瞿靈敏

Keywords: in vitro embryo；embryo heritage；quasi-parental rights

一、導(dǎo)言

備受關(guān)注的“宜興冷凍胚胎繼承糾紛案”[注]本案的一、二審判決詳情請參見宜興市人民法院(2013)宜民初字第2729號民事判決書與無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。后文有關(guān)本案的案情及判決內(nèi)容均引自此兩份判決書。終于塵埃落定，最終無錫中院撤銷了一審法院關(guān)于涉案胚胎不能成為繼承的標(biāo)的,死者夫妻對涉案胚胎享有的受限權(quán)利也不得繼承的判決，改判由死者雙方父母共同行使對涉案胚胎的監(jiān)管與處置權(quán)。二審法院回避了涉案胚胎的可繼承性問題[注]這一點(diǎn)從二審判決書所適用的法律即可以看出，二審判決所依據(jù)的實(shí)體法是《民法通則》第5、6、7條，而沒有適用一審判決適用的《繼承法》第3條。，轉(zhuǎn)而從倫理、情感和特殊利益保護(hù)三個方面論述死者父母對涉案胚胎享有共同監(jiān)管與處置權(quán)的正當(dāng)性，一定程度上回應(yīng)了民眾的情感訴求。然而二審法院在撤銷一審裁判時對一審判決說理卻未予置喙。本案中涉案胚胎具有不同于一般人體外胚胎的特殊性，因此在法律屬性和處置規(guī)則問題上雖遵循一般胚胎分析的法理，但也具有特殊性。[注]涉案胚胎的特殊性表現(xiàn)在胚胎體源者雙雙死亡，死者雙方父母均系失獨(dú)老人，胚胎為雙方家庭血脈延續(xù)之唯一可能。具體而言，涉案胚胎是否具有可繼承性？死者父母對涉案胚胎享有的權(quán)利在性質(zhì)上屬于何種權(quán)利，其享有這一權(quán)利的依據(jù)何在？涉案胚胎的法律屬性具有哪些維度的可能？涉案胚胎的未來命運(yùn)又將如何？這些問題都有必要進(jìn)一步探討。本文擬在梳理有關(guān)人體外胚胎法律屬性的主要學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上對該案進(jìn)行評析，并順著二審法院的裁判思路探討人體外胚胎在法律屬性上之可能維度與死者父母對涉案胚胎所享有的權(quán)利的性質(zhì)、依據(jù)，最后對涉案胚胎的可能命運(yùn)進(jìn)行一個簡單的分析。

二、案情梗概

(一)案件事實(shí)

沈某與其妻劉某因“原發(fā)性不孕癥、外院反復(fù)促排卵及人工授精失敗”，決定在南京鼓樓醫(yī)院施行“體外授精——胚胎移植助孕手術(shù)”。鼓樓醫(yī)院在治療過程中，獲排卵15枚，授精13枚，分裂13枚，后因預(yù)防術(shù)后風(fēng)險未能立即移植授精胚胎，夫妻雙方遂與鼓樓醫(yī)院訂立協(xié)議，將涉案的4枚胚胎冷凍以便日后進(jìn)行移植之用，協(xié)議中雙方約定所取樣本如有剩余將由院方依據(jù)國家法律法規(guī)代為處置。因該院對胚胎的冷凍期只有一年，因此雙方約定由劉某夫妻先支付三個月的冷凍費(fèi)用，如需繼續(xù)冷凍需補(bǔ)交費(fèi)用，逾期院方將不予保存，同時如果超過保存期，夫妻二人同意將涉案胚胎丟棄。2013年3月20日晚沈某夫妻發(fā)生車禍，妻子劉某在當(dāng)日死亡，沈某也在3月25日死亡，但涉案的4枚胚胎仍保存在鼓樓醫(yī)院。夫妻死亡后，沈、劉二人的父母因?qū)ι鲜?枚胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)發(fā)生爭議，訴諸宜興市人民法院，沈某一方將劉某一方告上法庭，要求法院判決醫(yī)院歸還涉案胚胎并由其監(jiān)管和處置，鼓樓醫(yī)院作為第三人參加訴訟。

