嚴(yán)存生

摘要：“依法治國(guó)”的口號(hào)在我國(guó)提出已有二十年了，但隨著多年對(duì)“法治”深入研究與冷靜地思考之后，人們對(duì)它的熱情似乎有所減弱，甚至有些人迷惘起來(lái)，因而有些法學(xué)家提出了“不要迷信法治”的口號(hào)。這說(shuō)明我國(guó)人民對(duì)“法治”的認(rèn)識(shí)已進(jìn)入理性階段，從盲信中走了出來(lái)。但值得注意的是，有些人因此走向了另一極端，即由信仰轉(zhuǎn)為疑惑，甚至有點(diǎn)喪失信心。 “法治”決不僅僅是一個(gè)理想，而且是一種現(xiàn)實(shí)，它的實(shí)現(xiàn)的確有許多不能令人滿意的方面，其實(shí)現(xiàn)過(guò)程也會(huì)遇到許多障礙，但顯然，它作為一種社會(huì)秩序優(yōu)于其他，而作為社會(huì)主義性質(zhì)的我國(guó)有希望創(chuàng)建一種更有特色和更美好的“法治”狀態(tài)。所以我們要堅(jiān)定不移地為之而奮斗。

關(guān)鍵詞：法治堅(jiān)信社會(huì)治理

中圖分類號(hào)：DF0文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1673-8330（2015）01-0019-08

一、 法治的現(xiàn)實(shí)和認(rèn)識(shí)的迷惘

（一） 法治的現(xiàn)實(shí)

在人類社會(huì)中，法治作為一種理想，無(wú)論是西方還是我國(guó)，已存在幾千年了，但這一理想的現(xiàn)實(shí)卻并不樂(lè)觀，世界上的大部分國(guó)家尚與“法治”無(wú)緣或者說(shuō)還離“法治”甚遠(yuǎn)。

作為“法治”觀念誕生地的西方，至今能算得上是“法治”的國(guó)家也寥寥無(wú)幾，而且實(shí)現(xiàn)程度很低。按照昂格爾的說(shuō)法，它只是從寬泛的意義可以說(shuō)是“法治”國(guó)家，而且現(xiàn)已處于危機(jī)之中。①事情的確如此，西方的“法治”國(guó)家，雖然國(guó)內(nèi)從總體上說(shuō)是“有法可依”和“有法必依”，但并非時(shí)時(shí)和事事如此，而是違反民主和法治原則的丑聞時(shí)有所聞。至于在國(guó)際社會(huì)里則推行霸權(quán)主義和實(shí)力原則，或只是用國(guó)際法約束別國(guó)，自己則毫不受其約束，隨心所欲地追求自己的私利。

其他非西方國(guó)家，特別是亞非拉第三世界國(guó)家，由于大部分尚處于從古代專制型向現(xiàn)代民主型的社會(huì)轉(zhuǎn)型之中，還未找到適合本土的民主模式，因而定型化的民主的法治必然處于摸索之中，所以還沒(méi)有哪個(gè)國(guó)家敢于自稱是“法治”國(guó)家，雖然這些國(guó)家的大部分已制定了一系列的法律制度，似乎“有法可依”，但由于其法律大都是從西方國(guó)家“移植”來(lái)的，不具有生命力，不符合法治國(guó)家的要求。總之，這些國(guó)家有的還處于動(dòng)蕩之中，秩序尚談不上，真正的民主也不存在，何談“法治”？

我國(guó)的情況稍好一些，春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)代已有人提出“法治”的理想，秦王朝也有所實(shí)踐并取得輝煌的成就，但因秦王朝很快滅亡而遭到否定。清末西方的“法治”觀念因西學(xué)的傳入也在中國(guó)流行起來(lái)。因此重提“法治”理想，偉大的革命先行者孫中山還提出了在我國(guó)建立“法治”國(guó)家的具體方案，即由“以黨治國(guó)”，通過(guò)軍政、訓(xùn)政和憲政三個(gè)階段逐漸走向“依法治國(guó)”。但后來(lái)的實(shí)踐非常不理想，作為執(zhí)政黨的國(guó)民黨的統(tǒng)治最后走向軍事獨(dú)裁和法西斯化，離民主和法治越來(lái)越遠(yuǎn)，結(jié)果以失敗告終。新中國(guó)成立后至20世紀(jì)80年代的前30年，由于對(duì)民主和法治的偏見(jiàn)，誤認(rèn)為法律無(wú)用，民主就是群眾性的政治運(yùn)動(dòng)，因而改由黨的政策治國(guó)?！拔母铩币院螅母镩_(kāi)放政策得以推行，特別是從1997年中共第十五次代表大會(huì)明確提出在我國(guó)建立社會(huì)主義法治國(guó)家的戰(zhàn)略目標(biāo)以來(lái)，我國(guó)人民對(duì)法治的信仰和追求的熱情才重新燃燒起來(lái)，在全國(guó)掀起了研討、宣傳“法治”觀念和規(guī)劃部署“法治”建設(shè)（立法建設(shè)）的一系列行動(dòng)。至今，已制定了中央一級(jí)的法規(guī)300多個(gè)，地方性法規(guī)幾萬(wàn)個(gè)?？梢哉f(shuō)“無(wú)法可依”的問(wèn)題從形式上講基本解決了，但真實(shí)“法治”仍召之不來(lái)，或者說(shuō)“人治”的狀況沒(méi)有多少改變。因?yàn)橐阎贫ǔ鰜?lái)的法律大部分被閑置，法律的權(quán)威未樹(shù)立起來(lái)。這表現(xiàn)在人們的行為，特別是國(guó)家機(jī)關(guān)人員的行為，并不遵循法律，而是有另外的規(guī)則，甚至是“潛規(guī)則”;一個(gè)地區(qū)、一個(gè)單位，換一屆領(lǐng)導(dǎo)就有一套新安排、新人、新策劃;一個(gè)單位雖然有一套制度，但實(shí)際的決策是第一把手（書(shū)記）說(shuō)了算，他可以決定一切，可以隨意改變以往的決策?；诖?，法律的聲譽(yù)，法律機(jī)關(guān)的公信力在我國(guó)普遍不高，人們遇到問(wèn)題很少想到通過(guò)法律途徑解決，而是“私了”或找“關(guān)系”、“門路”，了解“潛規(guī)則”，甚至走“黑道”。通過(guò)法律途徑解決問(wèn)題，往往是無(wú)奈之舉，解決的結(jié)果也不理想，有的人財(cái)兩空，費(fèi)時(shí)、費(fèi)錢、傷感情，有理打不贏官司。

