義以及司法實用主義都具有自身的特質(zhì)，甚至有一些相似之處，所以有必要對法條主義和法律現(xiàn)實主義的特點做一個闡釋和梳理，以便于在比較中對其本質(zhì)有更加明確的認知。

對于法條主義的界定，雖沒有統(tǒng)一的闡釋，但是法條主義有其極端性的缺陷。“法條主義是圍繞法律條文研究法律的，一旦法律條文和社會實踐發(fā)生沖突，或者不相適應(yīng)，那么，法條主義也就可能遭遇尷尬。”[3]“理想的法條主義決定一個三段論的產(chǎn)品。”[4]38同時蘇力教授也認為法條主義是一種法教義學和法律論證理論。[5]可見，法條主義已經(jīng)預(yù)設(shè)了法律的社會價值和社會目標意蘊在法條當中，法官只需要按照法律的意志執(zhí)行，而且認為司法活動是封閉的推理過程。[6]而法律現(xiàn)實主義也有極端化的缺陷。法律現(xiàn)實主義者認為法律是不確定的，持一種“規(guī)則懷疑論”，“確定性一般說是一個幻想。”[7]242，同時認為判決所依據(jù)的事實也是不確定的，只是法官內(nèi)心的猜測。[8]335而且也斷言法律就是法官的判決。[9]114所以，如果以理論模型的保守性和激進性作為橫軸的考量因素，那么可以畫出如下的圖示：

從目前理論研究和實務(wù)現(xiàn)狀來看，左邊法條主義和右邊法律現(xiàn)實主義處于充盈狀態(tài)，而中間的司法實用主義視域則在一定程度上陷于虛置或者忽視狀態(tài)，單單從資源的利用與開發(fā)維度來看其本身就是一片學術(shù)富礦。法條主義固然有其必要的價值與意義，但是其缺陷也是顯而易見的。即使是捍衛(wèi)和支持法條主義以追求公共理性的學者 也不得不承認法條主義存在諸多的缺陷，有揚棄的必要。“只有那些以某種具體和妥切的方式將剛性與靈活性完美結(jié)合在一起的法律制度，才是真正偉大的法律制度?！盵10]424所以我們強調(diào)司法實用主義理念就是在法條主義與法律現(xiàn)實主義之間找到一種妥協(xié)與結(jié)合，以便構(gòu)建一種具有功能和意義雙重價值的理論模型。把司法定位于“測度立法權(quán)威所確立的價值和現(xiàn)實生活之間的差距，從而找到彌補兩者罅隙的方法”。 其實質(zhì)則是實用主義精神在法條主義思維上的滲透與顯現(xiàn)。

值得注意的是，學術(shù)界有時將實用主義、現(xiàn)實主義混同使用 ，沒有劃清二者的界限，致使許多人對卡多佐產(chǎn)生了誤解和偏見。實然上，卡多佐并不是一個極端的法律現(xiàn)實主義者，而是一個帶有幾分保守性質(zhì)和具有幾分激進精神的司法實用主義者。 “一種現(xiàn)實主義精神應(yīng)當在目前的規(guī)則和目前的需要之間帶來一種和諧?！盵11]99司法的過程就是妥協(xié)狀態(tài)下的飛躍與進步，妥協(xié)是法條主義和法律現(xiàn)實主義下的中庸，飛躍是對現(xiàn)存法律狀態(tài)的超越與重新塑造。他不像最極端的法律現(xiàn)實主義者那樣懷疑法律(包括判例法)的存在，認為法院的判決才是法律。例如，卡多佐指出，否定普遍運行的規(guī)則實際上就是否認了法律存在的可能性，這必定是荒謬和錯誤的。這種法律定義致使法律看上去像是一種虛幻，失去了法律本身就具有的品質(zhì)。[11]79同時，他也保守的認為法官應(yīng)該以遵循先例作為第一準則，而不是直接尋找或者獲取法律之外的資源去解決糾紛得出裁決。比如，卡多佐提言，“遵循先例應(yīng)當成為規(guī)則，而不是一種例外。”[11]94所以，正是卡多佐司法實用主義哲學的中庸性才使得其價值和意義巨大，此理論跳出了法條主義和法律現(xiàn)實主義的極端性，找到了久經(jīng)風雨之后的雨過天晴。

