吳才毓

一、問(wèn)題鏡像

《公司法》第152條三款中，“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”，其中“他人”的稱謂蘊(yùn)含諸多解釋可能。股東代表訴訟和股東派生訴訟所指向的被告范圍有所區(qū)別，如果需要明確上述條文所指向的被告范圍，首先需要厘清條文的制度取向。學(xué)界對(duì)于股東代表訴訟和股東派生訴訟多不作區(qū)分，參見(jiàn)如下列舉:

表1持代表訴訟與派生訴訟不生區(qū)別的表述列舉①蔣大興:《公司法的觀念與解釋III裁判邏輯＆規(guī)則再造》，法律出版社2009年版，第4頁(yè)。亦見(jiàn)施天濤:《公司法論》，法律出版社2005年版，第508頁(yè)。

同時(shí)，列舉區(qū)別代表訴訟與派生訴訟的表述，如下表所示:

表2區(qū)別代表訴訟與派生訴訟的表述列舉②鄧峰:《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第396頁(yè)。亦見(jiàn)張民安:《公司法的現(xiàn)代化》，中山大學(xué)出版社2006年版，第395頁(yè)。

觀察英美學(xué)界相關(guān)公司法的作品，于有限閱讀量?jī)?nèi)，學(xué)者或法官鮮少在英文語(yǔ)匯上將代表訴訟(representative suit)和派生訴訟(derivative suit)合為一談。③See Frank H. Easterbrook and Daniel R. Fischel，The Economic Structure of Corporate Law，Harvard UniversityPress，1996，pp. 105 － 106. Also Robert C. Clark，Corporate Law，Aspen Law ＆ Economics，1998，pp. 542 －543，etc. Also cf. cases e. g. Cook v. Deeks ( 1916) PC，Daniels v. Daniels ( 1978，Pavlides v. Jensen ( 1956) ，Prudential Assurance Co Ltd v. Newman Industries Ltd ( No. 2) ( 1982) CA，Estmanco ( Kilner House) Ltd v. GLC( 1982) ，Smith v. Croft ( NO. 2) ( 1987) ，Barrett and Duckett and Others ( 1994) CA，Wallersteiner v. Moir ( No.2) ( 1975) CA，Stein v. Blake ( 1998) CA，Johnson v. Gore Wood ＆ Co ( 2001) HL，etc.以派生訴訟歷史解釋的視角切入，通說(shuō)認(rèn)為福斯訴哈伯特案為股東派生訴訟的肇始④Fossv.Harbottle(1843)2Hare461，cited from Westlaw.See A.J.Boyle，The Rulein Fossv.Harbottle，Cambridge University Press，lastvisited:http://assets.cambridge.org/97805217/91069/excerpt/9780521791069_excerpt.pdf，2014－12－24.，該案中法院駁回原告股東就公司董事將個(gè)人地產(chǎn)高價(jià)賣給公司的異議之訴，確立了股東只有在例外的情況之下，才能代表公司對(duì)董事侵害公司利益的不法行為提起派生訴訟的原則。⑤于當(dāng)時(shí)的訴訟情境下，福斯訴哈伯特案所確立的原則的確防止了許多潛在的關(guān)于公司治理糾紛的濫訴，但它的負(fù)面效應(yīng)也是明顯的，即在公司董事、控制股東等實(shí)際控制人的權(quán)利濫用問(wèn)題上，阻止了小股東通過(guò)訴訟求得實(shí)質(zhì)正義。福斯訴哈伯特案中強(qiáng)調(diào)了“資本多數(shù)決”原則的地位，造成對(duì)公司及小股東利益的一種無(wú)視。隨后，東潘多鉛礦公司訴麥瑞威澤案⑥East PantDu Mining Co.v.Merry Weather(1864).中所衍生的原則作為福斯訴哈伯特案原則的例外——公司受惡意董事或者控制股東操縱以及侵害時(shí)，小股東可以向法院起訴以主張權(quán)利。再后，標(biāo)志性案件有如丹尼爾訴丹尼爾案等案⑦See cases e. g. Cook v. Deeks ( 1916) PC，Daniels v. Daniels ( 1978，Pavlides v. Jensen ( 1956) ，Prudential AssuranceCo Ltd v. Newman Industries Ltd ( No. 2) ( 1982) CA，Estmanco ( Kilner House) Ltd v. GLC ( 1982) ，Smith v. Croft ( NO. 2) ( 1987) ，Barrett and Duckett and Others ( 1994) CA，Wallersteiner v. Moir ( No. 2)( 1975) CA，Stein v. Blake ( 1998) CA，Johnson v. Gore Wood ＆ Co. ( 2001) HL，etc.中，公司實(shí)際控制人被認(rèn)定成為股東派生訴訟的被告。這一系列案件中，司法界一直在維護(hù)公司獨(dú)立人格的前提下用判例擴(kuò)張(或后有限縮)適格被告的范圍。⑧譬如起初，在福斯訴哈伯特一案中福斯并不能透過(guò)公司獨(dú)立人格的“面紗”對(duì)公司內(nèi)部董事提起訴訟，然而值得探討的是，這里公司獨(dú)立人格似乎只是一個(gè)邏輯的問(wèn)題，若法律將此種董事不當(dāng)控制公司的情形類推適用人格否認(rèn)制度而采直接訴訟模式，在技術(shù)和利益之權(quán)衡上是否存在真正的阻礙?如果其只為一個(gè)邏輯和名義的問(wèn)題，緣何未能按照公司的合同理論照法律強(qiáng)行擬制予股東一個(gè)完整的訴權(quán)?Bainbridge教授即認(rèn)為核心原因是權(quán)威和公共責(zé)任?；诩w利益的訴訟，需要加上一些程序的限制，以維護(hù)公司管理機(jī)關(guān)的權(quán)威。SeeStephenM.Bainbridge，CorporationLawandEconomics，F(xiàn)oundationPress，2002，p.365.在此種權(quán)衡和取舍之上，完全從集體利益出發(fā)，引用程序限制維護(hù)公司管理機(jī)關(guān)權(quán)威的同時(shí)，賦予股東對(duì)控制權(quán)市場(chǎng)提出異議的權(quán)利，將使得利益得以在實(shí)力并不均衡的當(dāng)事人之間流轉(zhuǎn)，從而提高整體市場(chǎng)的投資收益。⑨See JamesD.Cox and Thomas Lee Hazen，Cox＆Hazenon Corpotations:Including Unincorporated Forms of Doing Business，Vol.2，pp.882－890.轉(zhuǎn)引自鄧峰:《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第398頁(yè)。

