杜國(guó)強(qiáng)

摘 要： 行政執(zhí)法活動(dòng)處于公共治理的下游環(huán)節(jié)，卻享有極為可觀的裁量空間，如何對(duì)其進(jìn)行規(guī)范是理論與實(shí)踐的重要課題。作為執(zhí)法裁量權(quán)運(yùn)行基本目標(biāo)的公共性，可以從遵從法律、公正、回應(yīng)、可進(jìn)入、高效等幾個(gè)角度展開(kāi)。針對(duì)公共性可能出現(xiàn)的偏離問(wèn)題，應(yīng)注意從組織再造、自利導(dǎo)控與程序設(shè)計(jì)等方面著手解決。

關(guān)鍵詞： 行政執(zhí)法； 裁量權(quán)； 行政機(jī)關(guān)

中圖分類號(hào)： D912.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼： A DOI： 10.13411/j.cnki.sxsx.2015.01.018

一、現(xiàn)象與問(wèn)題

作為公共治理過(guò)程的下游環(huán)節(jié)，行政活動(dòng)在社會(huì)與經(jīng)濟(jì)秩序的維系方面有著極為重要的戰(zhàn)略位置。事實(shí)上，對(duì)公眾而言，政策與法令的形成過(guò)程固然關(guān)鍵，但與其發(fā)生最直接關(guān)聯(lián)的卻是具體細(xì)微的執(zhí)法活動(dòng)。依照法治國(guó)理念及憲法所確定的政權(quán)架構(gòu)體制，執(zhí)法行為毫無(wú)疑問(wèn)應(yīng)服膺于法律，“無(wú)法律即無(wú)行政”經(jīng)常被用來(lái)形容政府管理的理想狀態(tài)。

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)立法都是在“宜粗不宜細(xì)”的原則指導(dǎo)下進(jìn)行的，法律的政策化傾向嚴(yán)重，許多規(guī)范伸縮度大，操作性差，此種立法上的策略選擇固然有其特定的歷史、技術(shù)、利益與體制方面的原因，卻是以法律的明確性與可訴性為代價(jià)，因此備受質(zhì)疑。[1] 有一種較為客觀的看法，認(rèn)為法律和立法理當(dāng)是個(gè)復(fù)合體，兼具各種品性，有的必須秉持原則化、概括式的風(fēng)格，有些必須恪守明確化和具體化，例如刑法與行政法。[2] 這種觀點(diǎn)可謂看準(zhǔn)了病癥卻開(kāi)錯(cuò)了藥方。“通過(guò)無(wú)數(shù)的復(fù)雜規(guī)則和繁瑣的程序，公共行政正在迅速被‘法律化?！盵3] 這種“法律化”更多指涉的是法律對(duì)公共行政調(diào)控范圍的持續(xù)覆蓋，而非進(jìn)行事無(wú)巨細(xì)的全面調(diào)整。事實(shí)上，行政事務(wù)的變動(dòng)性與復(fù)雜性特征使得任何一種試圖制定詳盡規(guī)則以涵蓋所有情形的設(shè)想即便不是不可能，也是極為困難，因?yàn)椤靶姓芾硎且豁?xiàng)試驗(yàn)。如果規(guī)定管理事項(xiàng)在政治意義上和經(jīng)濟(jì)意義上是變動(dòng)的，如工資和價(jià)格管制，那么，在該問(wèn)題上基本參數(shù)的經(jīng)常性變化，排除了制定可以在任意長(zhǎng)的時(shí)間始終如一地予以奉行的詳盡政策之可能性”。[4] 考慮到我國(guó)幅員廣闊的現(xiàn)實(shí)以及諸多地域之間巨大的發(fā)展差距，過(guò)于剛性的法律反而不利于問(wèn)題的解決與社會(huì)的發(fā)展?！傲己玫男姓?quán)的實(shí)施，必須因地、因時(shí)、因?qū)ο?，采取不同的?duì)策?！盵5] 這也構(gòu)成了對(duì)備受詬病的“上有政策、下有對(duì)策”的另一種解讀。貌似粗線條的總則性規(guī)定可能比浩繁規(guī)則的堆砌更是可取，當(dāng)然，這也絕非置立法于無(wú)為境地，相反，諸如法律保留、法律優(yōu)位等原則仍應(yīng)堅(jiān)守不懈，行政機(jī)關(guān)制定的各類行為基準(zhǔn)或者行動(dòng)規(guī)程也必須在相關(guān)法律機(jī)制之下接受檢討。因此，由于人性的局限、信息的短缺、語(yǔ)義的模糊等原因，立法者不可避免地要在執(zhí)法層面留下極為寬泛的裁量空間，以保證整體正義實(shí)現(xiàn)的同時(shí)，也兼顧到個(gè)案正義的提升。