(二)卡多佐的司法實用主義傾向

實用主義產(chǎn)生于19世紀70年代的美國，主要的創(chuàng)始者有哲學家皮爾士、詹姆士、心理學家賴特和法學家霍姆斯等人，它吸收了經(jīng)驗傳統(tǒng)主義、達爾文進化論、實驗心理學、自然科學實驗方法，經(jīng)歷了古典實用主義時期和新實用主義時期，現(xiàn)在已經(jīng)是在美國最具影響的哲學流派。[12]13-22在法學領(lǐng)域，引入實用主義的鼻祖是美國霍姆斯大法官， 后來在借鑒和整合多種資源的基礎(chǔ)上形成了司法實用主義，其中著名的代表人物就是美國聯(lián)邦大法官卡多佐，其代表作品是《司法過程的性質(zhì)》、《法律的生長》。下面筆者以《司法過程的性質(zhì)》一書為例來探究卡多佐的司法實用主義哲學，在嘗試在對卡多佐司法實用主義哲學進行全面的解讀的同時，以期消除學界對卡多佐的誤解與曲解。進而，為后文勾連“通過司法的社會治理”理論模型與“司法實用主義”理論建構(gòu)提供前提性的智力支持。

司法過程的性質(zhì)就是多種利益和價值博弈的過程，其內(nèi)化于法官的頭腦思維之中，外化于法官的行為與言辭之列。多種影響的力量集法官于一身，獨自或者共同對法官產(chǎn)生功效。至于何者起支配作用何者起次要作用，則是一種社會利益和價值追求的衡量，而這其中必定包含法律規(guī)范得以遵守和執(zhí)行的社會利益。但是社會利益的大小何如考量和觀照也必定是錯綜復(fù)雜的。對此，卡多佐提出了四種路徑，這四種方法構(gòu)成了法官裁判的起點和基礎(chǔ)。當然在此基礎(chǔ)上，卡多佐提出了一種形而上的統(tǒng)籌標準：法律的服務(wù)目的。法律的終極目的是社會福利，即正義和效益，“法律所服務(wù)的目的將支配所有的方法”。[11]66由此觀之，卡多佐最為推崇的就是社會學的方法，通過對社會需求的不斷滿足，使社會福利處于生長的狀態(tài)，彰顯了豪華的實用主義精神和氣質(zhì)。同時，卡多佐認為，此時此刻的法官應(yīng)該像立法者那樣去思考，既求助于經(jīng)驗研究，又要開啟自己的理性和智慧，從中獲取智識，加以斷定。這種斷定之后的思維力量支撐就是立法與司法的觸點。 其實，法官彼時彼刻的思考就是立法者的角色，但是此角色的扮演施展空間是有限的和局促的，針對這一創(chuàng)作領(lǐng)域哈特曾經(jīng)提出了“法律的空缺開放結(jié)構(gòu)”，[13]124而卡多佐將其稱為“法律的空缺地帶”，而霍布斯則將其叫做“法律空隙”，名雖不同，但意旨同趣。

至于卡多佐對司法實用主義哲學如何進行細致入微的論述，筆者概括如下：

第一,承認多種法律方法的綜合使用。如前文所述，卡多佐將司法過程的方法分為四種：哲學的方法、歷史的方法、習慣的方法、社會學的方法。對于邏輯的方法，卡多佐并不認為此種方法是最重要的，但卻是指導我們選擇路徑首要的方法。如果排除其它因素的干擾，邏輯的方法必定會導引我們找到正確的判決方向，但事實并非如此；對于歷史的方法，則是對起源的調(diào)查，追求的是一種歷史的精神。正如梅蘭特所言，“今天我們研究前天，為的是昨天也許不會使今天無所作為以及今天又不會使明天無所作為”。[11〗32[14]第三，司法具有變通、靈動的必要性和現(xiàn)實性。司法面對的是復(fù)雜的社會生活和眾多流變的狀態(tài)屬性，如果司法一味的保持原狀，容易造成一種純粹理性的虛幻。第四，司法的裁決依據(jù)是除法律單一維度的多因素考量。司法裁判不僅是基于實踐和經(jīng)驗的結(jié)晶而且保持著對社會效果的高度觀照?？ǘ嘧粢恢卑炎裱壤鳛樵瓌t而不是例外，后來的先例植根于先前的先例，先前的先例是后來先例的土壤與陽光，先例與先例之間是一脈相承，充滿穩(wěn)定的存在與潛在的隱含；先例與先例之間存在著無數(shù)的變數(shù)與反常的渴望，但是類型化過程的打磨使其二者甚或多者之間更具包容性與統(tǒng)一性。除此之外，他主張法官的判決“充滿了反映時代影響、社會、商業(yè)以及政治當前的狀況?！盵15]65同時他也同意司法過程“意味著評估和權(quán)衡，它也意味著考慮選擇的實際道德和結(jié)果;它還意味著不僅運用抽象邏輯的論證，而且運用經(jīng)濟學、政治學、倫理學、社會學及心理學論證?！?第五，以社會福利、社會利益作為最高目標與追求價值。卡多佐注重司法的運行規(guī)律和邏輯，把社會的福利和社會目標作為司法追求的第一要素，亦即司法的終極原因是社會福利。