由此可見(jiàn)，派生訴訟的重心在于以“集體利益”為出發(fā)點(diǎn)。派生訴訟中據(jù)以提起訴訟的權(quán)利依據(jù)在于集體性權(quán)利。福斯訴哈伯特案之中，董事和股東之間即不存在合同、代理等方面的直接關(guān)系，董事被保護(hù)在公司面紗之中，其只對(duì)公司負(fù)責(zé)而不向集體股東負(fù)責(zé)。派生訴訟中擬制的集體性權(quán)利使得股東可以提起對(duì)公司的訴訟，即認(rèn)為公司的行為不當(dāng)(董事和高管人員的不當(dāng)管理并且責(zé)任歸屬于社團(tuán))而可能遭到股權(quán)利益損失的訴訟。形式上以公司作為被告，但實(shí)際上是追究董事等人的誠(chéng)信義務(wù)責(zé)任。實(shí)踐中的更大可能或股東更實(shí)際的目的，是通過(guò)這種訴訟“否定公司與第三人之間的交易”，如此，借助于公司侵害股東財(cái)產(chǎn)利益的訴因，解決了英美法上訴訟理論要求直接利害關(guān)系的困難之處。⑩就代表訴訟和派生訴訟的區(qū)別而言，派生訴訟的真實(shí)目的往往是否定與第三人間的合同交易，而代表訴訟基于代表蒞臨，更強(qiáng)調(diào)第三人的交易安全，主要目的是針對(duì)控制人員的失職，很少可以通過(guò)否定第三人的交易來(lái)保護(hù)公司利益。參見(jiàn)鄧峰:《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第399頁(yè)?？梢?jiàn)，股東派生訴訟的機(jī)理是與利害關(guān)系訴因理論存在重大關(guān)聯(lián)的。[11]Gower教授曾經(jīng)總結(jié)，股東派生訴訟的訴因必須滿足以下兩個(gè)條件:“一是行為者的過(guò)錯(cuò)行為不能在股東大會(huì)以通常的方式合法化，而免予追究;二是行為者控制公司，且該訴訟得到多數(shù)獨(dú)立股東的支持?！痹谶@層意義上，股東代表訴訟涉及被告對(duì)公司的雙重錯(cuò)誤:“一是基本錯(cuò)誤，即對(duì)公司利益的侵害;二是派生錯(cuò)誤，即不當(dāng)控制公司，使其無(wú)意或無(wú)力直接矯正這種錯(cuò)誤。只有基本錯(cuò)誤，而無(wú)派生錯(cuò)誤，不足以證成股東的訴權(quán)?！盤aulL.Davis，Gower and Davies’Principles of Modern Company Law，Sweet＆Maxwell Ltd，2003.

對(duì)比于代表訴訟，派生訴訟是公司價(jià)值下降而導(dǎo)致股東權(quán)益受損，其中以公司作為名義上的被告是行使股東自益權(quán)的表現(xiàn)，而代表訴訟意旨在股東取得對(duì)公司的代表權(quán)，是基于管理公司的共益權(quán)。此種理論和權(quán)利依據(jù)的不同，不僅僅據(jù)以產(chǎn)生公司是否成其為被告的解釋答案，而且在被告范圍問(wèn)題上作出了這樣的區(qū)分——“代表訴訟中因?yàn)楣蓶|代表公司，公司處在原告地位，董事和管理人員處在被告地位，而派生訴訟中受到訴因的制約，公司成為被告，董事、管理人員或者第三人可能成為被告，也可能作為獨(dú)立第三人出現(xiàn)”[12]See Jeffrey D.Bauman，Elliott J. Weiss and Alan R.Palmiter，Corporations Law and Policy:Materials and Problems，West Group，2003，p.913.轉(zhuǎn)引自鄧峰:《普通公司法》，中國(guó)人民大學(xué)出版社2009年版，第399頁(yè)。，印證了各國(guó)立法例在當(dāng)事人制度之原告資格限制上的差異，大陸法系各國(guó)一般規(guī)定，持有5%－10%以上股份，并且持股達(dá)到三個(gè)月等期限以上的股東才能提起代表訴訟，而英美法上則無(wú)此限制。[13]如屬英美法系的《特拉華州普通公司法》(特拉華法典第八編第一章普通公司法)第十三節(jié)，對(duì)公司、董事、高級(jí)職員或者股東的訴訟一節(jié)中未有相應(yīng)資格限制條款。參見(jiàn)《特拉華州普通公司法》，徐文彬譯，中國(guó)法制出版社2010年版，第188－193頁(yè)。

于此，《公司法》第152條的立法方法似乎是糅合代表訴訟和派生訴訟因素、稍傾斜于股東代表訴訟制度構(gòu)建。在文義解釋上，152條的確亦無(wú)任何明示其為代表訴訟或派生訴訟條文的語(yǔ)匯，其語(yǔ)境中有限責(zé)任公司的股東提起代表訴訟無(wú)須任何特殊要件。就本文案例研究而言，股東代表訴訟案件中的受控公司大部分皆是有限責(zé)任公司，且其中不乏駁回與不予受理的個(gè)案，從外觀來(lái)看，成長(zhǎng)若干年的股東代表訴訟制度并沒(méi)有一個(gè)較長(zhǎng)的時(shí)期以及激烈的理論爭(zhēng)議環(huán)境來(lái)作為生長(zhǎng)的基地，如英美股東派生訴訟一般，通過(guò)司法確認(rèn)一步步建立其對(duì)制度本身的理解，而是在此種立法雜糅中發(fā)生諸多濫訴的可能。

就整理的司法案例以及文獻(xiàn)資料綜之，確認(rèn)被告范圍應(yīng)為實(shí)踐界關(guān)于適用《公司法》第152條的疑難之一。司法實(shí)踐案例中，關(guān)于適格被告的判定，各法院選擇的范圍界定方法不盡相同，甚或法條的理解上可以明顯得見(jiàn)其對(duì)代表訴訟的理解和學(xué)理上的代表訴訟較有差異之處。

二、法條體系的文義解釋

(一)《民事案件案由規(guī)定》的立法省思

對(duì)于進(jìn)入訴訟程序的案件而言，案由貫穿訴訟活動(dòng)的始終。從原告起訴、法院開庭審理直至作出裁判，都需要明確的案由。其一般的模式為“法律關(guān)系性質(zhì)+糾紛”，一則為考量是否屬于法院主管，二則為法院內(nèi)部庭室分工需要。法律關(guān)系交織、案由分類不周延是案由分類的兩大難題。

上海高院就舊《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)[2008]11號(hào))第二十二節(jié)“與公司有關(guān)的糾紛”中第254項(xiàng)的適用來(lái)論述股東代表訴訟的案由規(guī)制，“派生訴訟案件的案由的確定主要還是依據(jù)當(dāng)事人之間訟爭(zhēng)的實(shí)體法律關(guān)系的性質(zhì)，即爭(zhēng)議標(biāo)的的性質(zhì)確定。具體案由表述為公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛”。[14]張海棠、鄒碧華、俞秋瑋:《公司法適用與審判實(shí)務(wù)》，中國(guó)法制出版社2009年版，第320頁(yè)。目前，最高人民法院關(guān)于印發(fā)修改后的《民事案件案由規(guī)定》的通知(法[2011]42號(hào))中，“與公司有關(guān)的糾紛”調(diào)整到第二十一節(jié)，原254項(xiàng)亦調(diào)整到第256項(xiàng)“損害公司利益責(zé)任糾紛”。