世界上的“法治”現(xiàn)實(shí)以及我國(guó)“法治”建設(shè)中種種問(wèn)題和令人不滿意的現(xiàn)象，不能不引起人們對(duì)“法治”理想的思考和迷惘，這表現(xiàn)在社會(huì)上許多人對(duì)“法治”流露出失望的情緒，法學(xué)理論界也有人著文對(duì)“法治”理想提出質(zhì)疑并從理論上探索法律或法治的局限性， 提醒人們不要迷信“法治”。②這說(shuō)明人們對(duì)法治不再那么熱情，甚至有些失望，對(duì)法治的認(rèn)識(shí)陷于迷惘之中。

（二） 產(chǎn)生認(rèn)識(shí)迷惘的原因

研究產(chǎn)生這一迷惘的原因，除了上面所講的三個(gè)方面的現(xiàn)實(shí)情況外，另一方面是因?yàn)閷?duì)法治的理解上有問(wèn)題。這表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

1.不懂得法治的根本特征是“法律至上”觀念的樹(shù)立和對(duì)法律的信仰與忠誠(chéng)，養(yǎng)成普遍守法的習(xí)慣，形成良好的社會(huì)秩序。這其中特別要求執(zhí)政者嚴(yán)格地執(zhí)行法律和平等地適用法律，做到“唯法是裁”和“一視同仁”。由于法律的主要表現(xiàn)形式是規(guī)則和制度，因此大家“按規(guī)則辦事”，在已有的法律制度框架內(nèi)解決問(wèn)題，個(gè)別法律規(guī)則所不及者也要遵循法律精神和法律程序?qū)ふ疫m用的“法”，不能打著“自由裁量權(quán)”的幌子而隨意處置，更不允許徇私枉法。法治的關(guān)鍵是“治上”、“治官”，要用法律規(guī)制權(quán)力的運(yùn)行，要用法律這個(gè)鐵籠子關(guān)住“當(dāng)權(quán)者”，使他們不能濫用職權(quán)。

2.不懂得法治社會(huì)的法必須是“良法”。所謂“良法”，即體現(xiàn)民意和保護(hù)公益之法。它是通過(guò)民主協(xié)商的辦法產(chǎn)生的，是群眾智慧和歷史經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶，如亞里士多德所稱具有“集體異人”的特性;是追求秩序、自由、平等、人權(quán)和正義之法，在現(xiàn)代社會(huì)里，法律特別要認(rèn)真地對(duì)待權(quán)利，保護(hù)“人權(quán)”，即與文明社會(huì)相適應(yīng)的做人的基本權(quán)利。法律要使所有的人，特別是弱勢(shì)者享有做人的尊嚴(yán)和享有最起碼的物質(zhì)待遇。

3.不懂得法治建設(shè)不僅需要硬件建設(shè)，即法律制度的修改和制定，而且需要軟件建設(shè)，這包括對(duì)軟法的建設(shè)和對(duì)廣大民眾的法律意識(shí)的培養(yǎng)，特別是法律信仰和法律感情的培養(yǎng)。廣大民眾對(duì)法律的信仰和感情，這是法治社會(huì)最重要的精神基礎(chǔ)，沒(méi)有了它們，正如伯爾曼所說(shuō)，法律是形同虛設(shè)或必然被扭曲變形的。而這些的培養(yǎng)不是僅靠宣傳教育所能達(dá)到的，它需要長(zhǎng)期的良好法律秩序?qū)嵺`。廣大民眾只有通過(guò)切身體會(huì)才會(huì)逐漸相信和信賴法律，并從內(nèi)心積累對(duì)法律的信仰和感情。

4.不懂得法治與人治的根本區(qū)別是平等的人的自治和多數(shù)人之治，而不是主人之治和少數(shù)人之治。因?yàn)?，法治的政治基礎(chǔ)是民主共和政體，③只有在這種政體里才能既防止純粹的民主制的弊端，④又能保持其主人地位的不失，并把他們的意志集中起來(lái)體現(xiàn)為法律，從而使產(chǎn)生出來(lái)的法律是良法。因?yàn)榱挤ㄖ挥性诿裰鞴埠驼w中才能產(chǎn)生，在這種政體里人民才是國(guó)家的真正主人，人民享有國(guó)家的主權(quán)，特別是立法權(quán)，并用法律約束執(zhí)政者。只有在這種政體里既能充分利用和發(fā)揮政治精英們的作用，保證政治活動(dòng)的質(zhì)量和效率，又能用法律規(guī)制他們的活動(dòng)，不使他們獨(dú)斷專行，走向?qū)Ｖ篇?dú)裁。因?yàn)榉ㄖ紊鐣?huì)執(zhí)政者只是人民的公仆，人民不僅用法律規(guī)制他們的活動(dòng)，而且通過(guò)分權(quán)和制衡的辦法防止權(quán)力的濫用。