(二)當(dāng)事人訴求及法院判決

一審中原告認(rèn)為：“根據(jù)法律規(guī)定和風(fēng)俗習(xí)慣，死者雙方遺留的冷凍胚胎的處置權(quán)作為原告生命延續(xù)的標(biāo)志應(yīng)該由其監(jiān)管和處置”。被告也主張，“涉案胚胎系他們女兒唯一遺留的東西，要求處置權(quán)歸其所有”。第三人鼓樓醫(yī)院認(rèn)為：“冷凍胚胎不具有財產(chǎn)屬性，原被告雙方均無法繼承，而且死者夫妻生前已經(jīng)簽署手術(shù)同意書，同意過期丟棄胚胎。依據(jù)法律規(guī)定，胚胎的作用為生育，現(xiàn)患者夫妻已死亡，在原被告不具備處置和監(jiān)管涉案胚胎的條件下，胚胎取出后唯一存活的方式就是代孕，但現(xiàn)行法律禁止代孕，且原被告雙方均無權(quán)行使死者的生育權(quán)”。

一審法院首先肯定了公民合法權(quán)益受法律保護(hù)。但在判決上傾向性地采納了第三人的觀點(diǎn)，認(rèn)為：“涉案胚胎具有發(fā)展為生命的潛能，屬于含有未來生命特征的特殊之物，不能像一般物那樣被任意轉(zhuǎn)讓和繼承，不能成為繼承的標(biāo)的”。同時，一審法院還認(rèn)為：“死者夫婦生前對涉案胚胎享有的權(quán)利也必須受到限制，必須符合國家人口計劃生育法規(guī)，不得違反社會倫理道德，且必須以生育為目的，不得贈與買賣。如今患者夫妻均已死亡，其提供胚胎移植的生育目的已經(jīng)無法實(shí)現(xiàn)，其生前對涉案胚胎所享有的受限制的權(quán)利也不能夠繼承”，因此判決駁回原告的請求。一審判決后原告不服，提起上訴。

二審中，上訴人主張：一審判決涉案胚胎不屬于繼承的標(biāo)的沒有法律依據(jù)。根據(jù)“法無禁止即自由”的私法原理，法律并未禁止將胚胎作為遺產(chǎn)，因此涉案胚胎為死者夫妻的合法財產(chǎn)，屬于《繼承法》第3條第7項(xiàng)的“其他合法財產(chǎn)”，上訴人對于涉案胚胎依法享有繼承權(quán)。而依據(jù)死者夫妻與鼓樓醫(yī)院訂立的合同，醫(yī)院只有在手術(shù)成功后才對剩余胚胎享有處置權(quán)，如今患者夫妻已經(jīng)死亡，醫(yī)院無論是依據(jù)法律還是合同規(guī)定對涉案胚胎均不享有處置權(quán)。被上訴人則認(rèn)為：涉案胚胎為女兒女婿所遺留，應(yīng)由上訴人與被上訴人共同監(jiān)管和處置。

二審法院最終認(rèn)為，涉案胚胎的權(quán)利歸屬應(yīng)該綜合考慮倫理性、情感和特殊利益的保護(hù)。涉案胚胎在倫理上具有潛在的生命特質(zhì)，包含了雙方父母兩個家族的遺傳信息，雙方父母與涉案胚胎具有倫理上的最密切聯(lián)系；在情感上，涉案胚胎成為雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益；在特殊利益保護(hù)方面，涉案胚胎為介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命具有更高的道德地位，應(yīng)該受到特殊的尊重和保護(hù)，而死者父母是胚胎最近、最大和最密切傾向性利益的享有者，因此應(yīng)該由死者父母共同享有對涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)和處置權(quán)。基于此，二審法院撤銷一審判決，改判涉案胚胎由雙方父母共同監(jiān)管和處置。

三、有關(guān)人體外胚胎法律屬性諸學(xué)說及評析

隨著生殖技術(shù)的發(fā)展，“體外授精——胚胎移植”已經(jīng)成為治療不孕癥的重要醫(yī)療手段，然而在給無數(shù)不孕家庭帶來福音的同時，人體外胚胎也向倫理學(xué)和法學(xué)發(fā)起了強(qiáng)力的挑戰(zhàn)，人體外胚胎的法律屬性給各國的立法和司法帶來了極大的困擾，也在學(xué)界引起了廣泛的爭議?？v觀各國的立法、司法實(shí)踐以及學(xué)說，不難發(fā)現(xiàn)目前關(guān)于人體外胚胎法律屬性的觀點(diǎn)眾說紛紜，但這些觀點(diǎn)大致可以歸納為三類：主體說、客體說與中介說。

(一)人體胚胎法律屬性主體說

主體說是承認(rèn)胚胎具有法律上主體地位，得享有全部或部分民事權(quán)利的各種學(xué)術(shù)觀點(diǎn)的統(tǒng)稱。這其中又可細(xì)分為完全自然人說、有限自然人說和法人說等。