除請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合情境，在依從《民事案件案由規(guī)定》立案之時(shí)，股東代表訴訟案件無(wú)疑是根據(jù)《規(guī)定》第254項(xiàng)確定案由?？梢缘靡?jiàn)，實(shí)踐中法院已有相關(guān)案例作如此處理，[15]如陳某等訴北京市華宇亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等公司的股東、實(shí)際控制人損害公司利益糾紛案、江文宏訴吳金輝等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛案、上海通強(qiáng)設(shè)備安裝有限公司與太倉(cāng)約翰亨利實(shí)業(yè)有限公司等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛上訴案。但亦存在案件未作此處理。在上海高院適用此項(xiàng)解決股東代表訴訟案件的案由確認(rèn)問(wèn)題時(shí)，宜認(rèn)為在解釋上已經(jīng)明確地提示了《公司法》第152條第三款中的被告范圍包括“控股股東”及“實(shí)際控制人”。值得疑問(wèn)的是，152條三款中的法條明文表述為“他人”，其中蘊(yùn)含人物絕不僅此二者所能涵蓋，那么在代表訴訟被告為審計(jì)人、以不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者等人時(shí)，此項(xiàng)案由是否仍得成立?《民事案件案由規(guī)定》(法發(fā)[2008]11號(hào))是否存在解釋《公司法》條文的效力，亦殊值疑問(wèn)。在解釋上，似以對(duì)股東代表訴訟規(guī)制單獨(dú)案由為妥，或在司法解釋中予以添加股東代表訴訟案由的規(guī)定。[16]涉及股東代表訴訟不能簡(jiǎn)單地以當(dāng)事人所爭(zhēng)議的民事法律關(guān)系的性質(zhì)來(lái)確定這類訴訟的案由。股東代表訴訟中當(dāng)事人訟爭(zhēng)的民事法律關(guān)系包括兩個(gè)方面:一是原告股東是否有股東代表訴訟提起權(quán);二是行為人是否損害了公司的合法權(quán)益。參見(jiàn)趙繼明、吳高臣:《辦案全程實(shí)錄·股東代表訴訟》，法律出版社2007年版，第25－27頁(yè)。此書中認(rèn)為股東享有共益權(quán)，從上文思路，作者是將152條定位于股東代表訴訟而非派生訴訟的。那么，延續(xù)此種思路，從共益權(quán)角度出發(fā)，公司不應(yīng)成為股東代表訴訟的被告。

(二)法釋[2004]12號(hào)對(duì)其征求意見(jiàn)稿第四條的取舍

不僅僅是案由問(wèn)題，公司法案件中還廣泛存在案件難以調(diào)解的問(wèn)題。利益沖突主體眾多大概是其中最大的阻礙。最高人民法院關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)[17]《最高人民法院關(guān)于人民法院調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定(征求意見(jiàn)稿)》第4條:下列民事案件，人民法院不得進(jìn)行調(diào)解:1、合同代位權(quán)訴訟;2、股東代表訴訟;3、民事行為無(wú)效確認(rèn)訴訟;4、涉及國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的案件;5、適用特別程序、督促程序、公示催告程序、破產(chǎn)還債程序的案件;6、身份關(guān)系確認(rèn)訴訟;7、其他依性質(zhì)不能進(jìn)行調(diào)解的案件。值得關(guān)注的是，該規(guī)定出現(xiàn)在股東代表訴訟正式確立之前。第四條第2項(xiàng)規(guī)定道，股東代表訴訟人民法院不得進(jìn)行調(diào)解。而最高人民法院關(guān)于人民法院民事調(diào)解工作若干問(wèn)題的規(guī)定(法釋［2004］12號(hào))中第四條將征求意見(jiàn)稿中的相應(yīng)條文修正為“當(dāng)事人在訴訟過(guò)程中自行達(dá)成和解協(xié)議的，人民法院可以根據(jù)當(dāng)事人的申請(qǐng)依法確認(rèn)和解協(xié)議制作調(diào)解書。雙方當(dāng)事人申請(qǐng)庭外和解的期間，不計(jì)入審限。當(dāng)事人在和解過(guò)程中申請(qǐng)人民法院對(duì)和解活動(dòng)進(jìn)行協(xié)調(diào)的，人民法院可以委派審判輔助人員或者邀請(qǐng)、委托有關(guān)單位和個(gè)人從事協(xié)調(diào)活動(dòng)。”

原以股東代表訴訟為不得調(diào)解，但立法者于征求意見(jiàn)之后的轉(zhuǎn)向彰顯了股東代表訴訟亦為可調(diào)解的個(gè)案。盡管此種調(diào)解可能的存在增加了私通的可能，正如前置程序一樣?？剂可淌铝⒎ǖ纳鐣?huì)土壤，團(tuán)結(jié)乃人類社會(huì)之“既存事實(shí)”和本性，公司內(nèi)部糾紛解決機(jī)制的安排也應(yīng)適應(yīng)社會(huì)團(tuán)結(jié)的需要，盡力促進(jìn)團(tuán)結(jié)功能的實(shí)現(xiàn)。學(xué)者認(rèn)為，近年來(lái)，注重凸顯“個(gè)體自由與權(quán)利”的公司法改革，客觀上已產(chǎn)生“激化矛盾”、“挑起訴訟”的效果，影響了公司內(nèi)部效率性的實(shí)現(xiàn)。為維護(hù)團(tuán)結(jié)，法律似應(yīng)公開承認(rèn)公司機(jī)構(gòu)對(duì)內(nèi)部糾紛的“預(yù)先裁決權(quán)”，以此壓抑不必要的訴訟，和平化解公司內(nèi)部矛盾。在公司內(nèi)部糾紛解決中，法院只是一種必要的、但非必不可少、更非首當(dāng)其沖的機(jī)制。[18]蔣大興:《團(tuán)結(jié)情感、私人裁決與法院行動(dòng)——公司內(nèi)解決糾紛之規(guī)范結(jié)構(gòu)》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》2010年第3期。由此，肯定了股東代表訴訟前置程序的正當(dāng)性與實(shí)用性。

此處，影響股東代表訴訟被告取舍的因素在于，可調(diào)解性作為股東代表訴訟的一項(xiàng)特征，不僅使我國(guó)法上的代表訴訟制度得以進(jìn)一步與嚴(yán)格限制“私下和解”相關(guān)類似股東派生訴訟制度區(qū)分開，而且在公司治理中強(qiáng)調(diào)團(tuán)結(jié)的要素，試圖軟化原告股東與公司相關(guān)誠(chéng)信義務(wù)人的僵化利益關(guān)系，是商事審判的應(yīng)然選擇。[19]相應(yīng)機(jī)理參見(jiàn)蔣大興:《審判何須對(duì)抗——商事審判“柔性”的一面》，載《中國(guó)法學(xué)》2007年第4期。在擴(kuò)展被告范圍的輻射面時(shí)，可參看此點(diǎn)立法取舍，得知不應(yīng)過(guò)大擴(kuò)展適格被告之涵蓋，以緩和相應(yīng)商事關(guān)系。

三、股東代表訴訟的被告類型

(一)董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及股東

據(jù)《公司法》第150、152條規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員“執(zhí)行公司職務(wù)時(shí)違反法律、行政法規(guī)或者公司章程的規(guī)定”，或他人侵犯公司合法權(quán)益時(shí)可成為股東代表訴訟的被告。董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與公司經(jīng)營(yíng)層之間存在控制關(guān)系，公司經(jīng)營(yíng)層無(wú)力避免被控制的局面，董監(jiān)高作為公司治理結(jié)構(gòu)的控制主體，有可能以自身利益優(yōu)先而傷害公司利益，公司在其操控下難以訴諸公正裁判。[20]公司內(nèi)部控制主體的自身屬性使其理應(yīng)納入股東代表訴訟的被告對(duì)象范圍。在此范圍之外的公司第三人，除股東代表訴訟之外，受害股東還可以寄希望于公司經(jīng)營(yíng)層采取的有效行動(dòng)，如股東對(duì)經(jīng)營(yíng)層的監(jiān)督以及強(qiáng)調(diào)經(jīng)營(yíng)層的忠實(shí)義務(wù)等策略，以解決利益對(duì)立狀態(tài)。參見(jiàn)蔡立東:《論股東派生訴訟中被告的范圍》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。股東代表訴訟制度可以治愈這種利益機(jī)制上的瑕疵。