近年來(lái)，行政執(zhí)法及其裁量問(wèn)題引起中共中央與國(guó)務(wù)院的高度關(guān)注。2010年《國(guó)務(wù)院關(guān)于加強(qiáng)法治政府建設(shè)的意見(jiàn)》提出：“規(guī)范行政執(zhí)法行為……建立行政裁量權(quán)基準(zhǔn)制度，科學(xué)合理細(xì)化、量化行政裁量權(quán)，完善適用規(guī)則，嚴(yán)格規(guī)范裁量權(quán)行使，避免執(zhí)法的隨意性?！?013年《中共中央關(guān)于全面深化改革若干重大問(wèn)題的決定》強(qiáng)調(diào)：“完善行政執(zhí)法程序，規(guī)范執(zhí)法自由裁量權(quán)，加強(qiáng)對(duì)行政執(zhí)法的監(jiān)督，全面落實(shí)行政執(zhí)法責(zé)任制和執(zhí)法經(jīng)費(fèi)由財(cái)政保障制度，做到嚴(yán)格規(guī)范公正文明執(zhí)法?！边@種現(xiàn)實(shí)背景下，展開(kāi)對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)的研究，對(duì)于建設(shè)法治國(guó)家與法治政府無(wú)疑具有迫切的推動(dòng)價(jià)值。

二、行政執(zhí)法裁量權(quán)的公共性意蘊(yùn)

公共性問(wèn)題首先被哲學(xué)界關(guān)注，其中哈貝馬斯對(duì)此有著精彩的概念回溯、矛盾揭示與發(fā)展前瞻，此后，一大批政治學(xué)者開(kāi)始涉足此領(lǐng)域。行政學(xué)的研究相對(duì)較晚，在相當(dāng)長(zhǎng)時(shí)間內(nèi)，行政領(lǐng)域占據(jù)主導(dǎo)話語(yǔ)權(quán)的是管理主義，強(qiáng)調(diào)政府事務(wù)運(yùn)行過(guò)程中的工具理性，公共一詞不過(guò)是對(duì)政府管理界限的描述。而且，隨著政府業(yè)務(wù)外包浪潮的出現(xiàn)及私法手段在管制過(guò)程中的持續(xù)性滲透，公共和私人的界限也開(kāi)始日益模糊?！肮差I(lǐng)域和私人領(lǐng)域都是人為的產(chǎn)物。它們被界定，且能再次被界定；它們能再次被創(chuàng)造，甚至被拋棄?！盵6]也正因如此，行政領(lǐng)域是否存在公共性成為一個(gè)懸而未決的問(wèn)題。

公共性對(duì)政府并非沒(méi)有任何意義。事實(shí)上，公共的精神引導(dǎo)著所有政府的信仰和行為模式，公共性的存在與提升本身就是人類文明發(fā)展過(guò)程的一種動(dòng)態(tài)展示，從中我們可以找尋諸多制度生成根基，發(fā)現(xiàn)行政活動(dòng)的動(dòng)因，否則政府將陷入一種合法性論證的泥沼難以自拔。對(duì)公共性本身的研究實(shí)際上體現(xiàn)了這樣一幅畫面：“完美盡管不存在，但對(duì)完美的追求則是一種值得肯定的人類精神，這種追求體現(xiàn)著崇高的情懷?！?[7]3事實(shí)上，只要承認(rèn)行政活動(dòng)與商業(yè)管理在所有重要方面的差異性，公共性應(yīng)該受到認(rèn)真對(duì)待。憲政體制與法治精神要求行政機(jī)關(guān)必須在權(quán)力限制與權(quán)利保障的基礎(chǔ)上，高度關(guān)懷平等、公正、回應(yīng)性等基本價(jià)值，這是行政領(lǐng)域發(fā)掘與彰顯公共性的基礎(chǔ)所在。