既然法治的政治基礎(chǔ)是民主共和政體，那就意味著法治國(guó)家的建設(shè)，不僅僅是有法與無(wú)法或法之多少的問(wèn)題，而是從傳統(tǒng)的專制社會(huì)向民主共和社會(huì)的轉(zhuǎn)型問(wèn)題。而我們知道，這一過(guò)程是一個(gè)曲折復(fù)雜的過(guò)程，它包括對(duì)舊制度的一系列改造和更新，對(duì)廣大民眾的民主意識(shí)的培養(yǎng)，還有使各種社會(huì)組織的活動(dòng)納入民主化和法制化的軌道等，而且每前進(jìn)一步都會(huì)有激烈的斗爭(zhēng)。當(dāng)成熟和健全的民主共和制度建成之前，不可能有良法，也不能有民主法制意識(shí)的公民和合格的執(zhí)政者，那么就不可能有合格的法治狀態(tài)。不懂得這一點(diǎn)，在法治國(guó)家建設(shè)中只在法律自身上做文章，把法治建設(shè)變?yōu)榱⒎ńㄔO(shè)，拼命地增加法律的數(shù)量，法治社會(huì)是永遠(yuǎn)不可能到來(lái)的。

5.不懂得治國(guó)之道很多，有神治、德（禮）治、勢(shì)（力）治、術(shù)治和法治等，它們必須同時(shí)使用，相輔相成。法治與人治的差別不在于排斥或拒絕使用其他方法，只在于以法為主，因?yàn)榉ㄊ瞧渲凶钗拿骱妥钣行У闹卫矸椒?。所以，法治?guó)建設(shè)不是要放棄其他治國(guó)手段，更不要擯棄人的作用，而只是要抬高法律的地位，把權(quán)力關(guān)進(jìn)法律這個(gè)鐵籠子。法作為一種治理社會(huì)的工具或手段，說(shuō)到底離不開(kāi)人，如果沒(méi)有高素質(zhì)的人正確地理解和準(zhǔn)確、忠誠(chéng)地執(zhí)行它們，如果社會(huì)上的廣大民眾不信賴它或沒(méi)有相應(yīng)的法感情，因而不能自覺(jué)地遵守和堅(jiān)定地維護(hù)它，普遍守法的狀態(tài)是不可能出現(xiàn)的。這意味著在實(shí)行法治的同時(shí)要抓德育的培養(yǎng)，或者說(shuō)法治離不開(kāi)德治，甚至在一定意義上說(shuō)法治必須建立在德治的基礎(chǔ)上。否則，如果社會(huì)上的人都是“壞人”，執(zhí)政者是“流氓”，民眾都是“刁民”，如何能產(chǎn)生好的法律和被普遍遵守的狀態(tài)？

6.不懂得現(xiàn)代的民主政治實(shí)際上是政黨政治，因而一個(gè)國(guó)家法治建設(shè)必然伴隨著該國(guó)相應(yīng)的政黨體制的形成，其中的核心是政黨的民主化和法制化，把政黨的活動(dòng)納入法律的軌道。這意味著法治國(guó)家建設(shè)伴隨著相應(yīng)的政黨的成熟和相應(yīng)體制的形成。而我們知道，與法治社會(huì)相適應(yīng)的合格政黨的成長(zhǎng)，即其活動(dòng)民主化和法制化的政黨不是一日能產(chǎn)生的，因?yàn)樽畛醍a(chǎn)生的政黨大都是一種幫會(huì)性組織，其活動(dòng)遵從古代社會(huì)的幫規(guī)幫法，這些幫規(guī)幫法是非民主化的和非法律化的。

7.基于對(duì)法治的片面和不深刻的認(rèn)識(shí)，對(duì)法治國(guó)家建設(shè)的認(rèn)識(shí)上也出現(xiàn)問(wèn)題：（1）不懂得法治國(guó)家建設(shè)既包括法規(guī)等硬件建設(shè)，又包括法治文化建設(shè)，特別是對(duì)廣大民眾的法律信仰和法律感情的培養(yǎng)等的軟件建設(shè);既包括立法建設(shè)，即制定完備的合理的符合國(guó)情的社會(huì)主義法律體系，又包括司法建設(shè)，即對(duì)司法體制的改革和新的司法作風(fēng)的培養(yǎng)，以及對(duì)司法人員各種素質(zhì)的提高。（2）不懂得法治建設(shè)是與社會(huì)轉(zhuǎn)型同步進(jìn)行的，它必然伴隨著一系列政治體制改革，特別是政黨體制的改革，與民主法治相適應(yīng)的政黨的養(yǎng)成;它也依賴于經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的體制改革，即市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的形成。否則，法治建設(shè)就會(huì)變成空中樓閣。

顯然，如果我們沒(méi)有正確的法治觀念， 把法治如果理解為只是有法與無(wú)法或法之多少，用法與不用法或只是使用法律來(lái)治理社會(huì)，或者只是“按規(guī)則辦事”，一句話，只是從法律上思考，而不懂得法治的政治基礎(chǔ)是民主，法治只民主的制度化，法治只是在民主共和政體里才可能產(chǎn)生，法治的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是商品經(jīng)濟(jì)或市場(chǎng)體制，因?yàn)橹挥猩唐方?jīng)濟(jì)或市場(chǎng)體制最需要法律，⑤只有在民主共和政體和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制中才能成長(zhǎng)出有民主和法制意識(shí)的人。因此，基于以上對(duì)法治的片面認(rèn)識(shí)，把法治的理想定得太高，把法治國(guó)家建設(shè)想得太容易，再加上世界上法治國(guó)家的現(xiàn)實(shí)問(wèn)題多多，而我們法治國(guó)家建設(shè)又障礙重重，收效甚微，人治的狀態(tài)沒(méi)有根本改變。因而一些人對(duì)法治由熱望變?yōu)槊糟?，甚至失望?/p>