當然，必須予以注意的是，卡多佐的司法實用主義觀念或者哲學理念概括是或然的關(guān)系而不是并然的關(guān)系。即司法實用主義理念是一個包含多種可能的理論模型，只要一種樣態(tài)的出現(xiàn)即可確認或者識別，而不是只有在多種樣態(tài)同時間、同空間共同出現(xiàn)的情況下才認定司法實用主義的現(xiàn)實化。但是如果此情景出現(xiàn)，肯定司法實用主義理念的已然實現(xiàn)是必定的也是必然的。

三、司法實用主義與通過司法的社會治理:二者關(guān)系的勾連

司法實用主義(鑒于前文對卡多佐司法實用主義哲學已做出了詳盡的介紹，所以司法實用主義的內(nèi)涵以及特點在此不再贅述，只是在卡多佐原汁實用主義的基礎(chǔ)上略加變通 予以使用。)作為一種理論模型，而通過司法的社會治理也是一種法學理論建構(gòu)，那么如何突破二者之間的“二歧鴻溝” ，如何實現(xiàn)二者的關(guān)系勾連以達致理論的契合必將是一個必須解決的前提性問題。如果二者之間具有不可逾越的鴻溝，而且不具有理論包容的空間和入口，那么此文章的理論融合建構(gòu) 也必將是偽命題。但是通過筆者長期的實證觀察和理論思辨發(fā)現(xiàn)二者之間所謂的陌生與疏離其實是一種假象。

一方面，司法實用主義必然要求司法與社會大系統(tǒng)中的各個角色(這里的角色有很多，例如前文提到的社會利益、社會福利、社會目標、人民的生存狀態(tài)、民族的生活習俗、民眾的法律觀念、司法意識等等)建立聯(lián)系。而根據(jù)帕金森結(jié)構(gòu)功能主義的闡釋，司法功能的發(fā)揮要產(chǎn)生各種信息，并且把這種信息以影響的方式輸入到其他社會功能系統(tǒng)。 亦即盡可能的通過各種方式與社會建立輸入輸出的互動模式。而根據(jù)哈貝馬斯溝通、交往行為理論 的啟發(fā)，司法與外界的溝通、交往(在一定程度上表現(xiàn)為對話，當然對話的方式更是多種多樣)必定是司法與社會建立聯(lián)系、發(fā)揮功能的最佳方式和選擇。而與社會建立此樣或者彼樣的聯(lián)系與互動又必須尋求社會功能的發(fā)揮，亦即司法功能的發(fā)揮以及司法與社會建立某種程度的聯(lián)系是相輔相成的，是共生共長的，是正和的關(guān)系。而司法功能的發(fā)揮也必定進一步要求司法對社會進行回應(yīng)，進行反饋，達致通過司法的社會治理。但是這時的司法治理不再是一種“壓制”式的管理和統(tǒng)治，而是一種平和對話式的理性交流。在這里免除了壓迫感的存在，也彌補了政府主導社會治理下的尷尬與困境，依靠法治的話語權(quán)力、法治的理性光輝來觀照和照耀社會中的眾多場域。

另一方面，通過司法來治理社會本身就是一次司法實用主義理念運用的探討和模擬，甚至可以說是一種謹慎的社會科學實驗。蘇力教授曾經(jīng)提言，中國司法必須回應(yīng)中國問題，當代中國必須有效回應(yīng)當代中國問題，任何國家的司法必須分擔國家治理的職責。[16]第一，通過司法的社會治理可以實現(xiàn)法律效果和社會效果的統(tǒng)一，進一步消除法官規(guī)避風險而進行保守裁判的顧慮。而且通過司法的社會治理是以一種更加完美的方式實現(xiàn)司法正義的明智路徑選擇，不僅注重形式法治下的正義，更加關(guān)注實質(zhì)法治下的正義。第二、通過司法的社會治理不僅是一種注重實踐與經(jīng)驗的審判路徑也是一種重視效果和政策的裁判選擇。司法過程并非簡單易行，也并非像法條主義那樣程式化的預(yù)設(shè)，司法是鮮活的存在，是充滿創(chuàng)造性和智慧化的活動。[6]第三，通過司法的社會治理是壓制司法逐漸邁向自治司法和回應(yīng)型司法的理論建構(gòu)。司法通過對社會的回應(yīng)增強了判決的可接受性，體現(xiàn)了對民眾的關(guān)切，打破司法只有“刻度”沒有“溫度”的傳統(tǒng)形象。第四，通過司法的社會治理是對大陸法系傳統(tǒng)法律推理之演繹推理的超越。法官應(yīng)該突破傳統(tǒng)的法律推理路徑，而且也不應(yīng)該停留在為了得到一個結(jié)論而煞費苦心的進行邏輯推理的層面，法官們更不應(yīng)該去為一些所謂的定論尋求正當化的依據(jù)，去給某些沖動的、易變的行為尋找理性化的證明路徑。而是增加司法的社會性維度和追求司法的社會效果。第五，通過司法的社會治理不僅發(fā)揮了司法的功效，而且充分挖掘了法官的潛能，加大了法官自由裁量權(quán)的展開。