完全自然人說主張胚胎雖未發(fā)育成人，但卵子在授精的那一刻起便已經(jīng)開始了生命的旅程，在法律上也就具備了和人同等的法律地位，此觀點(diǎn)常見于一些宗教的教義中，羅馬天主教即持這樣的觀點(diǎn)。[注]參見滿洪杰：《人類胚胎的民法地位芻議》，載《山東大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版)》2008年第6期。實(shí)證法上，美國一些州的法院曾在判決中支持了胚胎是自然人的觀點(diǎn)，在Davis v. Davis案中，田納西州地方法院在判決中指出，人的生命始于受孕，因此試管中被冷凍的受精卵實(shí)際上就是自然人。[注]See Davis v. Davis，1989WL 140495，at 57(Tenn. Sept.21,1989).雖然一審法院的這一判決被田納西州高等法院所推翻，但關(guān)于胚胎自然人法律地位的理論并沒有從此銷聲匿跡，美國一些州甚至在立法中明確早期人類胚胎的自然人地位。[注]如密蘇里州《密蘇里州胚胎管理法則》規(guī)定：“人的生命始于受孕，早期人類胚胎具有同活人相同的法律地位”。見MO. ANN. STAT.§ 188.(1991)。意大利也在立法上確立了體外胚胎的主體地位，意大利《醫(yī)學(xué)輔助生殖規(guī)范》將體外胚胎視為主體，并規(guī)定其與婚生子具有同等的法律地位，禁止以任何形式對人體胚胎進(jìn)行試驗(yàn)、選擇，而且胚胎不得被摧毀，植入人體的胚胎在數(shù)量上不得超過3枚，胚胎一經(jīng)植入不得減胎。[注]參見肇旭：《人類胚胎干細(xì)胞研究的法理學(xué)分析》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011年第1期。我國臺灣地區(qū)也有學(xué)者認(rèn)為，胚胎為人格及尊嚴(yán)之主體，亦屬于法律保護(hù)之對象。因?yàn)槿酥饑?yán)始于受精之后的受精卵，蓋受精之一瞬間，受精卵即有將來成人生命體之基因組合，而每個人之個性已由基因基本確定，受精卵具有每個個體實(shí)在之可能性，當(dāng)然可為權(quán)利之主體，而且胚胎、胎兒和出生兒雖然處在生命的不同階段，但決定其個性的基因已經(jīng)完全相同，可見胚胎、胎兒與出生兒基本上有同一性，均屬人之個體。[注]參見曾淑瑜：《人類胚胎在法律上的地位及其保障》，載《法令月刊》2003年第6期。因此從生命平等的角度看，人類受精卵、胚胎、胎兒甚至出生之人，均為生命之階段，其保護(hù)應(yīng)無差異。[注]參見曾淑瑜：《誰的生命不及格：論胚胎基因選擇之倫理爭議與法律問題》，載《科技法學(xué)評論》2007年第4卷。

與完全自然人說根源于宗教思想不同，有限自然人說是借鑒羅馬法有關(guān)胎兒民事法律地位的規(guī)定發(fā)展起來的。羅馬法為保護(hù)胎兒獲得財產(chǎn)期待權(quán)，規(guī)定凡涉及胎兒利益時，對母腹中胎兒應(yīng)像活人一樣保護(hù)。[注]參見徐國棟：《體外授精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。徐國棟教授認(rèn)為，正是羅馬法中關(guān)于胎兒民事地位的規(guī)定開創(chuàng)了大陸法系民法典中附以活著出生的解除條件賦予胎兒財產(chǎn)權(quán)的立法傳統(tǒng)。[注]參見徐國棟：《體外授精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。當(dāng)現(xiàn)代生殖技術(shù)的進(jìn)步使得人體外胚胎出現(xiàn)后，一些國家為解決胚胎的法律地位便化用了有關(guān)胎兒民事法律地位的規(guī)定，從而也讓胚胎有了和胎兒一樣的民事法律地位。之所以稱之為有限自然人說，是因?yàn)榕c完全自然人說將胚胎與活人的法律地位完全等同不同，該說主張胚胎僅在涉及財產(chǎn)利益時賦予胚胎法律主體的資格，但后來一些學(xué)說將胚胎視為法律主體的情形逐漸擴(kuò)大，認(rèn)為除了在涉及財產(chǎn)利益時胚胎應(yīng)該被視為法律主體外，在有關(guān)生命、健康、身份、尊嚴(yán)等人格權(quán)問題上，胚胎也應(yīng)該被視為自然人[注]參見徐國棟：《體外授精胚胎的法律地位研究》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第5期。，但無論怎樣擴(kuò)張，有限自然人說始終不認(rèn)為胚胎在各個問題上都應(yīng)該享有和自然人同等的法律地位。