二、 對(duì)法治不要迷信，但要堅(jiān)信

從上面的分析中可以看出，一些人對(duì)法治的迷惘或失望并不是毫無(wú)根據(jù)的，但是筆者認(rèn)為這種情緒并不是理性思維的結(jié)果，因而并不是科學(xué)的和眼光遠(yuǎn)大的，所以必須拋棄，正確的態(tài)度是既要堅(jiān)信法治狀態(tài)的優(yōu)越性和必然性，又要看到現(xiàn)實(shí)中的法治社會(huì)會(huì)有許多令人不能滿意之處，而且發(fā)展的進(jìn)程中會(huì)碰到許多困難，要克服這些困難，必須付出艱苦的努力。

（一） 為什么要堅(jiān)信法治

筆者認(rèn)為，因?yàn)榉赏渌卫硎侄蜗啾?，具有?yōu)越性和必然性， 而且，法治是個(gè)綜合性的治理系統(tǒng)。

1. 法治的優(yōu)越性

法治問(wèn)題說(shuō)到底就是社會(huì)治理問(wèn)題。而社會(huì)是地球上某一時(shí)空中人與自然環(huán)境的集合體，是人在這一自然環(huán)境中開(kāi)發(fā)和利用自然資源過(guò)程中所形成的一種秩序的總稱。社會(huì)治理是使用社會(huì)權(quán)力協(xié)調(diào)人與人、人與自然關(guān)系的活動(dòng)，或者說(shuō)是執(zhí)政者管理社會(huì)公共事務(wù)的活動(dòng)的總稱。這些公共事務(wù)概括起來(lái)有三類：（1）保護(hù)、改善自然環(huán)境和合理開(kāi)發(fā)自然資源，防止自然災(zāi)害;（2）協(xié)調(diào)人們內(nèi)部關(guān)系，增強(qiáng)團(tuán)結(jié)和解決沖突;（3）保護(hù)、擴(kuò)大生存空間，防止外敵侵入。治理的對(duì)象：一是人，其中又包括官和民;二是自然環(huán)境。治理的目的是他們和它們之間的和諧統(tǒng)一，結(jié)果表現(xiàn)在良好社會(huì)秩序的建立。它表現(xiàn)為政治穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)文化繁榮，自然環(huán)境良好，人們的生命財(cái)產(chǎn)安全，自然災(zāi)害能得到及時(shí)防治。

社會(huì)治理是由三種要素構(gòu)成的：治者、治理手段、被治者。治者即執(zhí)政者或權(quán)力的使用者;被治者即治理的對(duì)象，概括說(shuō)不外乎人和自然（物）兩類。人又包括官和民兩種。自然（物）也可分為自然資源和自然環(huán)境兩種。自然環(huán)境的治理包括良好的自然環(huán)境的維護(hù)和自然災(zāi)害的防治。

社會(huì)治理的手段一般有五種：

（1）勢(shì)，即權(quán)勢(shì)威嚴(yán)，指治者手中所擁有的實(shí)力，包括權(quán)力、財(cái)力和軍力等。它們是支配別人的權(quán)力和與之相應(yīng)的物質(zhì)力量和精神力量，是治的堅(jiān)實(shí)后盾。

（2）禮或德，即道德教化，指用科學(xué)的觀念教育人，為他們樹(shù)立偉大的政治理想和正確的價(jià)值觀念，以使所在社會(huì)的成員有比較高尚的道德情操，有比較統(tǒng)一的理想追求，從而減少或避免因意識(shí)形態(tài)差異所產(chǎn)生的矛盾，和在公共決策中比較容易地達(dá)成共識(shí)。其方法主要是宣傳教育，包括學(xué)校教育、組織教育和社會(huì)輿論宣傳。

（3）法，即立規(guī)建制，指用明確的規(guī)章制度把已達(dá)成的共識(shí)固定下來(lái)，并使之成為公認(rèn)的行為準(zhǔn)則。也就是說(shuō)，用法律制度規(guī)范人們的行為，為他們提供一套明辨是非的準(zhǔn)則和解決問(wèn)題的合理程序，指導(dǎo)人們按照社會(huì)秩序的要求行事，減少乃至避免發(fā)生不必要的錯(cuò)誤和沖突。

（4）術(shù)，即馭權(quán)之術(shù)。它要求治者有一套正確的戰(zhàn)略、策略、謀略和技術(shù)，合理地和靈活地使用手中的權(quán)力，以過(guò)人的膽識(shí)和高超的手法處理所面對(duì)的問(wèn)題，這包括知人善用，大膽地使用德才兼?zhèn)湔撸芗皶r(shí)地體察民情和應(yīng)對(duì)普通百姓的意愿。

（5）神，即宗教控制，借助于超驗(yàn)的力量實(shí)現(xiàn)社會(huì)控制，使人在信仰領(lǐng)域有所寄托和恐懼，并憑借宗教組織控制人的反社會(huì)行為。