另一方面，將控制股東作為被告的處置在其理論基礎(chǔ)上亦不至復(fù)雜。如果控制股東的某些不正當(dāng)行為損害了少數(shù)股股東的利益，而公司由于受到控制股東的實(shí)際控制而怠于起訴或起訴不當(dāng)，少數(shù)股股東應(yīng)有權(quán)利以自己以及其他受害人的名義，代表公司提起訴訟。股東代表訴訟制度建立的初衷即是保護(hù)公司利益，而在控制股東的惡意支配之下，保護(hù)公司利益的主體可能缺位，從而公司的利益無(wú)法得到保障。故公司陷于控制股東的控制而蒙受利益損失時(shí)，將控制股東納入股東代表訴訟的被告范圍，是完全必要且可行的。[21]在我國(guó)司法實(shí)踐中，股東作為代表訴訟的被告多有先例，不僅僅是前文所列舉的各案，又例如和信電力公司、大興物資公司訴廣廈控股公司等三被告一案。在后一類案件中，控制股東利用自己的權(quán)力掌握公司經(jīng)營(yíng)層間的話語(yǔ)權(quán)。正如上述，實(shí)踐中，股東代表訴訟中侵害行為的受害人絕不僅限于小股東，大股東亦可能受到小股東的侵害。例如，在某有限責(zé)任公司中法定代表人甲持有30%股份，而股東乙持有70%股份，在乙出差之際，甲將公司的現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)以不合理低價(jià)賣給公司職工丙，嚴(yán)重?fù)p害公司利益，間接損害股東乙的利益。由于《公司法》第152條以“他人”如此不確切的用語(yǔ)輻射股東代表訴訟的被告范圍，法官在適用中基于代表訴訟制度旨在保護(hù)中小股東權(quán)益的角度出發(fā)，不敢大膽地將小股東引入被告范圍，從而給上述類似案件留下法律漏洞。在這類小股東實(shí)施侵害公司行為的案件中，應(yīng)當(dāng)透過(guò)股東代表訴訟制度保護(hù)中小股東利益的表象，觀察到個(gè)案中小股東兼任決策人的強(qiáng)勢(shì)本質(zhì)。上述案件中，若法定代表人甲給公司造成嚴(yán)重?fù)p失的行為并未違反法律、行政法規(guī)、公司章程的規(guī)定，乙追究甲責(zé)任則不能夠基于《公司法》第150條、第152條第1款、第2款提出甲作為董事應(yīng)負(fù)擔(dān)賠償責(zé)任，另一方面，通過(guò)第148條聲張甲未履行忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)在舉證上亦勉為其難。惟有適用第152條第3款之規(guī)定，“他人侵犯公司合法權(quán)益，給公司造成損失的，本條第一款規(guī)定的股東可以依照前兩款的規(guī)定向人民法院提起訴訟”，確定作為小股東的甲侵犯公司的利益而承擔(dān)法律后果。經(jīng)過(guò)上述案例分析可證，由于中小股東可身兼數(shù)職，掌握治理中的話語(yǔ)權(quán)，股東代表訴訟同時(shí)亦保護(hù)大股東利益。因此，比“保護(hù)中小股東權(quán)益”更確切的說(shuō)法是“股東代表訴訟制度旨在保護(hù)弱勢(shì)股東權(quán)益”。大股東抑或中小股東，皆可成為股東代表訴訟的被告。

中期期貨經(jīng)紀(jì)有限公司股東代表訴訟案中，宏達(dá)集團(tuán)和宏達(dá)股份作為第一大股東，即以關(guān)聯(lián)企業(yè)青島宏達(dá)和宏達(dá)集團(tuán)的名義多次從中期公司借款高達(dá)3億多元。如果不解決股東占用公司資金等問(wèn)題，公司的年檢很可能不予通過(guò)而受到停業(yè)整頓或吊銷營(yíng)業(yè)許可資格的處罰。在此緊急情況下，兩小股東蘇州新發(fā)展和兗礦集團(tuán)于2004年9月以股東代表訴訟為由向北京市高級(jí)人民法院遞交了起訴狀，要求青島宏達(dá)、宏達(dá)集團(tuán)歸還中期公司借款1.64億元并承擔(dān)利息損失。[22]判決結(jié)果:被告青島千禧宏達(dá)體育娛樂(lè)有限公司、四川宏達(dá)(集團(tuán))有限公司償還第三人中國(guó)中期期貨經(jīng)紀(jì)有限公司1.64億元及利息，其中宏達(dá)集團(tuán)、四川宏達(dá)股份有限公司對(duì)青島宏達(dá)所借的6000萬(wàn)元本金及利息不能清償部分的1/3承擔(dān)清償責(zé)任。參見(jiàn)趙繼明、吳高臣:《辦案全程實(shí)錄·股東代表訴訟》，法律出版社2007年版，第263－274頁(yè)。摘引自《中國(guó)涉案金額最大的“股東代表訴訟案”，北京高院一審判決小股東勝訴》，載《中國(guó)證券報(bào)》，2005年12月13日。

先期的紅光實(shí)業(yè)案、三九案、紅石實(shí)業(yè)案各股東代表訴訟中，前二者法院不予受理，后者原告申請(qǐng)撤訴。北京市高級(jí)人民法院2004年2月發(fā)布的《關(guān)于設(shè)立公司糾紛案件若干問(wèn)題的指導(dǎo)意見(jiàn)》[23]2004年2月9日北京市高級(jí)人民法院審判委員會(huì)第116次會(huì)議通過(guò)，京高法發(fā)［2004］50號(hào)。第8條中:

“股東以公司利益受到股東或公司管理人員不當(dāng)行為的侵害提起的訴訟如何確定當(dāng)事人?該類訴訟屬于股東代表公司利益提起的訴訟，公司股東可以作為原告，被告為作出不當(dāng)行為的股東或公司管理人員以及相關(guān)交易的相對(duì)人，公司應(yīng)當(dāng)作為第三人參加訴訟。”

于此情勢(shì)下，原告方律師為使案件管轄權(quán)落于北京，堅(jiān)持中期公司董事長(zhǎng)田源必須作為被告，同時(shí)以宏達(dá)集團(tuán)和宏達(dá)股份董事長(zhǎng)劉滄龍、青島宏達(dá)、宏達(dá)集團(tuán)、宏達(dá)股份作為被告，以中期公司作為第三人提起訴訟。訴訟理由為:劉滄龍、田源作為中期公司的董事與董事長(zhǎng)違反忠實(shí)義務(wù)，擅自決定將中期公司的巨額資金抽逃或出借給被告宏達(dá)集團(tuán)及關(guān)聯(lián)企業(yè)，嚴(yán)重?fù)p害中期公司利益，致使其年檢不能通過(guò)，可能面臨停業(yè)整頓或吊銷營(yíng)業(yè)許可的處罰。案情中股東代表訴訟脈絡(luò)較為明顯，中期公司受董事與控股股東不當(dāng)控制使自身陷入危機(jī)當(dāng)中。諸被告為公司事務(wù)和公司經(jīng)營(yíng)的執(zhí)行人或者實(shí)際支配者。