四、司法實用主義視角下的社會治理：中國語境下的因素考量

(一)跨語境解讀的型塑：一次未必不可實現(xiàn)的理性位移

卡多佐的司法哲學以及司法理念產(chǎn)生的土壤是普通法，是以司法為中心的法系傳統(tǒng)，司法在此社會的作用和影響力是巨大的和不可替代的。違憲審查、法官造法等等角色的扮演無一不透視出司法的價值與效用。但是，回顧我國具有大陸法系傳統(tǒng)的司法狀態(tài)，司法更多的是法律的執(zhí)行者和遵守者、國家意志的表達者。司法在社會中發(fā)揮的社會治理的作用效果甚微。因此我們是否就可以得出“司法的社會治理命題在中國不成立”，筆者不認為這是可能的。恰恰通過司法的社會治理在中國是亟待和迫切的。同時，也必須深刻探究美國的司法實用主義的范疇是否與我國的司法環(huán)境和國情相適應(yīng)，以免造成水土不服的怪相。

盲目的與世界攀附可能造成自卑，而也沒必要刻意的封閉以建立某種自卑。將西方司法實用主義哲學位移于中國語境中加以本土化，不僅不會造成民族的自卑和學術(shù)資源的浪費，反而會使得中國法治與司法的信心增強與話語權(quán)的增長。因此，在這種心理的認同下，再去試想普通法土壤下的卡多佐司法實用主義哲學在中國語境下扎根，甚至變通、靈動變得如此可能。

1.中國司法改革的經(jīng)驗脈絡(luò)

中國的司法改革如火如荼，所以要實現(xiàn)司法實用主義哲學的中國位移必須在此大背景下予以探討。中國的司法改革大體可以分為三個時期：改革開放初期到20世紀90年代、90年代到2002年 、2002年到現(xiàn)在。筆者在此重點關(guān)注的是第三個時期。

司法改革既是抽象的也是具體的。抽象在于司法理念、司法目標、司法意識和司法技術(shù)的改進與升華；具體在于司法人員、司法文化符號、司法判決的變遷與提升。不管是抽象的改變還是具體的變遷，都可以通過一定的媒介予以認識和識別，這個媒介就是最高人民法院院長的司法理念以及實際的司法操作。主要透過他們的發(fā)言、講話、文章，再加以輔助官方媒體、期刊、報紙的報道，我們可以相對全面的了解我國司法改革的經(jīng)驗脈絡(luò)。 筆者在此基礎(chǔ)上得出如下圖表：

司法改革方向時期司法專業(yè)化、職業(yè)化司法人民化、政治化20世紀90年代20世紀90年代到20022002至今

透過以上可以得出，我國的司法改革大體呈現(xiàn)出了“司法職業(yè)化——司法人民化——司法職業(yè)化”格局，亦即現(xiàn)在我國的司法走上了精英式的改革道路，越來越重視司法工作人員的司法素質(zhì)和司法技術(shù)，提高司法效率，注重司法權(quán)威和司法公信力的提升，以期實現(xiàn)司法的現(xiàn)代化。

2.司法專業(yè)化和司法實用主義之關(guān)系

根據(jù)前文所述，我國的司法改革正邁向司法職業(yè)化、專業(yè)化。那么這樣的司法改革背景與司法實用主義理念在中國司法領(lǐng)域的展開是否存在某種關(guān)系的勾連？如果存在某種關(guān)系的契合，那必將為中國司法改革注入新的活力。

首先，司法的專業(yè)化為司法實用主義理念的現(xiàn)實化提供了良好的人才基礎(chǔ)和智識平臺，深化了司法實用主義理念的應(yīng)用背景。高素質(zhì)的人才是治理現(xiàn)代社會、處理糾紛的前置性條件，相關(guān)人才的在位、相關(guān)知識的運用會使得社會治理和社會糾紛處理起來簡單易行，效率加倍。其次，司法的專業(yè)化與司法實用主義的結(jié)合也是司法精英意識與大眾訴求的親切?！胺梢婚_始就明顯不僅僅是法律問題，而同時也是政治問題、社會問題、歷史問題和文化問題?！盵17]6同樣，司法問題也不僅僅是司法本身的問題，其是多維度、多面向問題的集合。在這眾多的話語體系中，很多情景下公民的呼聲被精英式的話語所覆蓋，民眾的訴求難以表達。由于民眾對司法缺乏認知過程的心理體驗甚至對司法改革產(chǎn)生了陌生感與疏離感，更加難以認同司法判決。 司法出現(xiàn)了一種“高冷”的狀態(tài)。而將二者的結(jié)合勢必會打破現(xiàn)實的尷尬局面，還司法一種“既有刻度又有溫度”的良性形象，體現(xiàn)司法運行的價值關(guān)懷。再次，司法的實用主義理念對司法專業(yè)化的展開提出了更高的要求和對社會更全面的觀照。司法實用主義理念要求司法在專業(yè)化運作的過程中在必要的時刻考慮社會諸因素，將法律之外的其他資源作為考量的資本與素材，此時，法律不再是唯一的考量因素和參考標準。甚至更多的情景是在法律處于空缺狀態(tài)時，司法必須找到更好的理由來維護社會福利和社會利益。最后，司法實用主義理念對司法的專業(yè)化變得普遍化提出了反思和警醒，因為在有些地區(qū)實現(xiàn)司法的專業(yè)化、職業(yè)化反而是一種不協(xié)調(diào)和不經(jīng)濟的表現(xiàn)。(關(guān)于這一點筆者將在后文作詳細闡釋)