法人說是《路易斯安那民法典》的一個創(chuàng)舉。該法第9：123條規(guī)定：“在被植入子宮前，或在取得法律授予胎兒的權(quán)利之前，體外受精胚胎作為法人存在”[注]LA. REV. STAT. ANN. §9：123(2008).。因此可以說《路易斯安那民法典》開創(chuàng)了胚胎法律屬性法人說的先河。然而仔細(xì)分析該法典關(guān)于胚胎權(quán)利的其他規(guī)定之后，就會發(fā)現(xiàn)胚胎屬性法人說與有限自然人說的差別并不像名稱上顯示的那么大：同法第9:126條規(guī)定了“如果接受試管受精術(shù)的患者表明身份，他們將保有《路易斯安那民法典》所規(guī)定的親權(quán)，如果患者未表明身份，醫(yī)生將被視為胚胎的臨時監(jiān)護(hù)人”[注]LA. REV. STAT. ANN. §9：126(2008).，此外還有關(guān)于為胚胎設(shè)立保佐人和胚胎被收養(yǎng)的規(guī)定。很難想象自然人可以對法人享有親權(quán)，法人能夠設(shè)立監(jiān)護(hù)人和保佐人，還能夠被收養(yǎng)，這些制度均是針對自然人而創(chuàng)設(shè)的，何以能夠運(yùn)用到法人上？因此《路易斯安那民法典》雖開創(chuàng)了胚胎法律屬性法人說的先河，但其與有限自然人說并無太大的差別，難怪徐國棟教授會認(rèn)為，此處的法人實(shí)際上就是不享有自然人全部權(quán)利的有限的自然人，而為了強(qiáng)調(diào)胚胎權(quán)利的有限性，竟然把社團(tuán)意義和財團(tuán)意義上的法人概念改動得面目全非，這種做法并不可取。[注]同注③。不過筆者認(rèn)為《路易斯安民法典》的這一創(chuàng)舉也并非完全是“嘩眾取寵”，從該法第9:124條規(guī)定的“醫(yī)療機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)賦予胚胎被識別的標(biāo)志，并且該胚胎以此標(biāo)志起訴或被訴”[注]LA. REV. STAT. ANN. §9：124(2008).，又在第9:129條規(guī)定了“非冷凍狀態(tài)下36小時未進(jìn)一步發(fā)育的胚胎可不被視為法人而被摧毀”[注]LA. REV. STAT. ANN. §9：129(2008).來看，這些規(guī)定都對胚胎利益的保護(hù)具有積極意義，因?yàn)樵谟邢拮匀蝗苏f中我們無法為胚胎賦予一個姓名，而法人說卻可以賦予一個類似法人商號的標(biāo)志以便于其進(jìn)行訴訟，此外將其規(guī)定為法人也為胚胎的摧毀尋找到了正當(dāng)性理由，因?yàn)闊o論是完全自然人還是有限自然人，被摧毀都是不能被接受的。

(二)人體胚胎法律屬性客體說

客體說認(rèn)為人體外胚胎不具有意識，只能是意志自由活動的對象而不能是意志活動的主體，因此在法律屬性上屬于客體而非主體。主張客體說的學(xué)者還從生物學(xué)、哲學(xué)和倫理學(xué)等角度對客體說進(jìn)行了正當(dāng)性辯護(hù)。

從生物學(xué)上講，在第14天之前，胚胎還沒有任何的生命體征，沒有形成神經(jīng)冠，沒有疼痛感，它僅僅是一團(tuán)細(xì)胞組織。[注]參見徐海燕：《論體外早期人體胚胎的法律地位及其處分權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期。因此在生物學(xué)上早期人體胚胎也不可能被視為與生命等價的存在，它不具備生命所具有的道德地位，也不可能享受到生命應(yīng)有的禮遇。從哲學(xué)的角度看，康德關(guān)于人和物的區(qū)分的經(jīng)典論述指出，“人，是主體，他有能力承擔(dān)加于他的行為，因此道德的人格不是別的，它是受道德法則約束的一個有理性的人的自由”。而“物，則是指那些不可能承擔(dān)責(zé)任主體的東西，它是意志活動的對象，它本身沒有自由，因而被稱為物”[注][德]康德：《法的形而上學(xué)原理》，沈叔平譯，商務(wù)印書館1991年版，第30頁。。因此在康德看來，人與物的根本區(qū)別在于有沒有自由，有自由的是人，沒有自由的是物。而康德所說的自由是意志活動的自由，只有那些具有意志活動自由的物質(zhì)“才可能有能力去承擔(dān)加于他的行為”，也才能夠稱為主體，而不具備意志自由的物質(zhì)，只能受意志自由的支配而成為客體。因此康德哲學(xué)中的人甚至比生物學(xué)上的人的范疇更窄。倫理層面，基督教教義中嚴(yán)格區(qū)分了“人類”與“位格人”，并認(rèn)為人并不因?yàn)槭侨祟愇锓N成員而成為人，人因?yàn)樽约焊挥凶饑?yán)、理性和自由意志的“位格”的核心要素而為人。[注]參見王康：《位格理論視角下人類基因的法律地位——基于主體客體化的背景》，載《北方論叢》2009年第6期。因此“位格人”是具備生物性、心智性和關(guān)系性的生物人。[注]參見符美玲、馮澤永等：《人體胚胎實(shí)驗(yàn)的倫理問題》，載《哲學(xué)與醫(yī)學(xué)(人文社會醫(yī)學(xué)版)》2011年第7期。很顯然若依據(jù)這一倫理標(biāo)準(zhǔn)，胚胎也肯定不會是擁有“位格”的人。