行政活動(dòng)從來(lái)就不是簡(jiǎn)單意義上的操作技術(shù)與工具手段，它是政治活動(dòng)的延續(xù)與進(jìn)一步的展開(kāi)，必然要接受公共性的約束。對(duì)較為具體的行政執(zhí)法裁量權(quán)而言，遵從法律是公共性的底線要求。法律是公共意志的體現(xiàn)，行政執(zhí)法的合法性基礎(chǔ)不是行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生的民主性程序，而是其必須接受并服從于法律，遵從法律是行政執(zhí)法活動(dòng)恪守公共性的必然結(jié)果，裁量權(quán)的行使必須在法律規(guī)范的框架內(nèi)展開(kāi)。法律不僅意味著通過(guò)確立抽象性與一般性規(guī)范所建立起來(lái)的靜態(tài)制度，更是為行政執(zhí)法的范圍與權(quán)限提供著動(dòng)態(tài)的指引。在此前提下，行政執(zhí)法裁量權(quán)必須遵守以下準(zhǔn)則：

1. 公正。公共管理在本質(zhì)上是對(duì)社會(huì)價(jià)值與資源的調(diào)整和分配，那么如何保障這一過(guò)程中的公正就成為制度設(shè)計(jì)與理論探討的關(guān)懷之一。何謂公正可能存在不同的理解，但普遍認(rèn)可的觀點(diǎn)是：公正是一個(gè)和人的尊嚴(yán)相關(guān)聯(lián)的范疇，不能以政治交易或者社會(huì)利益的平衡等任何借口加以減損。然而由于社會(huì)資源存量上的有限性、人際間先致與后賦因素的差異性以及由社會(huì)整體的多元性所導(dǎo)致的公正評(píng)價(jià)的漂浮不定等原因，公正的實(shí)現(xiàn)極為困難。但是，政府產(chǎn)生的過(guò)程同時(shí)是一個(gè)力圖消弭由自然和社會(huì)差別產(chǎn)生的過(guò)度不公正的過(guò)程，市場(chǎng)機(jī)制的趨利取向及內(nèi)在矛盾都在客觀上要求政府用“看得見(jiàn)的手”的力量與手段維護(hù)主體的自由與平等。這意味著，政府在制度層面應(yīng)該“推動(dòng)政治權(quán)力以及經(jīng)濟(jì)福利轉(zhuǎn)向社會(huì)中那些缺乏政治經(jīng)濟(jì)資源支持，處于劣勢(shì)境地的人們”；[8] 具體到執(zhí)法個(gè)案中，裁量權(quán)運(yùn)用必須遵守正當(dāng)程序、同等對(duì)待、講求比例、遵循慣例、前后一致等基本的程序法理。

2. 回應(yīng)。對(duì)公眾及其選出的代表負(fù)責(zé)，是民主行政的重要特征，然而在責(zé)任機(jī)制的實(shí)現(xiàn)上，傳統(tǒng)行政理論主張將其內(nèi)化成科層組織的等級(jí)負(fù)責(zé)鏈條，即每個(gè)公務(wù)員皆根據(jù)規(guī)則行事，履行特定使命，服從領(lǐng)導(dǎo)指揮，對(duì)行政組織而言，公眾的意愿被看成既定存在而由政治過(guò)程加以解決。作為公務(wù)承擔(dān)者的行政人員必須信守價(jià)值中立。這種責(zé)任體制所導(dǎo)致的直接后果是，因?yàn)楣怖娴闹饔^性和抽象性，政治決策一旦交行政機(jī)關(guān)執(zhí)行往往造成政策變形的結(jié)果，回應(yīng)性要求政府直接以實(shí)現(xiàn)公眾的價(jià)值為行動(dòng)的指導(dǎo)準(zhǔn)則，對(duì)公眾就通過(guò)公權(quán)力解決社會(huì)問(wèn)題的訴求作出及時(shí)響應(yīng)，認(rèn)真權(quán)衡后啟動(dòng)政策形成議程與具體實(shí)施。包括執(zhí)法者在內(nèi)的行政官員，必須“講政治”，不僅保證公共產(chǎn)品的普遍供應(yīng)，還要努力實(shí)現(xiàn)與人們多樣化的個(gè)性情形的連接，實(shí)現(xiàn)量體裁衣與對(duì)癥下藥，這顯然對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)的行使提出了強(qiáng)烈的暗示。