從代表訴訟制度產(chǎn)生的背景以及建立代表訴訟機(jī)制的根本目的來(lái)看，代表訴訟的被告主要是公司的董事及其他內(nèi)部人，如經(jīng)理、監(jiān)事或者控制股東。司法實(shí)踐的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)亦表明，[24]例如，浙江嘉興同創(chuàng)房地產(chǎn)開發(fā)股份有限公司訴民豐特種紙股份有限公司等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事?lián)p害公司利益賠償糾紛案、安徽豐原藥業(yè)股份有限公司與程文顯等損害公司權(quán)益糾紛上訴案、北京國(guó)際藝苑有限公司訴薛雯董事、監(jiān)事、經(jīng)理?yè)p害公司利益案、江文宏訴吳金輝等公司的控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員損害公司利益賠償糾紛案等。股東代表訴訟主要適用于基于董事、經(jīng)理、監(jiān)事或者控制股東違反受信義務(wù)的情形。這些違信行為可能表現(xiàn)為某種方式的作為，如做出錯(cuò)誤的決策、不公平的自我交易、控制股東與公司之間的不公平交易等，也可能表現(xiàn)為不作為，如董事怠于行使職責(zé)等。

(二)實(shí)際控制人

達(dá)能訴娃哈哈案中，[25]1996年，娃哈哈集團(tuán)和達(dá)能合資，娃哈哈將其資產(chǎn)和“娃哈哈”系列品牌轉(zhuǎn)讓給合資公司作為投資，雙方持股比例為49:51達(dá)能控股。隨后，雙方以合資合同為基礎(chǔ)簽了一個(gè)商標(biāo)權(quán)的轉(zhuǎn)讓協(xié)議，但這個(gè)轉(zhuǎn)讓協(xié)議最終沒(méi)有得到國(guó)家商標(biāo)管理部門的批準(zhǔn)，之后雙方又簽訂一個(gè)商標(biāo)使用許可合同。而為了得到有關(guān)部門的認(rèn)可，雙方又簽訂了兩個(gè)協(xié)議:一個(gè)詳細(xì)的合同，一個(gè)是簡(jiǎn)單的合同。在詳細(xì)的合同里，即“陰合同”里，雙方就轉(zhuǎn)讓商標(biāo)使用權(quán)的權(quán)利、義務(wù)及責(zé)任十分明確地約定，也就是說(shuō)將商標(biāo)使用許可合同等同于商標(biāo)正是這兩個(gè)合同的簽訂為日后發(fā)生糾紛埋下了隱患。2007年達(dá)能公司欲強(qiáng)行以40億元人民幣的低價(jià)并購(gòu)杭州娃哈哈集團(tuán)有限公司總資產(chǎn)達(dá)56億元、2006年利潤(rùn)達(dá)10.4億元的其他非合資公司51%的股權(quán)。參見(jiàn)專題報(bào)道，http://finance.sina.com.cn/focus/2007wahaha/index.shtml，新浪財(cái)經(jīng)頻道，2014年3月26日最后訪問(wèn)。娃哈哈欲對(duì)達(dá)能提起法律反擊，必須繞開先前合資合同條款的約定以及規(guī)避國(guó)際仲裁規(guī)則的適用。娃哈哈方律師經(jīng)過(guò)對(duì)達(dá)能通過(guò)其子公司參與的各合資公司股權(quán)結(jié)構(gòu)和基本情況的分析，最終選擇以濰坊娃哈哈飲料有限公司和濰坊娃哈哈食品有限公司為目標(biāo)公司，以杭州娃哈哈廣盛投資有限公司為平臺(tái)，以杭州娃哈哈廣盛投資有限公司股東之一，即杭州娃哈哈集團(tuán)工會(huì)為原告，以達(dá)能集團(tuán)公司、樂(lè)維有限公司和MYENPTELtd.為共同被告，在濰坊中院提起了股東代表訴訟。[26]錢衛(wèi)清:《我為宗慶后打官司》，載《商界(評(píng)論)》2008年第10期。其基本訴訟主張是，請(qǐng)求被告停止侵權(quán)行為，包括停止自身或通過(guò)全資子公司在非娃哈哈合資公司的持股及經(jīng)營(yíng)，停止相關(guān)董事的委派，以及停止對(duì)杭州娃哈哈廣盛投資有限公司及原告的所有其他侵害，請(qǐng)求判令被告賠償廣盛投資經(jīng)濟(jì)損失1000萬(wàn)元。此前，達(dá)娃之爭(zhēng)忽視職工利益，職工工會(huì)15人代表了公司的利益，向法院起訴查封了達(dá)能的兩家合資企業(yè)。此僅為第一步，達(dá)能與娃哈哈一共有39家合資公司。如果第一步不成功，其仍可繼續(xù)選擇在全國(guó)的其他37家公司提起訴訟，全面查封達(dá)能的股份，以更有效地維護(hù)職工的利益。[27]可參看另兩案:一為2007年6月26日，沈陽(yáng)陵?yáng)|向沈陽(yáng)娃哈哈監(jiān)事會(huì)發(fā)出了《提請(qǐng)合資公司監(jiān)事會(huì)對(duì)秦鵬損害合資公司利益的行為提起訴訟的函》，但沈陽(yáng)娃哈哈監(jiān)事會(huì)于2007年7月1日回復(fù)拒絕對(duì)秦鵬提起訴訟。根據(jù)《公司法》第152條第2款關(guān)于股東代位訴訟的規(guī)定，在沈陽(yáng)娃哈哈拒絕起訴的情況下，沈陽(yáng)陵?yáng)|作為股東以秦鵬為被告，以沈陽(yáng)娃哈哈為第三人，向沈陽(yáng)市中院提起股東代位訴訟，并提出6項(xiàng)訴訟請(qǐng)求，包括:判令被告立即停止擔(dān)任與第三人有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司的董事及董事長(zhǎng)職務(wù)，停止損害第三人利益的一切行為;判令被告立即停止擔(dān)任第三人董事;判令被告因擔(dān)任與第三人有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的公司董事及董事長(zhǎng)而獲得的收入300萬(wàn)元?dú)w第三人所有;判令被告另行向第三人賠償損失100萬(wàn)元;判令被告向原告賠償損失100萬(wàn)元等。對(duì)于娃哈哈股東的上訴指控，達(dá)能方面辯稱娃哈哈合資企業(yè)的三位達(dá)能董事沒(méi)有任何違法行為。此外，達(dá)能方面強(qiáng)調(diào)“根據(jù)有關(guān)的合資協(xié)議，受到非競(jìng)爭(zhēng)性條款約束的不是達(dá)能董事，而是宗慶后先生”。二為2008年10月20日，太工天成發(fā)布公告稱，重組方山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)擬受讓原大股東太原理工資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)公司所持公司20%股權(quán)。同時(shí)，山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)在權(quán)益變動(dòng)報(bào)告書中提出:在未來(lái)12個(gè)月內(nèi)將逐步向太工天成注入優(yōu)質(zhì)煤炭生產(chǎn)資產(chǎn)，并增持太工天成的股份，變更太工天成的主營(yíng)業(yè)務(wù)。但一年后，山西煤炭運(yùn)銷集團(tuán)遲遲不履行上述承諾。2009年9月25日，煤運(yùn)集團(tuán)宣稱:“籌劃本次重大重組的時(shí)機(jī)尚不成熟，公司決定暫緩此次重大資產(chǎn)重組，并承諾在股票復(fù)牌之日起三個(gè)月內(nèi)不再籌劃重大資產(chǎn)重組事項(xiàng)?！庇新蓭熣J(rèn)為，煤銷集團(tuán)的這種行為是明顯的違約行為。目前征集到可能參與股東代表訴訟的中小股民所持太工天成的股份有幾百萬(wàn)股，已超過(guò)我國(guó)《公司法》第152條關(guān)于股東代表訴訟的“持股比例1%”的要求。10月中旬，受股民委托，律師向太工天成監(jiān)事會(huì)發(fā)函要求其履行重大資產(chǎn)重組的承諾。表示如果太工天成監(jiān)事會(huì)在收到上述函件30天時(shí)間內(nèi)不依法采取措施，將代表上述股民向法院提起訴訟。參見(jiàn)《太工天成面臨股東代表訴訟》，《中國(guó)證券報(bào)》2009年11月03日。