人體外胚胎法律屬性的客體說又可以因具體主張上的差異而分為財產(chǎn)說、私生活利益說和倫理物說等。

司法實(shí)踐中，一些判決在人體外胚胎法律屬性上持財產(chǎn)說。在York v. Jones案中，法院認(rèn)為，夫妻對他們的胚胎享有財產(chǎn)權(quán)，原告夫婦與診所之前所訂立的協(xié)議因目的變更而終止，因此被告對之前依據(jù)合同所占有的他人的財產(chǎn)負(fù)有返還義務(wù)。[注]See York v. Jones, 717F. Supp.421.(E.D.Va. 1989).弗吉尼亞法院的這一判決即采用了胚胎法律屬性客體說中的財產(chǎn)說。胚胎客體說的財產(chǎn)權(quán)說因?yàn)殛P(guān)注到胚胎來源者的自主決定權(quán)而且有助于胚胎用于以治療為目的的科學(xué)研究，因而受到美國一些州立法的青睞。如佛羅里達(dá)州立法就賦予了捐獻(xiàn)者對胚胎享有共同的自決權(quán)，捐獻(xiàn)者可以共同行使對胚胎的控制權(quán)和決定權(quán)，在一方死亡后，另一方享有對胚胎的單獨(dú)決定權(quán)。[注]See FLA. STA.§ 742. 13(12)，§ 742. 17(2)(3).(2009).

在財產(chǎn)說之外，國內(nèi)還有學(xué)者認(rèn)為客體說中還存在一種私生活利益說。徐國棟教授在分析前述Davis v. Davis案時認(rèn)為田納西州最高法院的判決實(shí)際上采用了生育自決權(quán)理論，因?yàn)榉ㄔ鹤罱K認(rèn)定女方要生育的自決權(quán)(包括將冷凍胚胎捐獻(xiàn)給他人生育的權(quán)利)要讓位于男方的不生育自決權(quán)[注]See Davis V. Davis，1989 WL 140495，at 57(Tenn. Sept.21,1989).，而生育自決權(quán)屬于關(guān)系私生活權(quán)。但縱觀田納西州最高法院的這一判決，就不難發(fā)現(xiàn)判決并非將涉案胚胎作為純粹的客體對待，因?yàn)檫@一判決同時指出，“根據(jù)美國生育協(xié)會的倫理指導(dǎo)方針，涉案胚胎既不能當(dāng)做人也不能當(dāng)做物，應(yīng)該將其視為一種過渡的中間形態(tài)，但是，作為人類潛在生命的存在形態(tài)，涉案胚胎必須得到應(yīng)有的尊重”[注]Davis V. Davis, 842 S. W. 2d 588, 597 (Tenn. 1992).?？梢姳景钢刑锛{西州最高法院實(shí)際上采用的是下文被稱為“中介說”的觀點(diǎn)。而徐國棟教授本人也注意到這一問題，他在同文中的中介說部分舉例時也說道，“美國生育協(xié)會和田納西州最高法院實(shí)際上持此說(即中介說)”[注]Davis V. Davis，1989 WL 140495，at 57(Tenn. Sept.21,1989).。在筆者看來，所謂私生活利益說只不過是學(xué)者的一種誤讀，因?yàn)樯筒簧淖詻Q權(quán)并不直接指向涉案胚胎，這就如同墮胎涉及夫妻的生育自決權(quán)一樣，但這并不意味著胎兒在法律屬性上就成為生育權(quán)的客體。私生活利益在本質(zhì)上是隱私權(quán)的客體，但無論墮胎案中的胎兒還是體外胚胎本身都不構(gòu)成隱私權(quán)的客體。因此筆者不認(rèn)為田納西州最高法院確立了胚胎法律屬性的私生活利益說。