3. 可進(jìn)入。行政的公共性要求行政活動(dòng)必須面對(duì)“金魚缸”般的生態(tài)環(huán)境中，不僅保持高度的透明，而且允許公眾通過(guò)多種方式進(jìn)入其中，讓具有批判甚至懷疑精神的公眾對(duì)行政官員的行為能夠進(jìn)行持續(xù)性關(guān)注與公開(kāi)的辯論，即 “將人與事訴諸于理性的公共運(yùn)用，在公共意見(jiàn)的法庭面前對(duì)政治決定進(jìn)行質(zhì)疑以至修訂”。[9] 唯此才能取得制度上的正當(dāng)性和公眾在心理上的接受。這意味著：一方面，公眾有權(quán)通過(guò)查閱、檢索、下載、收錄等多種方式獲取他們認(rèn)為和公共生活相關(guān)的重要信息，實(shí)現(xiàn)知情權(quán)的滿足，最終達(dá)到行政活動(dòng)有效監(jiān)督的目的，傳統(tǒng)體制下所謂“法藏官府、深不可測(cè)”的信息壟斷思維不僅造成社會(huì)資源配置的低效率，也是公權(quán)力偏離公眾意志與公共利益的強(qiáng)大推力，行政執(zhí)法裁量權(quán)的公正行使以社會(huì)公眾的知情權(quán)得以滿足為前提；另一方面，執(zhí)法過(guò)程中，應(yīng)保障公眾參與其中的機(jī)會(huì)和條件，遵守正當(dāng)程序的要求，允許、鼓勵(lì)雙方以協(xié)商互動(dòng)的方式進(jìn)行對(duì)話，使得裁量權(quán)的運(yùn)行體現(xiàn)真正的溝通理性。

4. 高效。執(zhí)法活動(dòng)既不同于政治領(lǐng)域的立法與司法裁判，也有別于上游的行政決策，它要求以最低的成本取得最大的功效。在許多早期行政學(xué)者觀看來(lái)，效率是“行政的價(jià)值標(biāo)尺中的第一格言”，在實(shí)現(xiàn)效率的方式上，主要有兩種：一是通過(guò)規(guī)則在行政組織內(nèi)部自上而下的嚴(yán)格貫徹，保證公共目的的及時(shí)達(dá)成，執(zhí)法者的裁量權(quán)雖然沒(méi)有被完全消除但是受到了強(qiáng)力擠壓；二是賦予執(zhí)法者充分的裁量權(quán)，進(jìn)行法規(guī)的松綁，通過(guò)執(zhí)法者與執(zhí)法對(duì)象間的協(xié)商機(jī)制與伙伴關(guān)系保證合意的實(shí)現(xiàn)，在避免法律訴訟的同時(shí)，從整體層面提高執(zhí)法的效率。前者是規(guī)則主導(dǎo)型模式，后者反映了專家治理的傾向。從目前西方國(guó)家的行政改革實(shí)踐來(lái)看，后者似乎稍占上風(fēng)，但能否取得支配性優(yōu)勢(shì)地位，還有待時(shí)間的檢驗(yàn)，對(duì)于中國(guó)等發(fā)展中國(guó)家是否具有普遍的適用力更是頗值懷疑。