這五種治理手段中，法無(wú)疑是一種最具權(quán)威性、最文明和最有效的治理手段。

之所以說(shuō)它是最具權(quán)威性的治理手段，是因?yàn)樗転樯鐣?huì)治理提供“合法性”或“正當(dāng)性”的最后根據(jù)。這包括兩個(gè)方面：其一，是法自身的“正當(dāng)性”問(wèn)題，由于法是歷史經(jīng)驗(yàn)和集體智慧的結(jié)晶，相比起來(lái)用它來(lái)治理比用個(gè)人或少數(shù)人的帶有情感的理智要可靠得多，對(duì)此亞里士多德有許多論述，他把法律比喻為 “集體異人”，并以整體大于部分的原理來(lái)說(shuō)明這一道理。我們還可以從善治的角度來(lái)思考，因?yàn)樯浦尉褪前阎卫砝斫鉃楣芾?，又主張自治，即民主管理。顯然，民主社會(huì)的法律既然是公意的正式表達(dá)，那么用它來(lái)治理就是自治的最好方式。其二，其他治理手段的“合法性”或“正當(dāng)性”問(wèn)題，顯然，法律是其他手段“合法性”或“正當(dāng)性”使用的依據(jù)，也就是說(shuō)，它們的使用必須符合法律，否則就是不“合法”或不“正當(dāng)”的。這意味著在各種治理手段中，法律處于最高位置，法治最符合治理的本性。

之所以說(shuō)它是最有效的手段，是因?yàn)榉ㄊ且环N公共的行為準(zhǔn)則，因而它對(duì)社會(huì)的治理是一種規(guī)范治理或一般調(diào)整，⑥這種治理的特點(diǎn)是事先頒布一套權(quán)威性的和明確的行為模式或規(guī)則，以指導(dǎo)人們的行為，預(yù)防糾紛的發(fā)生，在發(fā)生糾紛時(shí)又用這種公開(kāi)的統(tǒng)一的規(guī)則作為標(biāo)準(zhǔn)處理它，這比個(gè)別調(diào)整或“一事一議”的方法好得多。因?yàn)樗粌H作用面廣，而且公正公開(kāi)，還有可預(yù)測(cè)性和可操作性的特點(diǎn)。馬克思說(shuō)，“法律是普遍的、肯定的、明確的規(guī)范，在這些規(guī)范中自由的存在具有普遍的、理論的、不取決于個(gè)別人的任性的性質(zhì)。法典是人民自由的圣經(jīng)”，⑦指的就是法律這一手段的優(yōu)越性。

之所以說(shuō)它是最文明的治理手段，是因?yàn)樗M量使用和平的辦法處理社會(huì)糾紛，而且由于它追求的是公平正義，所以它采用的方式比較文明，處理的結(jié)果比較公正。博登海默在談到這一點(diǎn)時(shí)說(shuō)：“法律對(duì)社會(huì)的有益影響，在相當(dāng)大程度上基于這樣一個(gè)事實(shí)，即它在某些基本的生活條件方面，為個(gè)人創(chuàng)設(shè)并維持了一個(gè)安全的范圍。法律保護(hù)其國(guó)家成員的生命、肢體完整、財(cái)產(chǎn)交易、家庭關(guān)系、甚至生計(jì)與健康。法律使人們無(wú)需為防止對(duì)他們的隱私的侵犯而建立私人制度。它通過(guò)創(chuàng)設(shè)有利于發(fā)展人的智力和精神力量的有序條件而促使人格的發(fā)展和成熟。它對(duì)那些受本性驅(qū)使而去追求統(tǒng)治他人專制權(quán)力的人加以約束，不讓他們進(jìn)行人身的或社會(huì)的冒險(xiǎn)活動(dòng)。（在由人性的難以駕馭的方面所確定的范圍內(nèi)）通過(guò)穩(wěn)定某些基本行為，法律能夠幫助人們從不斷關(guān)注較低層次的問(wèn)題中擺脫出來(lái)，并幫助人們將精力集中在較高層次的文明任務(wù)的履行上，對(duì)低層次問(wèn)題的關(guān)注會(huì)妨礙適當(dāng)履行那些較高層次的職能。再者，法律構(gòu)造制度上的框架，為執(zhí)行有關(guān)政治、經(jīng)濟(jì)、文化等方面的多種任務(wù)提供手段與適當(dāng)環(huán)境，而這些任務(wù)則是一個(gè)進(jìn)步的社會(huì)為滿足其成員的要求而必須加以有效完成的。通過(guò)執(zhí)行上述職能，法律能夠促進(jìn)潛存于社會(huì)中的富有創(chuàng)造力和生命力的力量流入建設(shè)的渠道，因此可以證明是文明建設(shè)一個(gè)不可缺少的工具?！雹嗨又f(shuō)：“不僅在國(guó)際舞臺(tái)上而且在各國(guó)的內(nèi)部事務(wù)中，法律的目的就是要起到一種制度性手段的作用，即用人際關(guān)系的和平方式去替代侵略力量。昔日的人類發(fā)展史清楚地表明，迄今為止，法律在遏制有組織的群體內(nèi)部斗爭(zhēng)方面要比其在控制這種群體之間的戰(zhàn)爭(zhēng)方面更為有效?！雹嵊终f(shuō)：“在人類努力建設(shè)有序與和平的‘國(guó)家組織中，法律一直都起著關(guān)鍵的和最主要的作用。法律是社會(huì)中合理分配權(quán)力、限制權(quán)力的一種工具?！瓏?guó)內(nèi)法力圖保護(hù)群體內(nèi)部的和諧與合作，國(guó)際法力圖在跨國(guó)或全世界的范圍內(nèi)實(shí)現(xiàn)和諧與合作。國(guó)際法制定了促進(jìn)國(guó)家政治和經(jīng)濟(jì)交往的規(guī)則與程序、調(diào)解國(guó)家間爭(zhēng)端和平息國(guó)家間不滿的范圍與程序以及保護(hù)暫時(shí)處于他國(guó)統(tǒng)治之下的本國(guó)國(guó)民的規(guī)范與程序?！雹膺@就是說(shuō)法律是人類文明的產(chǎn)物，法治意味著文明和進(jìn)步。