客體說除上述兩種觀點(diǎn)外，還存在著一種倫理物說。我國學(xué)者楊立新教授曾提出富有創(chuàng)建性的物格理論，并認(rèn)為與人的人格類似，物也具有物格，依據(jù)物所具有的物格的不同可以將民法上的物劃分為倫理物、特殊物和普通物三個類型，其中倫理物具有物格中的最高格，在物的諸類型中具有最高的法律地位，對倫理物權(quán)利的行使應(yīng)該受到最大的限制。[注]參見楊立新、朱呈義：《動物法律人格之否定——兼論動物之法律“物格”》，載《法學(xué)研究》2004年第5期。依據(jù)這一物格理論，楊立新教授在其最近發(fā)表的文章中明確表示：“將冷凍胚胎等脫離人體的器官和組織認(rèn)定為具有人格屬性的倫理物的觀點(diǎn)是正確的”，并認(rèn)為“市民社會的物質(zhì)組成形式從來都是兩分法，即人和物的兩種基本類型，據(jù)此構(gòu)成市民社會的主體與客體，非此即彼，不存在第三種類型”[注]楊立新：《人的冷凍胚胎的法律屬性及其繼承問題》，載《人民司法·應(yīng)用》2014年第13期。。中介說破壞了這一傳統(tǒng)人物二分法則，因此不足效仿。主體說盡管可以在法律上更好地體現(xiàn)保護(hù)目的，但主體說實(shí)際上是要確立在現(xiàn)行法制之下冷凍胚胎高于胎兒的地位，在學(xué)理上存在不可克服的障礙。他還從三個角度論證了將冷凍胚胎定性為倫理物的正當(dāng)性：其一，人體器官和組織脫離人體后，不再具有人格載體的屬性，應(yīng)該具有物的性質(zhì)；其二，認(rèn)定冷凍胚胎的法律屬性為物并不否定其特殊性；其三，用倫理物的方法完全可以保護(hù)具有潛在人格的物的安全，而沒有必要創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利。[注]參見上文。據(jù)此，作為倫理物的冷凍胚胎可以成為所有權(quán)的客體，自然也可以被繼承。

(三)人體外胚胎法律屬性的中介說

中介說認(rèn)為，“早期人類胚胎既非純粹的法律主體，也非純粹的物，而是介于人與物之間的人體組織，兼具準(zhǔn)主體與準(zhǔn)客體的雙重法律元素，理應(yīng)受到特殊的尊重與保護(hù)”[注]徐海燕：《論體外早期人體胚胎的法律地位及其處分權(quán)》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期。。

在上述美國的York v. Jones案中，田納西州最高法院即指出，“涉案胚胎既不能當(dāng)做人也不能當(dāng)做物，應(yīng)該將其視為一種過渡的中間形態(tài)，但是，作為人類潛在生命的存在形態(tài)，涉案胚胎必須得到應(yīng)有的尊重”[注]Davis V. Davis, 842 S. W. 2d 588, 597 (Tenn. 1992).。在另一個案件中，亞利桑那州上訴法院也認(rèn)為，“胚胎具有發(fā)育成為人的可能性，因而應(yīng)當(dāng)是處于自然人與身體組織之間的中間體”。這兩個判決均明確指出胚胎在法律上屬于非人非物但應(yīng)該受到特別尊重的中間形態(tài)。英國在胚胎法律屬性上也大致接受了中介說，由該國政府組織的調(diào)查委員會在一份報告中對胚胎的法律屬性描述為，“胚胎不能夠與活著的兒童和成年人擁有相同的法律地位，但我們認(rèn)為人體胚胎應(yīng)該具備一種特殊的地位”[注]Dep’t of health and soc.sec.,Report of Committee of Inquiry into Human Fertilisation and Embroyology 63(1984).。歐盟理事會也認(rèn)為，“胚胎既不是物也不是社會人，但其是具有發(fā)展成社會人潛力的生物人，因此應(yīng)該享有比一般物質(zhì)更高的道德地位，即使胚胎不具有權(quán)利主體地位，也應(yīng)該給予其法律保護(hù)”[注]轉(zhuǎn)引自張善斌、李雅男：《人類胚胎的法律地位及胚胎立法的制度構(gòu)建》，載《科技與法律》2014年第2期。。