所以，司法專業(yè)人員應(yīng)有兩束目光，一束投向法律本身，另一束投向社會現(xiàn)實。同時，作為法律人，不能不關(guān)懷政治以及心系社會大眾，而這是一個法律人必要的情懷和使命。

(二)中國司法實用主義現(xiàn)實化的考量因素

在中國司法實用主義現(xiàn)實化這個過程當中必定會有許多的現(xiàn)實助推因素，也必定會存在眾多的約束性因素。不管是助推因素還是約束性因素都必須加以厘清和甄別，以識別出司法實用主義理念在中國語境中得以實踐化的絆腳石和墊腳石。

第一，司法的功能和作用在中國沒有得到全方位、多層次的展開，部分司法能量處于閑置狀態(tài)。通過司法的社會治理發(fā)揮司法的全方位能量以及實現(xiàn)司法資源的最大效能發(fā)揮。不管是實在法還是判例都具有時代的局限性，那么司法在社會治理當中就具有其極大的發(fā)揮空間和施展余地。如果司法的能量在很長的時間內(nèi)不能釋放出來，其不僅必定會產(chǎn)生相應(yīng)的內(nèi)在問題與矛盾，而且也會造成國家資源的流失與浪費。與其任其付諸東流不如加以疏導利用，通過司法能量來治理社會。實現(xiàn)司法權(quán)威和司法公信力的樹立以及呈現(xiàn)司法與社會的和諧狀態(tài)。司法過程不僅僅承載著解決糾紛的作用，而且它還向社會宣示公平與正義的的理念，以使得社會成員的行為受到法律的約束、精神受到法律價值的洗禮。[18]

第二，處于社會轉(zhuǎn)型期的中國所呈現(xiàn)出來的復(fù)雜性和多樣性要求司法承載更多的社會責任，不僅倡導主流價值觀，解決矛盾與糾紛，而且更多的是積極配合國家其它權(quán)力實現(xiàn)控制力量的平穩(wěn)運行。亦即司法的焦點不僅僅局限于個案的事實而是擴大至影響諸當事人的生存、生活狀態(tài)的人文視野和國家政治權(quán)力的運作空間。特別是在民間法、習慣法和軟法研究如火如荼的時代背景下， 在處于“我國社會規(guī)則體系的復(fù)雜性”和“我國社會矛盾復(fù)雜性” 的雙重壓力之下，不可持一種鴕鳥、掩耳盜鈴式的回避方式去面對現(xiàn)實的司法問題。這些與國家法相對應(yīng)存在的民間法之所以仍有較大的研究空間和價值進一步說明了事實上其本身起著“隨風潛入夜，潤物細無聲”的影響。以一種開放的司法姿態(tài)去擁抱現(xiàn)實的法律生活與真實狀態(tài)也必定是時代對司法提出的外在要求與呼喚。在社會轉(zhuǎn)型期，“禮俗社會”逐漸瓦解，“法理型社會”日益被塑造，特別是法治話語權(quán)力占據(jù)主導地位的時代，司法不但更應(yīng)該承擔起規(guī)范、教育、導引等社會功能，對社會形成一種關(guān)切和回應(yīng)，與社會形成良好的互動。而且對其它權(quán)力的運行加以規(guī)制以期實現(xiàn)權(quán)力的平穩(wěn)化操作。

第三，法治中國語境中的司法權(quán)威、司法公信力的樹立未處于已然的狀態(tài)，而是正處于建構(gòu)的行動當中。如果司法出現(xiàn)與社會失調(diào)和脫節(jié)的狀態(tài)，其樹立司法司法權(quán)威、提高司法公信力的內(nèi)在要求將變得更加嚴峻。對社會的高度關(guān)切并運用自身能力的發(fā)揮對社會進行回應(yīng)是司法本身的應(yīng)有之義和內(nèi)在職責。社會與司法是互動雙向的，而不是單向命令式的關(guān)系。一方面，司法要對社會情景適應(yīng)，回應(yīng)時代的需要和需求，必要時以恢復(fù)先前社會生態(tài)平衡的狀態(tài)和屬性。另一方面，時代或者社會的反饋會再次重申司法本身的張力，使其更加具有行使社會治理能力的經(jīng)驗。