有一點(diǎn)需要強(qiáng)調(diào)的是，在具體的執(zhí)法個(gè)案中，上述價(jià)值之間完全可能出現(xiàn)相互抵觸甚至沖突。不同的價(jià)值相互碰撞時(shí)，執(zhí)法者如何取舍同樣是一個(gè)裁量問(wèn)題。美國(guó)學(xué)者羅森布羅姆提出：“首先要確定管制的大體目標(biāo)，然后再思考哪種觀點(diǎn)最符合管制的目標(biāo)?！?[10]462 他認(rèn)為“如果一件事情與我們每一個(gè)人直接相關(guān)，那么責(zé)任便成為壓倒一切的問(wèn)題。否則的話，大眾將喪失對(duì)自己命運(yùn)的控制?！痹谏婕按罅康墓怖娴膱?chǎng)合，回應(yīng)應(yīng)該成為主導(dǎo)型追求；如果執(zhí)法涉及不同利益主體利益的權(quán)衡，公正價(jià)值下的正當(dāng)程序?qū)⑻峁┏浞值目罐q程序，并借此形成不同主體都能接受的方案；而如果執(zhí)法的目的在于防止災(zāi)難與意外事件，對(duì)效率方面的傾斜就比較明顯。他還特地強(qiáng)調(diào)道：“和公共行政的其他領(lǐng)域一樣，在管制行政領(lǐng)域所出現(xiàn)的問(wèn)題往往不那么簡(jiǎn)單……因此采取何種適宜的應(yīng)對(duì)措施是公共行政藝術(shù)的一部分?！盵10]464 看來(lái)，如何進(jìn)行價(jià)值層面的抉擇，并不存在包治萬(wàn)病的靈丹妙藥，具體問(wèn)題具體分析才是真正實(shí)事求是的做法。

三、行政執(zhí)法裁量權(quán)運(yùn)行中的公共性異化與立法規(guī)制

公共性是行政執(zhí)法裁量權(quán)運(yùn)作的基本指針，也是人們對(duì)于政府組織的良好期待，然而在具體的行政實(shí)踐中公共性的失范與偏離有如幽靈一般，對(duì)裁量權(quán)的規(guī)范行使造成嚴(yán)重的干擾。為此，必須面對(duì)的問(wèn)題有如下幾點(diǎn)：

（一）行政組織科層化的形成與再造

由德國(guó)人馬克斯·韋伯提出的科層組織理論，因?yàn)槠涔潭ê头ǘǖ墓茌牱秶⒌燃?jí)化的權(quán)力秩序、專門的公職管理、成文的規(guī)則制度等特點(diǎn)，成為高效率與理性化的同義詞。韋伯宣稱：“就今天大規(guī)模行政管理的需要而言，官僚制行政組織是不可或缺的。在行政領(lǐng)域，選擇只能在嚴(yán)謹(jǐn)?shù)墓倭胖坪退缮⒌墓芾眢w制之間做出?！?[7]33 受其影響，西方諸國(guó)紛紛建立起龐大的帶有科層色彩的行政組織從事公共事務(wù)的管理。但是，自20世紀(jì)80年代以來(lái)，科層制組織的理想與現(xiàn)實(shí)之間呈現(xiàn)的張力愈來(lái)愈明顯，在技術(shù)與經(jīng)濟(jì)理性的追求與人的全面、充分發(fā)展之間的裂痕越來(lái)越深，伴隨科層制的高度發(fā)展，人的權(quán)利日益受到侵?jǐn)_；“目標(biāo)置換現(xiàn)象”大量涌現(xiàn)，組織內(nèi)部的規(guī)章制度嚴(yán)格、刻板而且繁瑣，對(duì)規(guī)則的服從成為目標(biāo)而不是為公眾服務(wù)的手段，越來(lái)越多的執(zhí)法者沉醉于“規(guī)則迷宮”之中，首創(chuàng)性與能動(dòng)性被極大限制；傳統(tǒng)責(zé)任控制手段開(kāi)始失靈，由于行政活動(dòng)的復(fù)雜性、行政組織的肥大化、管理技術(shù)的專門性，無(wú)論是立法者抑或政務(wù)官，對(duì)官僚體系的控制越來(lái)越淪為形式，執(zhí)法者應(yīng)該具備責(zé)任心逐漸淡薄，組織體系日益發(fā)展成一個(gè)特殊利益集團(tuán)，以自我中心，為自我服務(wù)，對(duì)公眾訴求無(wú)動(dòng)于衷，迷失了應(yīng)有的使命感，公共性日益喪失。