在大陸法系國家，也不乏持中介說的學(xué)者，日本學(xué)者北川善太郎就認(rèn)為，“作為生命單位的生物體既不是人也不是物，是不同于人的法域和物的法域的第三法域的構(gòu)成要素”，并聲稱“現(xiàn)行法將冷凍的受精卵作為物對待是不夠妥當(dāng)?shù)摹盵注][日]北川善太郎：《關(guān)于最近之未來的法律模型》，李微譯，見梁慧星主編：《民商法論叢》第6卷，法律出版社1997年版，第295頁以下。。臺灣學(xué)者蔡維音認(rèn)為胚胎屬于擬似權(quán)利主體，并認(rèn)為擬似權(quán)利主體“在主客體之間區(qū)隔了一個新領(lǐng)域，這個領(lǐng)域所包含的法益為一種獨(dú)立的存在，既非以往定義下的權(quán)利主體人，但也非純?yōu)榭芍涞目腕w，胚胎即屬于擬似權(quán)利主體的范疇”[注]蔡維音：《擬似權(quán)利主體之法律意涵——重新構(gòu)造人類基因之法律定位》，載《成大法學(xué)》2001年第2期。。

(四)人體外胚胎法律屬性諸學(xué)說評析

上述三種關(guān)于人體胚胎法律屬性的主要學(xué)說中，主體說與客體說是遵循傳統(tǒng)人、物兩分的二元研究范式的產(chǎn)物，在對人體胚胎法律屬性的界定上都不免走向極端，因而其不足也是顯而易見的。

主體說無視人體胚胎與胎兒甚至活人在生物學(xué)上的差別，在法律上賦予胚胎與胎兒甚至活人相同的法律地位，這一主張在筆者看來至少存在以下缺陷：其一，缺少生物學(xué)的基礎(chǔ)。從生物學(xué)的角度看，早期人類胚胎還沒有任何生命特征，沒有疼痛感，只是一團(tuán)具有潛在生命特征的細(xì)胞團(tuán)。而胎兒和活人則具有有意識的生命活動，如果說有意識的生命活動是人的重要本質(zhì)的話，嬰兒已經(jīng)具備了人作為人的本質(zhì)，但胚胎還只是具備了成為人的潛質(zhì)，還不能算是人。因此在法律屬性上將胚胎和活人等同欠缺生物學(xué)上的支撐。其二，在我國這類連胎兒都只在涉及遺產(chǎn)繼承問題上才附以活著出生為條件的承認(rèn)胎兒的有限主體地位的國家，要將胚胎定性為法律上的主體只可能導(dǎo)致現(xiàn)有法律秩序的紊亂，使得胎兒的法律地位反不如處在前生命階段的胚胎。其三，賦予胚胎法律主體地位還會遭遇倫理道德的困境。一旦將胚胎視為法律主體，任何對胚胎的研究和處置都會被認(rèn)為是對生命的褻瀆，甚至被視為刑法上的犯罪，這就會使得有關(guān)胚胎的研究陷入倫理和法律的困境而無法進(jìn)行。其四，將胚胎定性為權(quán)利主體破壞了權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的預(yù)設(shè)。依據(jù)權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一的預(yù)設(shè)，不能承擔(dān)義務(wù)也就不能享有權(quán)利。主體說只賦予胚胎作為權(quán)利主體的地位而不讓其承擔(dān)義務(wù)，要知道“權(quán)利主體之所以能夠擁有、主張并貫徹其權(quán)利，乃是來自于法共同體成員的相互尊重與承認(rèn)，正是基于相互尊重對方主體性這個基本承諾，也因此每個主體在取得權(quán)利的同時也都負(fù)有對其他主體的義務(wù)”。[注]蔡維音：《擬似權(quán)利主體之法律意涵——重新構(gòu)造人類基因之法律定位》，載《成大法學(xué)》2001年第2期。而胚胎法律屬性主體說正好背離了這一預(yù)設(shè)。至于主張胚胎已經(jīng)具備決定個體特征的基因，因而胚胎應(yīng)該與胎兒甚至出生兒具有同樣的法律地位的“基因決定論”則更不能成立：其一，個體的單一性雖受基因同一性的影響，但這種影響并非起決定性作用，否則就不能解釋為什么基因完全相同的同卵多胞胎發(fā)育而成的個體會出現(xiàn)個體特征上的巨大差異。[注]參見上文。其二，基因一致性決定人的單一性的觀點(diǎn)也早已經(jīng)被器官移植的醫(yī)學(xué)現(xiàn)實(shí)所否定，因?yàn)槭荏w在植入他人之器官后該器官即屬于受體之身體部分而不因?yàn)槠渑c供體之基因一致性而成為供體之器官，若受體將該器官再次捐獻(xiàn)，原供體也不當(dāng)然恢復(fù)對該器官的“所有權(quán)”[注]類似觀點(diǎn)可參見邱文惠：《臍帶血干細(xì)胞及其衍生物之所有權(quán)歸屬》，載《臺大法學(xué)論叢》2006年第5期。。