第四，司法實用主義理論的實踐版在我國已經(jīng)相繼展開，雖初露端倪而且只是停留在了“實用層面”，根本談不上系統(tǒng)全面的展開司法實用主義， 但是體現(xiàn)了中國對于司法發(fā)展規(guī)律和司法哲學的正確把握和領(lǐng)悟。最具代表性的就是江蘇高院的“六個機制”的理論建構(gòu)和制度設(shè)計，這六個機制分別為政策考量機制、利益平衡機制、司法技術(shù)運用機制、多元糾紛解決機制、訴訟指導機制和便民訴訟機制。 并且取得了較好的司法效益。同時，我們必定予以銘記的是蘇力教授的《送法下鄉(xiāng)》，這一建立在實證調(diào)查基礎(chǔ)上九十年代末的作品就早早的指出，送法下鄉(xiāng)是國家權(quán)力的一種運行戰(zhàn)略，是司法權(quán)對地方治理權(quán)力的一種分割與參與。[19]27、28其實，這恰恰在某種程度上說明了國家已經(jīng)在悄無聲息的進行著“通過司法的社會治理”。這也從側(cè)面，甚至正面佐證了“通過司法的社會治理”不是空中樓閣與鏡中花水中月，而是有奠基的現(xiàn)實提煉。除此之外，很多典型的案例也已公布。 這時，司法不再是冷冰冰的法律機器，而是富有價值追求的社會回應(yīng)者，帶著時代的氣息去承載矛盾糾紛的解決。而且，司法實用主義的現(xiàn)實化是中國司法從自發(fā)到自覺的適用過程要求；也是一個由應(yīng)對型司法到常態(tài)型司法的實質(zhì)轉(zhuǎn)變要求。

第五，中國司法是全面推進治國中國建設(shè)必不可少的組成部分和內(nèi)在驅(qū)動力量。司法系統(tǒng)在社會控制體系中具有極其重要的地位，而司法本身就是一種合法的正當社會控制形式。[20]伴隨著法治現(xiàn)代化，司法機制在社會治理中扮演著日益重要的角色。而司法的現(xiàn)代化是實現(xiàn)法治國家的基本要求。法治的實現(xiàn)要求司法的高度組織化，而反過來，司法的高度組織化和有機化又能夠保證法治的實現(xiàn)，發(fā)揮司法的社會整合功能。從中共十五大、十六大一直到十八屆四中全會全面推進依法治國的提出，司法始終作為一種積極力量參與其中。特別是在保證憲法實施，維護憲法權(quán)威層面已功不可沒，但是“法理型統(tǒng)治”的未然仍然要求司法落實國家法秩序，看守憲法，甚至提出了更高的要求——歷時性問題共時性解決。中國正處于禮俗社會向法理型社會轉(zhuǎn)型期，但是由于西方國家已然構(gòu)建法理型社會，而且也出現(xiàn)了許多新的困境，比如財政赤字下的民主等。所以在此轉(zhuǎn)型的過程中，司法不僅要解決禮俗社會到法理型社會的轉(zhuǎn)型問題，而且還要考慮如何避免法理型社會的矛盾出現(xiàn)。因此，這就陷入了一種思維的困境：歷時性問題共時性解決，亦既有遠慮又有近憂。

同時，也必須認識到絆腳石的存在并不必然否定司法實用主義理念存在的價值與意義，因為助推因素與約束因素共生共存，也不是非此即彼的零和關(guān)系，恰恰可能是司法實用主義的實踐化消解了這些約束性的因素，變絆腳石為墊腳石?？傊p重因素的考量反而促使我們懷揣著一顆審慎而又積極的心態(tài)去進行司法的社會治理，逐步實現(xiàn)國家治理體系和治理能力的現(xiàn)代化。

五、司法在社會治理中的角色擔當：構(gòu)建司法的中國理想圖景

司法不應(yīng)宿命化的接受法律固有屬性或特性附帶的缺失與局限，而是以一種開放、主動的姿態(tài)利用各種法律方法或者其他一切可以利用的方式或者步驟彌補法律現(xiàn)實的尷尬，而這種尷尬的守成取向、剛性因素和控制限度是顯而易見的也是頻繁發(fā)生的。這時司法的功能不是直接無情的去揭露實在法的傷疤而是間接的激活實在法之外的各種資源， 將社會福利或者社會利益的目的貫穿其中，將其具體化以達致公平、正義的彼岸。