韋伯設(shè)計(jì)的科層組織體制體現(xiàn)的是對(duì)形式理性（技術(shù)、經(jīng)濟(jì)與法律的理性）的極度推崇，封閉性和過(guò)分追求程式化的做法固然在規(guī)范行政執(zhí)法裁量權(quán)濫用方面起到了積極作用，但也帶來(lái)了規(guī)則的滋生與大量繁殖，從而可能忽視公共利益及目的的實(shí)現(xiàn)。針對(duì)官僚制越來(lái)越突出的缺陷，西方國(guó)家學(xué)者提出了許多救治方案，從林頓的“無(wú)縫隙政府”到蓋布勒和奧斯本的“企業(yè)家政府”再到B·蓋伊·彼得斯的政府治理的四種模式等等，意圖對(duì)官僚制行政組織可能產(chǎn)生的缺陷進(jìn)行彌補(bǔ)。筆者認(rèn)為，作為行政組織行為依據(jù)的組織法在制定或者革新之時(shí)，應(yīng)體現(xiàn)出以下傾向：其一，應(yīng)在組織法的限度內(nèi)賦予行政組織廣泛的裁量權(quán)，使其有充分的空間為民眾的福祉而努力，不至于喪失機(jī)動(dòng)性。其二，突出組織運(yùn)行的公民導(dǎo)向。行政組織應(yīng)該以滿足公眾需求為目的，回應(yīng)性高、敏感性突出，而非單純追求自身的超穩(wěn)定或者自運(yùn)轉(zhuǎn)，將行政執(zhí)法裁量權(quán)復(fù)歸于行政民主的背景框架下。其三，強(qiáng)調(diào)政府部門的服務(wù)功能。行政人員的首要任務(wù)不是強(qiáng)力的統(tǒng)治或僵硬的管理，而是在政策的框架內(nèi)提供滿足公民需求的各類服務(wù)，只要能達(dá)到此目的，裁量過(guò)程對(duì)公私手段的選擇不必過(guò)于機(jī)械。其四，追求公平與效率的和諧。如果說(shuō)在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域，效率意味著成本最小、效益最大，但在公共行政領(lǐng)域并不存在判斷效率的單一標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樗^的效益常常是競(jìng)爭(zhēng)性價(jià)值的平衡結(jié)果，公眾內(nèi)心的公平感與可接受性以及政策的實(shí)踐效果是評(píng)估效率的重要因素，公平與否不僅是評(píng)判效率高低的話語(yǔ)背景，也是行政執(zhí)法裁量權(quán)合法性與合理性的重要理?yè)?jù)。

（二）權(quán)力行使者自利性的存在與導(dǎo)控

公共性的展開(kāi)與實(shí)踐以公共權(quán)力為依托，以行政組織為主體，然而，行政執(zhí)法的主體永遠(yuǎn)是擁有并追求獨(dú)特利益的個(gè)人，正面承認(rèn)且積極保護(hù)個(gè)人利益是政治文明的應(yīng)有之義。問(wèn)題在于：“個(gè)人行為天生要使其效用最大化，直到受到他們遇到的抑制為止。”[11] 個(gè)人不受約束的自利性必將趨向于膨脹，將執(zhí)法過(guò)程對(duì)公共利益的追求化約為特殊利益的交易，裁量權(quán)在私人占有邏輯的支配下，將不免陷入尋租或是腐敗的境地，不僅個(gè)案的公共性將受到?jīng)_擊，行政領(lǐng)域的價(jià)值體系與道德標(biāo)準(zhǔn)也會(huì)逐漸惡化，朝向劣質(zhì)方面日益墜落，整個(gè)社會(huì)將為此支付大量的道德成本，公共性的實(shí)現(xiàn)雪上加霜。