就達(dá)娃股東代表訴訟案與類似的太工天成股東代表訴訟案，實(shí)際控制人作為被告規(guī)制的機(jī)理與前述董監(jiān)高、股東相去無(wú)甚。值得探究的是，對(duì)于保證代表訴訟的“公益”性質(zhì)來(lái)說(shuō)，要求訴訟擔(dān)保、禁止秘密和解宜作為防止“私通”的有效措施。而相對(duì)應(yīng)地，派生訴訟強(qiáng)調(diào)的是禁止“購(gòu)買訴訟”，以保障其仍屬“見(jiàn)義勇為”范疇。而觀察達(dá)能案中，在律師介入娃哈哈方之前，律師的措施是購(gòu)買光明的100股股票以小股東身份起訴達(dá)能違反“競(jìng)業(yè)禁止”規(guī)定，有關(guān)法院亦接受此案，進(jìn)入預(yù)審階段，[28]同前引[26]。如果該明顯涉及“購(gòu)買訴訟”的訴訟策略合規(guī)，需要在《公司法》第152條規(guī)定的制度為股東代表訴訟而非派生訴訟的框架下來(lái)解釋。

(三)股東大會(huì)

誠(chéng)如學(xué)者研究所言，股東大會(huì)的訴訟代表權(quán)是被公司法理論界遺忘的權(quán)利。在公司內(nèi)部矛盾復(fù)雜的時(shí)代，有必要重申作為“集體性監(jiān)督權(quán)力”的股東會(huì)訴權(quán)。在其他公司機(jī)關(guān)(如監(jiān)事會(huì))或機(jī)制(如中國(guó)的法人代表)不可能有所作為之時(shí)，公司訴訟的代表權(quán)即應(yīng)回歸股東會(huì)。[29]蔣大興:《公司法的觀念與解釋II裁判思維＆解釋倫理》，法律出版社2009年版，第156頁(yè)。討論股東大會(huì)能否成為股東代表訴訟的適格被告之時(shí)，需要解決幾個(gè)先決問(wèn)題以便深入議題的可行性。其一，有關(guān)股東大會(huì)決議的爭(zhēng)議是否能夠歸屬股東代表訴訟項(xiàng)下;其二，股東大會(huì)作為公司的機(jī)構(gòu)之一能否成為訴訟主體;其三，由何人代表股東大會(huì)出庭應(yīng)訴。

其一，根據(jù)公司法第22條第2款股東可以直接針對(duì)股東大會(huì)的決議提起撤銷之訴。在存有直接訴訟保障股東權(quán)益的情況下，引用第152條進(jìn)行股東代表訴訟以解決如下兩種困境:第一，股東大會(huì)的會(huì)議召集程序、表決方式、內(nèi)容不違反法律、行政法規(guī)或者公司章程，但該股東大會(huì)決議實(shí)際上嚴(yán)重?fù)p害公司利益;第二，最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國(guó)公司法》若干問(wèn)題的規(guī)定(一)第3條規(guī)定，“原告以公司法第二十二條第二款、第七十五條第二款規(guī)定事由，向人民法院提起訴訟時(shí)，超過(guò)公司法規(guī)定期限的，人民法院不予受理”，即意味著原告的起訴如果遭到一些相關(guān)力量阻卻，未能自決議作出之日起六十日內(nèi)，請(qǐng)求人民法院撤銷，則不能夠再就該損害公司利益的股東大會(huì)決議以直接訴訟方式為請(qǐng)求?；谝陨蟽商幙剂?，宜認(rèn)為股東代表訴訟制度可以適用于股東大會(huì)決議損害公司利益的情形，補(bǔ)充股東直接訴訟制度所不能及之處，保護(hù)公司和弱勢(shì)股東的權(quán)益。[30]代表訴訟中股東取得對(duì)公司的代表權(quán)是基于管理公司的共益權(quán)，而派生訴訟是公司價(jià)值下降時(shí)導(dǎo)致股東權(quán)益的受損，是基于股東的自益權(quán)。

其二，參酌《民事訴訟法》第49條以及《最高人民法院關(guān)于貫徹〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第38條到第51條關(guān)于當(dāng)事人的范圍之規(guī)定，按法條理解，股東大會(huì)作為公司機(jī)構(gòu)，既不是法人，又未能符合“其他組織”的要件，[31]對(duì)上述情形中適格被告的問(wèn)題不能從法人制度的角度一概而論，把公司作為被告的觀點(diǎn)恰恰沒(méi)有注意到公司的獨(dú)立法人特性是針對(duì)對(duì)外關(guān)系的，而在對(duì)內(nèi)關(guān)系上，公司并沒(méi)有法人這層意義。股東作為股東大會(huì)的一員要求起訴撤銷股東大會(huì)決議，這一種關(guān)系乃是公司內(nèi)部的關(guān)系，不宜引用法人制度論證公司應(yīng)作為被告。另外，判定股東大會(huì)作為訴訟被告，在出庭被告的選定上也并非難事，可以必要共同訴訟的方式進(jìn)行訴訟。在股東人數(shù)眾多的訴訟中，可以選出股東大會(huì)的訴訟代表人(而非股東代表)，代表股東大會(huì)出庭應(yīng)訴。因此，在便捷訴訟角度上亦不構(gòu)成難題。再者，目前民事訴訟法學(xué)界所一致認(rèn)同的訴訟法目的與價(jià)值趨向于多元，即認(rèn)同一種以民事訴訟利用者立場(chǎng)為主軸的解決糾紛、保護(hù)權(quán)利、維持司法秩序三合一的訴訟觀。便捷訴訟僅僅是維持司法秩序項(xiàng)下的一個(gè)重要組成部分。并不能當(dāng)然成為我國(guó)訴訟法意義上的當(dāng)事人。然而訴訟法院“將利害對(duì)立關(guān)系鮮明的雙方作為訴訟當(dāng)事人”以及前述訴因理論，此是否能為股東大會(huì)成為適格被告找到一線理由?抑或基于上述撤銷股東大會(huì)決議的股東代表訴訟而言，“要求撤銷股東大會(huì)決議這類訴訟，作出這一決議的機(jī)構(gòu)是公司股東大會(huì)而不是公司本身，而且，能推翻這一決議并重新作出決議的機(jī)構(gòu)也是股東大會(huì)而不是公司，公司本身并不能對(duì)該決議作出任何的處理”。[32]張衛(wèi)平:《民事訴訟:關(guān)鍵詞展開》，法律出版社2007年版，第117－118頁(yè)。換言之，所謂的“公司”是一項(xiàng)主要規(guī)制對(duì)外關(guān)系的法律技術(shù)，而在公司的內(nèi)部糾紛中并不具有獨(dú)立存在的意義。若從外部來(lái)看，內(nèi)部糾紛不過(guò)是公司(法人)之“杯中的風(fēng)暴”而已。