(一)構(gòu)建司法與政治良性互動機制，將政治訴求納入司法軌道，通過法治化、司法化的途徑完成政治對司法的使命要求。司法體制的特征就決定了我國的司法理論與實踐必須考慮政治因素和社會因素，不可能獨立于政治與社會而達到高度的自治。司法也不可能完全獨立于政治，司法作為國家機關(guān)，在一定程度上也體現(xiàn)著黨和政府形象。為了保持黨和政府形象的良性狀態(tài)，政治權(quán)力的行使必然是司法化、法治化的。反之，司法過程也必定在某個時刻是充滿政治使命的。 但是政治使命的承擔并不意味著司法是政治的附庸或者單向度的指示，而是雙向的互動與制約。一方面，政治權(quán)力的行使必須納入到法治化的界限之內(nèi)，“依法執(zhí)政”、“依法行政”。否則，司法則可能介入予以調(diào)試和修復(fù)。同時，也可能設(shè)立權(quán)力的“禁飛區(qū)”和“警戒線”以保障權(quán)力的規(guī)范行使。另一方面，司法權(quán)力的行使也必定將政治使命作為考量因素，對政治的發(fā)展做出妥切的理解，甚至在必要時刻必須做出某種“顧全大局”的判斷，以確保政治的穩(wěn)定。

(二)通過司法裁判導引社會法律理念，宣揚時代價值，逐步實現(xiàn)法治精神意蘊的社會化?！巴ㄟ^向社會拓展正義是司法發(fā)揮秩序作用的核心機制，司法同公平、公正、正義、人權(quán)這些價值存在著‘與生俱來’的聯(lián)系?！盵20]而在司法的王國當中法官就是“帝王”，是行為的發(fā)出者，是決策的作出者。其裁決必定具有時代與心靈的雙重印記。司法在社會的發(fā)展進程當中起到多大的作用幾乎就要看法官在此過程中主觀能動性的發(fā)揮程度?！胺ㄔ嚎梢酝ㄟ^判決來確認并將法律內(nèi)在的價值釋放給公眾，通過司法過程的公開、快速發(fā)達的媒體傳播，促進法律價值向公眾準確、快速的傳遞?！盵21]司法不僅要推動社會的進步與和諧，而且導引社會的主流價值觀。

(三)構(gòu)建多層次、多樣化的司法特質(zhì)和司法機制，適應(yīng)社會日益復(fù)雜的糾紛狀態(tài)和社會市場不同層次的需求。司法更多的是具象化的表達而不是抽象化的呈現(xiàn)，所以其存在必定是與時代相應(yīng)的而不是違背時代需求的。中國社會是一個龐大而復(fù)雜的系統(tǒng)，呈現(xiàn)出多樣化的形態(tài)和復(fù)雜的需求，在此背景和前提下，司法的建構(gòu)也必定是多層次、多樣化的樣態(tài)。司法本身的特質(zhì)與機制不應(yīng)該是死板和盲目的，而應(yīng)該是變通和靈動的，以司法自身的變通來回應(yīng)時代的需求，以一種進取的姿態(tài)來解決面臨的社會困境。

(四)保持司法實踐中法條主義與司法實用主義理念的結(jié)合運用，實現(xiàn)審判“二位一體”的二元化思考維度和面向?！白鳛橐环N司法理念的‘能動’ 是恒久和確定的，但體現(xiàn)在具體的司法方式上，能動并不是適用于所有案件的技術(shù)與方案。”[6]司法實用主義不總是也不是在所有地方都是最佳的法律進路。雖然法條主義有其教條性和極端性，但是法條主義的思維方式仍是中國現(xiàn)實司法實踐的一種常態(tài)思維，而例外則是少數(shù)時間里的偶然和多數(shù)時間里的必然。所以，大步式的躍進難免也會犯極端化的謬誤，漸進式的理念改造與轉(zhuǎn)變必定是最佳的選擇路徑。本著個別性的案例才需要特別化的思維原則，將法條主義視為一種常規(guī)式的思維，而司法實用主義則是特別式的思維。以一種結(jié)合的姿態(tài)去面對復(fù)雜的中國司法現(xiàn)實。但是必須予以注意的是，即使在不訴諸司法實用主義的情景下，我們的司法工作人員也必須將司法實用主義思維作為前置性的思維予以考量和觀照，只有確定司法實用主義思維適用不得因應(yīng)的前提下，再去尋找法條主義的力量。在某些復(fù)雜的情景中不排除在法條主義和司法實用主義之間來回徘徊以尋求更佳的解決路徑。同時，漸進的過程必定也有其頂端，當這種過程化已至結(jié)尾，司法實用主義哲學理念的現(xiàn)實化也必將凸顯。