社會(huì)治理的類型根據(jù)三種要素的關(guān)系可劃分為人治和法治兩類。人治社會(huì)是治者高居其上，不受任何限制，被治者處于完全被動(dòng)地位，而治理手段中勢(shì)（軍隊(duì)）、禮、法、術(shù)和神（宗教）的關(guān)系是不確定的，由治者隨意挑選。而法治社會(huì)被治者不但處于主動(dòng)地位，而且是真正的主人，是最高權(quán)力的享有者，是最高治理手段——法——的創(chuàng)造者，而治者不再高居一切之上，而且首先是被治者，是治理的重點(diǎn);治理的手段中，法的地位最高，而且不僅是手段，還是目的。這意味著三者的關(guān)系不是單向的，而是環(huán)形的，能形成一種良性的互動(dòng)關(guān)系，使權(quán)利與權(quán)力的轉(zhuǎn)換有一種正常的軌道，無(wú)須通過(guò)社會(huì)革命或政變等暴力形式。

法治與人治的區(qū)別，關(guān)鍵在于執(zhí)政者或少數(shù)政治精英與法的關(guān)系問(wèn)題，是誰(shuí)居于至上地位。社會(huì)的治理活動(dòng)不可能讓所有的社會(huì)成員都參加，沒(méi)有這個(gè)必要，也沒(méi)有這個(gè)可能，否則社會(huì)中最根本的活動(dòng)，即物質(zhì)資料的生產(chǎn)就會(huì)停止，大家就得餓肚子。所以社會(huì)分工決定了只能由少數(shù)政治精英們進(jìn)行這一活動(dòng)，這意味著社會(huì)權(quán)力只能由他們直接使用。而這就有一種可能，即他們走向獨(dú)裁。法治的設(shè)計(jì)正是想預(yù)防這一危險(xiǎn)，用法律約束他們的權(quán)力。因此，法治與人治的區(qū)別，不在于是否要在政治領(lǐng)域驅(qū)除少數(shù)政治精英，而在于給他們的活動(dòng)設(shè)立規(guī)則，形象地說(shuō)加上一個(gè)鐵籠子，一方面指導(dǎo)，另一方面也防止他們?yōu)E用職權(quán)。不使他們高居于人民之上，變成人民和國(guó)家的主人，而使他們只做人民的公仆。

2. 法治的必然性

法治的必然性只是對(duì)現(xiàn)代民主社會(huì)而言的，而且就現(xiàn)代民主社會(huì)來(lái)說(shuō)，說(shuō)它是一種必然，只是說(shuō)是一種發(fā)展趨勢(shì)，并不意味著現(xiàn)代民主社會(huì)都是法治社會(huì)。因?yàn)樵S多“現(xiàn)代民主社會(huì)”還處于“人治”狀態(tài)。這是因?yàn)樗麄兊拿裰鬟€不發(fā)達(dá)、不成熟，因而也就沒(méi)有走向制度化和法律化。但這不意味著“法治”對(duì)他們來(lái)說(shuō)永遠(yuǎn)只是一種可能，而只意味著尚未變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，只是“革命尚未成功，同志仍須努力”。但民主一定會(huì)取代專制、法治一定會(huì)取代人治，這一點(diǎn)是肯定無(wú)疑的。

為什么呢？因?yàn)閲?guó)家權(quán)力的本質(zhì)和結(jié)構(gòu)都決定了這一點(diǎn)。從國(guó)家權(quán)力的本質(zhì)說(shuō)，由于它是一種管理社會(huì)公共事務(wù)的社會(huì)機(jī)制，而國(guó)家的權(quán)力是由人民的權(quán)利轉(zhuǎn)化而來(lái)的，人民是國(guó)家權(quán)力的真正主人，所以國(guó)家權(quán)力的行使只能遵照體現(xiàn)人民意志的法律。從國(guó)家權(quán)力的結(jié)構(gòu)來(lái)說(shuō)，像任何權(quán)利一樣，可分為所有權(quán)和使用權(quán)兩部分，國(guó)家權(quán)力分為主權(quán)和治權(quán)。主權(quán)主要體現(xiàn)為立法權(quán)，治權(quán)則體現(xiàn)為執(zhí)法權(quán)。關(guān)于這兩部分的關(guān)系西方法治論者的主要代表戴雪曾有深刻論述。他說(shuō)“巴力門主權(quán)”與“法律主治”之間有一種內(nèi)在關(guān)系：“法律主治”必須以“巴力門主權(quán)”為前提，而“巴力門主權(quán)”又必須通過(guò)“法律主治”的方式來(lái)實(shí)現(xiàn)。這是因?yàn)?，公共?quán)力雖然是由人民而生，也應(yīng)歸屬于人民，但由于“人民”是個(gè)抽象的東西，它無(wú)法直接行使歸屬于自己的權(quán)力，只能由通過(guò)選舉或考試等辦法從人民中挑選出來(lái)的一部分人去完成此項(xiàng)任務(wù)。而且，由于這一公共權(quán)力是很復(fù)雜的，有著許多方面和部分，這些被挑選出來(lái)的人各自所行使的只是其中的某一方面或某一部分，為了使他們正確地行使其職權(quán)范圍內(nèi)的權(quán)力和防止其濫用權(quán)力，“人民”只能用立法的辦法對(duì)其職權(quán)予以明確劃分和規(guī)定其使用權(quán)力的正當(dāng)程序。這樣一來(lái)，公共權(quán)力的行使，即“治權(quán)”就歸結(jié)為行使法律的權(quán)力，或者說(shuō)這些國(guó)家的公職人員用法律來(lái)治理國(guó)家。只有這樣，才能保證“人民主權(quán)”變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)，才能使國(guó)家權(quán)力不為少數(shù)人所專有。由此可見(jiàn)，“法律主治”是落實(shí)“人民主權(quán)”的最可靠的保障，或者說(shuō)沒(méi)有“法律主治”就不能真正地實(shí)現(xiàn)“人民主權(quán)”。