由人掌控的權(quán)力在占有性邏輯性的支配下傾向于發(fā)生私人化傾向，即個(gè)人常會(huì)利用權(quán)力滿足一己之私。因此，孟德斯鳩強(qiáng)調(diào)：“一切有權(quán)力的人都愛(ài)濫用權(quán)力，這是萬(wàn)古不變的經(jīng)驗(yàn)。權(quán)力不受約束必然導(dǎo)致腐敗?！蓖锌司S爾也說(shuō)道：“從民主角度來(lái)看，建立政府并不是一件好事，而是一個(gè)必然的災(zāi)難?！盵12] 為確保公共性的實(shí)現(xiàn)和提升，必須有針對(duì)地將行政執(zhí)法裁量權(quán)在整體上納入制度化和規(guī)范化的軌道，以有效的對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督。在民主憲政的政體框架內(nèi)，制度設(shè)計(jì)者對(duì)于規(guī)制公共權(quán)力曾提出多種可供選擇的方案，其中源自孟德斯鳩的權(quán)力分立與制衡技術(shù)長(zhǎng)期以來(lái)頗受青睞，但是若將視野擴(kuò)至整個(gè)政治系統(tǒng)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)這種監(jiān)督遠(yuǎn)未逃出內(nèi)部監(jiān)督的怪圈，西方國(guó)家憲政實(shí)踐過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題印證了這一點(diǎn)。相比而言，基于公民資格產(chǎn)生的權(quán)利制約模式和社會(huì)制約模式更具有本源性，更能體現(xiàn)權(quán)力本身的公共色彩，因?yàn)槿嗣袷菣?quán)力的唯一泉源，首要權(quán)力無(wú)論來(lái)自何處，只能歸于人民。從法律上講，公民對(duì)于行政執(zhí)法裁量權(quán)的監(jiān)督在操作方式上有請(qǐng)?jiān)?、罷免、結(jié)社、起訴等多種路徑，但在我國(guó)目前不同程度的存在著效力不高、程序繁瑣、影響較小等缺點(diǎn)。公共性的實(shí)現(xiàn)需要內(nèi)外兩類監(jiān)督機(jī)制的有機(jī)配合與共同作用。因此，有必要繼續(xù)完善《憲法》、《行政訴訟法》、《國(guó)家賠償法》、《行政復(fù)議法》、《監(jiān)督法》等法律，保障監(jiān)督渠道的暢通與監(jiān)督效果的體現(xiàn)。

與此同時(shí)，我們也需重視公共精神在公共性實(shí)現(xiàn)中的作用，它是行政人員應(yīng)為保障行政公共性的一系列倫理和道德規(guī)范，包括正義、責(zé)任、民主和法治等基本理念。正如日本學(xué)者橫山宇夫所言：“最有效、并持續(xù)不斷的控制不是強(qiáng)制而是觸發(fā)個(gè)人在內(nèi)的自發(fā)性的控制手段?！惫簿竦呐嘤枰獔?jiān)持不懈地加強(qiáng)對(duì)行政人員的職業(yè)道德教育，唯此才能建立個(gè)人道德和倫理的信仰體系對(duì)行政活動(dòng)最強(qiáng)有力的約束。盡管現(xiàn)代民主憲政的制度安排對(duì)于保證公共性極為關(guān)鍵，但它畢竟是以巨額的資源消耗為成本，能否有效運(yùn)行取決于操控者的意志與能力，這就要求我們要高度關(guān)注公共性實(shí)踐中的自律機(jī)制。除了依靠傳統(tǒng)的思想政治教育外，還可以選擇將部分必須遵守的道德規(guī)范上升為法律，這也是國(guó)際通行做法，如美國(guó)國(guó)會(huì)1978年通過(guò)了《政府道德法案》，1993年又頒布了《美國(guó)行政部門雇員道德行為準(zhǔn)則》。相比之下，我國(guó)對(duì)行政人員——“人民的公仆”的道德，卻缺乏具體化，可操作性較差，對(duì)觸犯道德者的懲處也談不上嚴(yán)厲?！豆珓?wù)員法》雖對(duì)行政人員應(yīng)履行的八項(xiàng)義務(wù)做了明確規(guī)定，但部分內(nèi)容過(guò)于原則和抽象，追究起來(lái)難度較大。因此，有必要借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，將行政組織人員道德要求法律化、具體化，諸如《行政道德法》、《廉政法》、《公職人員財(cái)產(chǎn)申報(bào)法》等法律應(yīng)盡快出臺(tái)。

（三）利益表達(dá)的失衡與均衡

高度發(fā)展的社會(huì)必然是高度差異化的社會(huì)，不同主體根據(jù)自身利益，選擇最有利于自身目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的方式，參與社會(huì)生活，這是任何一個(gè)有活力的社會(huì)都不能避免的現(xiàn)象。但是，利益內(nèi)容與實(shí)現(xiàn)方式的不同與利益實(shí)現(xiàn)能力的高低不能混為一談，事實(shí)上，人人之間不僅有先賦因素上的差別，更有后天因素的不同，這對(duì)其訴求能否進(jìn)入以及在多大程度上進(jìn)入執(zhí)法裁量權(quán)的考量范圍都將產(chǎn)生深刻的作用，裁量權(quán)行使的公共性必然因此受到影響。