其三，至于何人代表股東大會(huì)應(yīng)訴，學(xué)者認(rèn)為，從原本意義上說(shuō)當(dāng)然是“除原告之外的全體股東(公司成員)”，但是，對(duì)于上市公司中股東數(shù)極為龐大的股東大會(huì)來(lái)說(shuō)，在當(dāng)事人方面的訴訟事務(wù)處理極為不易，缺乏可行性?？紤]到“現(xiàn)在的股東大會(huì)成為董事會(huì)決定批準(zhǔn)之機(jī)構(gòu)”之實(shí)情，將作為決議提案人的董事長(zhǎng)作為被告的做法是較為合理的。[33]［日］谷口安平:《程序的正義與訴訟》，中國(guó)政法出版社1996年版，第218－219頁(yè)。綜其所述，“讓代表攻擊該股東大會(huì)決議一派的原告與代表維持該股東大會(huì)決議一派的董事長(zhǎng)(被告)成為當(dāng)事人”，亦是從“將利害對(duì)立關(guān)系最為鮮明的雙方作為訴訟當(dāng)事人才能進(jìn)行訴訟追行”該訴訟法原理出發(fā)的，符合正當(dāng)當(dāng)事人的標(biāo)準(zhǔn)。[34]同前引[33]。

然而，股東大會(huì)的被告模式不僅在收集的近百件股東代表訴訟案中沒(méi)有呈現(xiàn)，于現(xiàn)知的國(guó)內(nèi)判解領(lǐng)域亦鮮有先例。在公司法人獨(dú)立人格包裹的外殼中，股東大會(huì)能否成為股東代表訴訟被告尚不足以成其為一個(gè)可討論的事實(shí)。

(四)公司

北京華宇亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案中，[35]陳某等訴北京市華宇亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司等公司的股東、實(shí)際控制人損害公司利益糾紛案，北京市東城區(qū)人民法院民事判決書(2009)東民初字第4349號(hào)。原告朱某、朱某1、朱某2系原告陳某與朱鐵平所生的未成年子女。華宇亞公司原有股東三人，即朱鐵平、朱某3、李某。朱鐵平死亡后，四原告依法繼承了朱鐵平在華宇亞公司72%的股份，該股份已過(guò)戶至陳某名下。華宇亞公司于2009年4月8日做出股東會(huì)決議，選舉陳某為公司的法定代表人及執(zhí)行董事、公司的公章交由新選舉的執(zhí)行董事掌管。但三被告均不履行股東會(huì)決議，故起訴要求三被告辦理北京市華宇亞電力設(shè)備安裝有限公司法定代表人及執(zhí)行董事工商的變更登記手續(xù)，變更陳某為公司的法定代表人及公司的執(zhí)行董事，并要求三被告將華宇亞公司的公章交由陳某保管。法院認(rèn)為，股東會(huì)決議屬于公司股東自治內(nèi)容，對(duì)于有效的股東會(huì)決議，公司應(yīng)當(dāng)按照股東會(huì)決議內(nèi)容全面履行其義務(wù)，當(dāng)公司實(shí)際控制人的行為致使公司不履行股東會(huì)決議時(shí)，權(quán)利受損的股東可以提起股東代表訴訟。華宇亞公司2009年4月8日的股東會(huì)決議系有效決議，三被告應(yīng)當(dāng)全面履行2009年4月8日的股東會(huì)決議中的有效事項(xiàng)。四原告的訴訟請(qǐng)求，符合股東會(huì)決議的內(nèi)容。本案在審理過(guò)程中，三被告經(jīng)合法傳喚，無(wú)正當(dāng)理由未到庭應(yīng)訴、答辯及質(zhì)證，故本院對(duì)四原告的陳述及提供的證據(jù)予以確認(rèn)，并依法缺席判決。綜上所述，依照《公司法》第152條第二款、《民事訴訟法》第130條的規(guī)定作出判決。

該股東代表訴訟案中，公司的被告地位亦頗具爭(zhēng)議。一般認(rèn)為，股東代表訴訟要求股東提起訴訟時(shí)必須是為了公司的利益，然而“為了公司的利益”，具體是指“共益”抑或“他益”或“自益”并沒(méi)有明晰(由于派生訴訟與代表訴訟模式尚未區(qū)分)，其作為股東代表訴訟的主觀要件，在起訴時(shí)并不易判斷。股東因其持有公司股份享有股東權(quán)而對(duì)公司的財(cái)產(chǎn)享有間接利益，此種間接利益聯(lián)系使股東的起訴難以劃入“毫不利己，專門利公司”的行為范疇。

在派生訴訟立場(chǎng)上，公司可以作為被告。有學(xué)者曾經(jīng)分析了公司之所以能夠成為被告的思路并得出結(jié)論，在程序上，請(qǐng)求公司起訴而遭到拒絕是股東提起代表訴訟的必備前置程序，法院須對(duì)公司的拒絕決定進(jìn)行審查，由于審查的對(duì)象是公司，自然列公司為被告。[36]See Robert C.Clark，Corporate Law，Aspen Law＆Economics，1998.但結(jié)合篇首及前述而言，宜認(rèn)為我國(guó)《公司法》第152條語(yǔ)境下公司并不成為被告。[37]公司是實(shí)質(zhì)原告的判斷是基于原告股東和公司立場(chǎng)完全一致的假設(shè)前提，然而在實(shí)踐中公司經(jīng)營(yíng)活動(dòng)存在復(fù)雜性，原告股東起訴的主觀要件并不易為外人洞察，對(duì)于無(wú)法量化的原告利益判斷來(lái)說(shuō)，其本身即存在主觀判斷失誤的可能性，誤以為與公司的利益立場(chǎng)能夠保持一致。股東力求短期利益，而公司追逐長(zhǎng)期利益而產(chǎn)生利益判斷沖突，在這種情形下，公司顯然不能成為實(shí)質(zhì)上的原告。所以，公司是實(shí)質(zhì)原告的說(shuō)法并不能成立。北京華宇亞房地產(chǎn)開發(fā)有限公司案中的被告處理值得商榷。

(五)公司以外的第三人

其一，行政機(jī)關(guān)。澳大利亞宏明航空服務(wù)公司訴中國(guó)民用航空東北地區(qū)管理局返還財(cái)產(chǎn)糾紛案中，[38]澳大利亞宏明航空服務(wù)公司訴中國(guó)民用航空東北地區(qū)管理局返還財(cái)產(chǎn)糾紛案，遼寧省沈陽(yáng)市中級(jí)人民法院民事判決書(［2003］沈中民四外初字第39號(hào))。原告與經(jīng)貿(mào)公司簽訂合資合同約定雙方共同成立中外合資企業(yè)民航外航服務(wù)公司。合同簽訂后董事長(zhǎng)中方代表肖偉因涉嫌挪用公款罪判處有期徒刑。在查處肖偉犯罪過(guò)程中，被告作為經(jīng)貿(mào)公司的上級(jí)主管部門，占有民航外航服務(wù)公司的財(cái)產(chǎn)，致使合資公司無(wú)法從事對(duì)外經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。法院認(rèn)為，民航外航服務(wù)公司作為中外合資企業(yè)，對(duì)其財(cái)產(chǎn)擁有所有權(quán)，雖然被告為中方股東經(jīng)貿(mào)公司的上級(jí)主管部門，經(jīng)貿(mào)公司注銷后承接經(jīng)貿(mào)公司的債權(quán)債務(wù)，但并不能因此視為是民航外航服務(wù)公司的合法股東，且被告作為國(guó)家行政機(jī)關(guān)也不能作為股東參與企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。被告在無(wú)任何法律依據(jù)的情況下占用合資公司的財(cái)產(chǎn)，已構(gòu)成對(duì)其財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，應(yīng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。在合資公司的董事長(zhǎng)肖偉被追究刑事責(zé)任，合資公司礙于各種原因不能行使訴權(quán)時(shí)，原告作為合資公司的合法股東，為了維護(hù)公司的利益，也是為了維護(hù)股東自身的利益不受損害，代為民航外航服務(wù)公司向法院提起訴訟，是股東維護(hù)共益權(quán)不受侵害的合法途徑。被告應(yīng)將侵占的財(cái)產(chǎn)返還給合資公司，而非本案的原告。