這就是說(shuō)，以法治國(guó)，理應(yīng)如此，這才符合社會(huì)權(quán)力的本性，對(duì)于民主制國(guó)家來(lái)說(shuō)，更應(yīng)如此。而且它已在某種程度上在一些國(guó)家得到實(shí)現(xiàn)，盡管現(xiàn)有狀態(tài)還不夠理想，實(shí)踐中阻力很大。這是現(xiàn)實(shí)與理想的差異，是任何歷史發(fā)展都會(huì)遇到的，理性的思考是會(huì)正確地理解這一點(diǎn)的。

（二） 要堅(jiān)信，但不迷信

對(duì)一個(gè)事物的堅(jiān)信不移與盲目迷信，二者表面上相似，但實(shí)際上差別很大。一個(gè)是出于真知或深知，是在對(duì)事物理性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的自覺(jué)清醒的心理狀態(tài)，對(duì)其存在和發(fā)展的必然性深信不疑，不為一時(shí)的假象所迷惑;另一個(gè)是出于無(wú)知或淺知，是在非理性認(rèn)識(shí)基礎(chǔ)上產(chǎn)生的一種愚昧心理狀態(tài)，是對(duì)一種事物、甚至虛無(wú)縹緲的東西的存在和發(fā)展的必然性的盲信或誤信，使之神化或過(guò)分夸大其作用。這兩種“信”都會(huì)在內(nèi)心產(chǎn)生“信仰”。不同的是，一種是科學(xué)的信仰，另一種是非科學(xué)的信仰。

顯然，人類對(duì)“法治”的信仰，是一種科學(xué)的信仰，因?yàn)樗墙⒃趯?duì)法律屬性和社會(huì)運(yùn)動(dòng)規(guī)律充分認(rèn)識(shí)的基礎(chǔ)上的，而且也有一定的現(xiàn)實(shí)材料驗(yàn)證從某種程度上實(shí)現(xiàn)了“法治”的國(guó)家比沒(méi)有的國(guó)家從許多方面都顯示了優(yōu)越性。當(dāng)前我國(guó)社會(huì)上存在的一些人對(duì)“法治”的迷惘，其根本原因在于對(duì)“法治”的認(rèn)識(shí)不深刻和不全面，因而把法治社會(huì)過(guò)分理想化，不懂得理想的追求是一個(gè)艱難困苦的過(guò)程，會(huì)遇到許多障礙，會(huì)出現(xiàn)許多不盡人意的現(xiàn)象。所以，一看到西方“法治國(guó)家”存在的問(wèn)題和我國(guó)法治建設(shè)中所遇到的種種困難，就迷惘起來(lái)，甚至產(chǎn)生失望情緒。這顯然是不好的，正確的態(tài)度應(yīng)該是要堅(jiān)信，但不迷信。堅(jiān)信表現(xiàn)為對(duì)法治理想的深信不疑，不會(huì)因所遇到的問(wèn)題就疑惑起來(lái)，而是能迎接挑戰(zhàn)，理性地思考和分析問(wèn)題，尋找解決的辦法。

三、 對(duì)我國(guó)法治建設(shè)的幾點(diǎn)思考

“法治國(guó)家”作為一種理想和奮斗目標(biāo)，在我國(guó)已經(jīng)明確提出近二十年了，為此我們做了大量的工作，包括廣泛的法制宣傳和持續(xù)的法規(guī)制定，現(xiàn)在成文法已初具規(guī)模和形成體系，“法治”詞語(yǔ)也廣為人知，成為社會(huì)生活中的熱門話語(yǔ)。但人們的感覺(jué)是，“法治”在我國(guó)還是一種理想，而不是一種現(xiàn)實(shí)。怎樣加快我國(guó)的法治進(jìn)程，使它由理想變?yōu)楝F(xiàn)實(shí)呢？