公眾參與實(shí)際上是社會(huì)當(dāng)中不同主體為實(shí)現(xiàn)自身利益與行政執(zhí)法者交涉的過(guò)程，這一過(guò)程事關(guān)他們的利益訴求能否在裁量權(quán)的運(yùn)行階段反映和體現(xiàn)的問(wèn)題。重視公眾與裁量權(quán)過(guò)程的參與，目的就是要在執(zhí)法者與公眾之間搭建平和對(duì)話的制度架構(gòu)，借助于公共領(lǐng)域的公民理性將裁量權(quán)推向接受評(píng)判的方向，防止行政專斷或者強(qiáng)勢(shì)利益集團(tuán)對(duì)執(zhí)法者的捕獲，在理性協(xié)商中逐漸找尋對(duì)抗最小、成本最低甚至于形成共識(shí)的決策方案，參與是“社會(huì)秩序基礎(chǔ)上共同公開(kāi)反思的結(jié)果：……是對(duì)社會(huì)秩序的自然規(guī)律的概括，他沒(méi)有統(tǒng)治力量，但開(kāi)明的統(tǒng)治者必定遵循其中的真知灼見(jiàn)?！盵13] 為此，一方面，決策者要致力于對(duì)公眾參與執(zhí)法的引導(dǎo)，加強(qiáng)執(zhí)法過(guò)程的告知，幫助公眾確立公眾參與的權(quán)利意識(shí)，并逐漸掌握參與的策略與技術(shù)，同時(shí)允許代表不同利益的社會(huì)組織發(fā)展，逐漸走向組織化參與，提高參與的效能；另一方面，在目前已有的參與體制與機(jī)制上要不斷完善，實(shí)現(xiàn)參與的制度化，防止參與淪為安民告示般的勸慰，將正當(dāng)?shù)睦嬖V求通過(guò)正式渠道納入行政過(guò)程，供執(zhí)法者考慮與權(quán)衡。建議時(shí)機(jī)成熟之時(shí)，制定《公眾參與法》，對(duì)公眾參與的組織、方式、途徑做出規(guī)定，真正體現(xiàn)公眾在現(xiàn)代國(guó)家的地位。

四、結(jié)語(yǔ)

任何法律都不可能向自動(dòng)售貨機(jī)那樣遵循機(jī)械式的程序得到實(shí)現(xiàn)，其中必然存在大量的影響因素會(huì)對(duì)法律實(shí)施發(fā)生力度不同、方向有異的作用，對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)的失范運(yùn)行盡管可以進(jìn)行上文所述的立法嘗試，但若僅僅停留于此，而忽視背后的隱藏的制度基礎(chǔ)與社會(huì)環(huán)境，不僅無(wú)助于裁量運(yùn)行過(guò)程真實(shí)圖景的揭示，更是可能重蹈覆轍，將政策研究領(lǐng)域曾經(jīng)出現(xiàn)的偏頗復(fù)制到執(zhí)法領(lǐng)域，這將產(chǎn)生災(zāi)難性的后果。 “在自由裁量權(quán)的‘黑箱模式中，立法機(jī)關(guān)所確定的目標(biāo)像‘陽(yáng)光一樣照進(jìn)行政機(jī)關(guān)，但隨即卻被可能影響自由裁量權(quán)的各種影響因素所‘折射?！盵14] Prosser的警告中確實(shí)包含著對(duì)執(zhí)法裁量準(zhǔn)確拿捏的真知灼見(jiàn)。

包括立法在內(nèi)的制度運(yùn)作不可能孤立存在于封閉的空間之內(nèi)，必然存在諸多的限定條件，單向化的規(guī)制路徑可能在視野層面和方法選擇上過(guò)于單一，對(duì)行政執(zhí)法裁量權(quán)的研究有必要放在社會(huì)學(xué)、政策學(xué)、組織學(xué)等更大的框架內(nèi)展開(kāi)，以期徹底厘清其運(yùn)作機(jī)理并探求系統(tǒng)化治理之道。

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[責(zé)任編輯、校對(duì)：楊栓保]