股東代表訴訟不僅限于民事訴訟，其亦可能以行政訴訟的形式呈現(xiàn)。當(dāng)原告股東對(duì)侵害公司合法權(quán)益的民事主體提起代表訴訟時(shí)，該訴訟屬民事訴訟的范疇，適用民事訴訟程序;而當(dāng)原告股東對(duì)侵害公司合法權(quán)益的行政機(jī)關(guān)提起代表訴訟時(shí)，該訴訟屬行政訴訟的范疇，適用行政訴訟程序。[39]劉俊海:《公司法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2008年版，第177頁(yè)。

政府機(jī)關(guān)在合同的履行、偶發(fā)侵權(quán)事件、施政行為等情形中，若損害公司利益，公司皆可主張政府機(jī)關(guān)承擔(dān)賠償責(zé)任。[40]甘培忠:《簡(jiǎn)評(píng)中國(guó)公司法對(duì)股東派生訴訟制度的借鑒》，http://www.civillaw.com.cn/Article/default.asp?id=25127，最后訪問(wèn)日期:2014年4月10日。股東代表訴訟制度能夠解決實(shí)踐中公司經(jīng)營(yíng)層怯于或者怠于以行政機(jī)關(guān)為被告的訴訟追行的問(wèn)題。澳大利亞宏明航空服務(wù)公司訴中國(guó)民用航空東北地區(qū)管理局返還財(cái)產(chǎn)糾紛案中，當(dāng)行政機(jī)關(guān)作為股東代表訴訟的被告時(shí)，其與其他代表訴訟或直接訴訟中的被告當(dāng)事人的地位并無(wú)差異，是對(duì)立關(guān)系鮮明的雙方，構(gòu)成股東代表訴訟的被告適格。

其二，公司債務(wù)人、以明顯不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者。在公司債務(wù)人、以明顯不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者作為股東代表訴訟被告的問(wèn)題上，學(xué)者認(rèn)為，如果不存在相關(guān)人員對(duì)公司的不當(dāng)控制或影響，在是否以及何時(shí)行使訴權(quán)的問(wèn)題上，公司的判斷往往比個(gè)別股東的判斷更有效率。對(duì)于是否對(duì)侵犯公司利益的外部人如公司債務(wù)人、以明顯不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者提起訴訟，公司的決定優(yōu)越于、并應(yīng)優(yōu)先于股東的決定。[41]蔡立東:《論股東派生訴訟中被告的范圍》，載《當(dāng)代法學(xué)》2007年第1期。可以這樣理解，一方面，由于公司經(jīng)營(yíng)層需要保持自己的聲譽(yù)，公司經(jīng)營(yíng)層在未受施壓影響情況下，為公司以及自身的利益，在是否對(duì)侵犯公司利益的外部人提起訴訟的問(wèn)題上會(huì)作出符合公司最佳利益的“商業(yè)判斷”。另一方面，如果公司沒(méi)有對(duì)公司債務(wù)人、以明顯不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者提起訴訟而使公司利益受損，說(shuō)明經(jīng)營(yíng)層違反了勤勉義務(wù)，股東可以針對(duì)經(jīng)營(yíng)層提起股東代表訴訟。

就司法實(shí)踐的實(shí)際情形而言，被告多為控制股東、實(shí)際控制人、發(fā)起人、清算人等，但出具虛假財(cái)務(wù)報(bào)告進(jìn)而導(dǎo)致公司利益受損的會(huì)計(jì)人員或?qū)徲?jì)人員能否成為股東代表訴訟的被告，仍有爭(zhēng)議。學(xué)者舉例，審計(jì)員對(duì)公司負(fù)有賠償責(zé)任的情形主要出現(xiàn)在為公司做假賬時(shí)。例如，盡管公司沒(méi)有可分配盈余，當(dāng)公司董事編制了違法的財(cái)務(wù)報(bào)表時(shí)，審計(jì)員不但不予以糾正，反而與董事同流合污，對(duì)違法的財(cái)務(wù)報(bào)表作出合法的審計(jì)結(jié)論。根據(jù)日本《商法特例法》第9條的規(guī)定，“審計(jì)員因?yàn)^職給大型公司造成損害時(shí)，須對(duì)大型公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”。但是，在上述情況下，“期待其本身都有違法行為，或者沒(méi)有阻止違法行為的董事替公司起訴追究審計(jì)員的損害賠償責(zé)任，無(wú)異于天方夜譚”。[42]周劍龍:《日本公司法制現(xiàn)代化中的股東代表訴訟制度》，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(社哲科學(xué)版)》2006年第3版，第45頁(yè)。因此，將我國(guó)公司法中股東代表訴訟的被告范圍擴(kuò)大到審計(jì)員的立法舉措是必要的，此舉有利于更好地發(fā)揮股東代表訴訟的積極作用。

四、結(jié)論

有學(xué)者曾經(jīng)分析研究的三條道路，稱第一條道路為“以西方理論和制度為中心的研究方法”，第二條道路為“以中國(guó)本土問(wèn)題為中心的法學(xué)研究方法”，第三條道路則是“連接理論與實(shí)踐的法學(xué)研究方法”。[43]陳瑞華:《道路通向?qū)W術(shù)——第三條道路:連接經(jīng)驗(yàn)與理論的法學(xué)研究方法》，法制網(wǎng)，http://www.legaldaily.com.cn/zmbm/content/2009－06/18/content_1110142.htm?node=7578，最后訪問(wèn)日期:2014年3月30日?；厮荼疚恼撌龅穆窂剑谡撟C方法以及結(jié)論的推進(jìn)上唯值肯定的是，在嘗試向第二、三層境界邁進(jìn)的路途中，并沒(méi)有把西方派生訴訟理論當(dāng)做放之四海而皆準(zhǔn)的真理，而始終努力做出回歸國(guó)內(nèi)法的嘗試?？梢钥吹剑坠P者收集代表訴訟與派生訴訟的異同表述，從歷史解釋角度分析《公司法》第152條的應(yīng)然取向，乃至深入到兩種訴訟模式下被告選擇的差異問(wèn)題。在被告構(gòu)成的預(yù)設(shè)結(jié)論上，筆者以為研討中的《公司法司法解釋四》似應(yīng)辨明第152條為代表訴訟而非派生訴訟之規(guī)制，從而將股東代表訴訟被告范圍明確界定為公司的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員、股東、實(shí)際控制人等誠(chéng)信義務(wù)人及以列舉的立法技術(shù)規(guī)定中介人、行政機(jī)關(guān)、清算組、以不公正價(jià)格認(rèn)購(gòu)股份者等擁有實(shí)際控制公司能力的人，并將公司此種派生訴訟語(yǔ)境下的被告乃至日本訴訟法學(xué)界所關(guān)注的可能被告股東大會(huì)排除在外。所幸的是，在公司法的界域中，對(duì)策論并不是不可能完成的“任務(wù)”。以上述理論大前提，以當(dāng)下的數(shù)據(jù)作為小前提，結(jié)論不僅僅是按照域外代表訴訟或派生訴訟的制度和理論改造中國(guó)的制度，而是為解決《公司法》第152條被告當(dāng)事人問(wèn)題的種種探討與試錯(cuò)。