（一）不要孤立地搞法治建設(shè)，要把它融入整個(gè)社會(huì)的改革開(kāi)放之中，甚至其“功夫在法外”。由于法治的政治基礎(chǔ)是民主政治，經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，因此，我國(guó)法治的真正實(shí)現(xiàn)只有民主政治和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)相對(duì)成熟之后，因?yàn)橹挥心菚r(shí)我國(guó)人民才會(huì)摸索出適合我國(guó)社會(huì)主義國(guó)情的民主模式并使之定型化，也才能產(chǎn)生正確的民主法治觀念和養(yǎng)成良好的民主法治習(xí)慣。這意味著我國(guó)的法律制度的制定要與經(jīng)濟(jì)和政治體制改革同步進(jìn)行，甚至要稍晚一點(diǎn)。要在改革開(kāi)放的后期才能統(tǒng)一規(guī)劃，逐步展開(kāi)。在這之前，所能進(jìn)行的是資料的積累、經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)、模式的摸索。那種認(rèn)為改革開(kāi)放要法律先行、法律導(dǎo)航的觀念，雖然有合理之處，但從總體上說(shuō)是不科學(xué)的和不符合規(guī)律的。它實(shí)際上講的是我們要借鑒外國(guó)的法律制度，但持拿來(lái)主義的態(tài)度顯然是成問(wèn)題的。因?yàn)樗麄儾欢镁唧w的法律制度都是特殊的，因而是不能照搬和套用的。所以，不為法治奠定相適應(yīng)的社會(huì)環(huán)境，是搞不出適合我國(guó)社會(huì)主義國(guó)情的法律體系的，用“移植”的辦法從國(guó)外東拼西湊搞出來(lái)的法律，是沒(méi)有生命力的，必然流于形式。而要如此，當(dāng)前我國(guó)首先要進(jìn)行的是政治體制改革，這樣才能為社會(huì)主義市場(chǎng)體制的形成創(chuàng)造良好的社會(huì)環(huán)境，也才能從根本上為打破傳統(tǒng)的“人治”體制找到突破口。那么，這一突破口在哪兒呢？筆者認(rèn)為就在于解決執(zhí)政黨與國(guó)家、法的關(guān)系問(wèn)題，使黨政分開(kāi)，使執(zhí)政黨的活動(dòng)民主化和法律化，納入法律的軌道，使“黨的領(lǐng)導(dǎo)”融入法律的權(quán)威之中，對(duì)此筆者已在《法治國(guó)家與政黨政治》一書(shū)中作了充分論述，這里不再贅述。這里要指出的是，現(xiàn)代民主政治是政黨政治，而政黨是政治精英的組織，國(guó)家的政治活動(dòng)離不開(kāi)它們，它們會(huì)成為執(zhí)政者，但它們和任何政治精英一樣，可能會(huì)濫用權(quán)力。不解決這一問(wèn)題，孤立地搞法規(guī)建設(shè)，只在立法上做文章，即使制定出一整套法典，也不會(huì)進(jìn)入法治狀態(tài)的。

（二）不僅不要孤立地搞法制建設(shè)，在進(jìn)行社會(huì)治理時(shí)，也要用系統(tǒng)論的觀念指導(dǎo)社會(huì)治理工作，把法律手段與其他手段有機(jī)地結(jié)合起來(lái)。“徒法不足以自行”，沒(méi)有其他手段的輔助，孤立地使用法律手段是難以發(fā)揮法律的作用的。如不重視道德教化，不培養(yǎng)廣大社會(huì)成員的道德品質(zhì)和不注意社會(huì)正氣的樹(shù)立，那么，社會(huì)的矛盾和糾紛必然很多，而“法不責(zé)眾”，這種情況下，僅僅依靠法律手段是難以應(yīng)對(duì)這一混亂局面的。因此，要把法律手段與其他手段有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，使之成為一個(gè)治理的系統(tǒng)或一個(gè)網(wǎng)絡(luò)，發(fā)揮各種非法律組織和規(guī)范的作用，這樣才能防范各種社會(huì)糾紛，把它們解決于萌芽中，也才能使法律機(jī)關(guān)騰出手來(lái)，集中解決重大的社會(huì)糾紛。一句話，由于各種手段各有利弊，因而各種社會(huì)治理手段只有聯(lián)合起來(lái)，通力合作，相輔相成，才能揚(yáng)長(zhǎng)避短，取得更好的效果。所以，法治并不意味著用法律手段取代一切，只意味著用法律統(tǒng)合其他手段，把法律手段放在首要地位?？傊?，社會(huì)治理只是一種社會(huì)工程，法律只是這一工程中的關(guān)鍵部分，它必須與其他部分有機(jī)地結(jié)合起來(lái)，才能取得理想的治理效果。

（三）以正確的法治觀念為指導(dǎo)從事法治國(guó)家建設(shè)。要認(rèn)識(shí)到“法治”社會(huì)的法不限定于國(guó)家制定法，它包括許多形式、許多部分、許多層次。如國(guó)家法與民間法、軟法與硬法、中央法與地方法、制定法、習(xí)慣法、判例法、學(xué)術(shù)法等。因此，法治建設(shè)不能只抓國(guó)家制定法，只把眼睛盯著成文的法典、法規(guī)，而應(yīng)同樣重視其他法的完善，并使它們互相很好地銜接起來(lái)，形成一個(gè)多層次的法網(wǎng)。當(dāng)前我國(guó)應(yīng)特別關(guān)注法律意識(shí)的培養(yǎng)，要使廣大黨員干部和群眾樹(shù)立起正確的法觀念，并從內(nèi)心產(chǎn)生對(duì)法的信仰和深厚的法感情，養(yǎng)成忠于法律的心理和習(xí)慣。這樣才能使法治建設(shè)不停留于表層或流于形式，也才能防止其扭曲變形，改變當(dāng)前我國(guó)一部分人對(duì)法律的實(shí)用主義和機(jī)會(huì)主義態(tài)度。

On Rational Understanding of the Ideal of the Rule of Law

YAN Cun-sheng

Abstract：The slogan of “running the country by law” has been proposed for more than two decades， yet upon thorough studies on the “rule of law” and rational thoughts in recent years， people have become less enthusiastic and some got so confused that some jurists even proposed not “to have blind faith in ruling of law”. Such phenomenon indicates that people have become rational in understanding the “rule of law” by overcoming the blind faith， but it also should be noticed that some people have gone so far as to the other extreme of changing from believing to doubting or even losing confidence. Rather than merely an ideal， The “rule of law” can be reality though with less satisfactory situations and many obstacles. However， the rule of law as a social order is superior to others and as a socialist country， we bear the hope of establishing a more characteristic and better the “rule of law”， which requires us to strive for the cause unswervingly.

Key words：rule of lawfirm faithsocial governance