(五)司法回應(yīng)時代的前提是自身的良性發(fā)展，達成內(nèi)部主體間的高度共識，才能以社會反饋司法，以司法治理社會，在二者的良性互動中實現(xiàn)正和關(guān)系。而要實現(xiàn)如此美好卻距離并不是很遙遠的設(shè)想，筆者認為至少有以下幾個維度：第一，延續(xù)司法改革的深化展開，為司法實用主義哲學理念現(xiàn)實化提供強大的驅(qū)動力與操作基礎(chǔ)，再以此為平臺展開司法社會治理的作業(yè)。第二，建立健全司法自身內(nèi)部的調(diào)解機制， 使調(diào)解更加具有效率和針對性。“要努力實現(xiàn)六個轉(zhuǎn)變：將訴調(diào)對接平臺從單一平面的銜接功能向多元立體的服務(wù)功能轉(zhuǎn)變，將訴調(diào)對接機制從單向輸出向雙向互動轉(zhuǎn)變，將訴調(diào)銜接對象從重點突破向全面啟動轉(zhuǎn)變，將訴調(diào)對接操作規(guī)范從零散差異向系統(tǒng)整合轉(zhuǎn)變，將解決糾紛人才的培養(yǎng)從經(jīng)驗型向職業(yè)型轉(zhuǎn)變，將法院內(nèi)部調(diào)解機制從粗放型向精細化轉(zhuǎn)變?！雹賲⒁娮罡呷嗣穹ㄔ涸洪L周強在2015年全國法院多元化糾紛解決機制改革工作推進會上的講話。充分保障和尊重當事人的處分權(quán)利，有效化解法律強制力和當事人處分權(quán)的內(nèi)在緊張關(guān)系。第三，處理好司法改革和其它制度的系統(tǒng)性、協(xié)調(diào)性和有機性統(tǒng)一性。單槍匹馬式的改革容易導致本身系統(tǒng)和其它密切聯(lián)系系統(tǒng)的脫離和疏遠，更易造成司法難以輕松化的長遠塑造。第四、既要宏觀把握又要微觀觀照，不僅掌握大局又要細致籌劃。如果處理好司法改革的方向是司法改革大局的話，那么推進具體制度的建構(gòu)和實施則是細致的關(guān)懷。其中，注入法官判案的動力、預(yù)防法官辭職潮的出現(xiàn)、實現(xiàn)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約、增強和保障法院執(zhí)行的強制力度等細致問題必定是我們亟待解決的問題。

六、結(jié)語

司法實用主義不是擺脫“以事實為根據(jù)，以法律為準繩”的審判韁繩，而是在此基礎(chǔ)展開更加深入的和本質(zhì)的思考與觀照；司法實用主義更不是司法權(quán)的濫用與越權(quán)，恰好是一次對自身進行重新定位與反省的實踐，是一種承載更多社會治理功能的形塑和司法資源高效利用的重新安排。當然，司法權(quán)力的行使依然應(yīng)當具有合法性、合理性和正當性，否則司法的本質(zhì)角色扮演將從正面人物反串到了負面人物，難免造成品性和行為的雙重失范，而這是不可取的也不是司法實用主義的初衷；當然這也并不意味著司法實用主義是權(quán)益之計和個別性的方法，理念是行為的先導“司法現(xiàn)代化的第一步，是司法觀念的現(xiàn)代化”。[22]司法實用主義而是作為一種前置性的司法理念和精神貫穿于整個司法過程當中。司法實用主義哲學除了作為一種潛在的指導思想之外，更加有必要實現(xiàn)其制度化、程序化的保障機制，確保其得以實施的同時，又要賦予其權(quán)威性和強制力。

同時，必須予以指出的是，本文強調(diào)通過司法的社會治理，并不是否定其它權(quán)力的社會治理作用與意義，也并不是企圖實現(xiàn)司法權(quán)對其它權(quán)力的分割與替換。而是在以立法為主導的體制以及實現(xiàn)國家治理體系與治理能力現(xiàn)代化的雙重背景下，筆者試圖給予司法更高的角色扮演，甚至實現(xiàn)由立法中心主義到司法中心主義的轉(zhuǎn)變。同時，實現(xiàn)司法在國家治理體系中的重新定位以及發(fā)揮司法在社會治理中的時代意義。

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責任編輯：林 衍

Using Justice to Respond to the Era: Social Governance via Administration of Justice

Hou Ming-ming

(Northwest University of Political Science and Law, Xi'an 710063, China)

The modernization of the national governance system and the governance capacity has raised higher requirements for the administration of justice. On the one hand, the justice needs to implement the national law order and to realize the arrangement and forecast of national law. On the other hand, the justice needs to respond to the society and to realize the social governance via administration of justice. Therefore, it is necessary to use the Cardozo judicial pragmatism philosophy to go through the judicial social governance. And we have to consider the current judicial energy playing, social transformation, comprehensively promoting the rule of law, judicial authority, judicial credibility and other factors. On the basis of this, we can construct the Chinese judicial ideal picture with the features of the diversity of justice, the interaction between politics and politics, the value of shaping the times and the benign development of its own.

Cardozo; Judicial pragmatism; justice; social governance

2015-05-27

侯明明(1990-)，男，山東惠民人，西北政法大學刑事法學院碩士研究生,從事現(xiàn)代西方法理學、法律方法、司法制度研究。

DF02

A

1009-3745(2015)03-0016-09