財產(chǎn)說視胚胎為主體意志活動支配的對象，因而使得有關(guān)胚胎的研究、多胚胎植入選擇以及剩余胚胎的處置變得容易，但財產(chǎn)說無視胚胎所具有的潛在生命特征因而遭到了眾多的批判，也逐漸被學(xué)說和立法所冷落。財產(chǎn)說所面臨的主要批判有：其一，將胚胎視為財產(chǎn)就導(dǎo)致胚胎的商業(yè)化，因?yàn)樨敭a(chǎn)最重要的特征就是可轉(zhuǎn)讓性，一旦胚胎被轉(zhuǎn)讓就會使得胚胎被當(dāng)做商品流通褻瀆人性尊嚴(yán)。[注]參見第72頁注③。其二，胚胎是具有生命潛質(zhì)的存在，也就是說胚胎可能發(fā)育成人成為法律關(guān)系的主體，這也就意味著胚胎完成了由客體到主體資格的轉(zhuǎn)化，而“在現(xiàn)有法律體系下，無法解釋從物到人，即從權(quán)利客體晉升為權(quán)利主體的轉(zhuǎn)變”[注]肇旭：《人類胚胎干細(xì)胞研究的法理學(xué)解讀》，載《學(xué)習(xí)與探索》2011年第1期。，因?yàn)椤叭绻覀冋J(rèn)定胚胎是物，無論是多么特殊的物，都不可能獲得人的特征而變化為人”[注]同第71頁注①。。其三，即使將胚胎視為財產(chǎn)的觀點(diǎn)能夠成立，要在法律上劃分胚胎精子和卵子提供者的財產(chǎn)份額也是不可行的。[注]參見第72頁注③。

需要注意的是，同樣是客體說的倫理物說卻并不認(rèn)為客體說會因?yàn)閷⑷梭w外胚胎定性為物的胚胎物化行為會損害人類的尊嚴(yán)，因?yàn)閭惱砦锞哂胁煌谝话阄锏膫惱砦锔?，對其行使?quán)利會受到最大的限制，以確保倫理物所包含的潛在人格受到保護(hù)。筆者也認(rèn)為將胚胎定性為倫理物的觀點(diǎn)具有一定的合理性，但此觀點(diǎn)也存在一些理論上的缺陷。首先，倫理物說在論證邏輯上難以自洽。倫理物說堅持人物二分的傳統(tǒng)研究范式，認(rèn)為民法世界是非此即彼的對立狀態(tài)，因而脫離人體的器官、組織不再承載人格而成為主體之外的物，另一方面又用“倫理”去修飾“物”，認(rèn)為倫理物具有最高的物格，是民法物中具有最高法律地位的物，而這一修飾恰恰反映了人與物的界分并非涇渭分明，而是存在一個模糊的灰色地帶。如果嚴(yán)格堅守人物二分的法則，人是意志活動的主體，物是意志活動支配的對象，那么作為主體支配對象的物便不能擁有主體特有的倫理屬性，因此倫理物這一概念本身就是對人物二分法則的違反。其次，民法上人物二分的理論基礎(chǔ)是“一分為二”的哲學(xué)思想，但是在哲學(xué)界“一分為二”業(yè)已遭遇嚴(yán)重挑戰(zhàn)，“一分為三”的哲學(xué)思想早已蔚為大觀，既然哲學(xué)都已經(jīng)不再為“一分為二”而故步自封，法學(xué)又何必為哲學(xué)而抱殘守缺呢？[注]參見瞿靈敏：《論商品化人格權(quán)》，載《東方法學(xué)》2014年第1期。因此依據(jù)人物二分的傳統(tǒng)法則否定胚胎法律屬性的中介說欠缺解釋力。

人體外胚胎法律屬性倫理物說的提出旨在將胚胎定性為物，以便賦予其所有權(quán)，解決現(xiàn)實(shí)中有關(guān)胚胎繼承等難題。然而在筆者看來要解決這些難題并非一定要將胚胎定性為物而使其成為繼承的標(biāo)的，因?yàn)槠平膺@一難題的關(guān)鍵在于如何使胚胎精子與卵子的來源者死亡后，與其有倫理和血緣上親近關(guān)系的人獲得對胚胎的監(jiān)管和處置權(quán)。因此只要使胚胎成為這一權(quán)利的客體，上述人員即可基于這種倫理和血緣上的身份關(guān)系享有對胚胎的監(jiān)管和處置權(quán)而無需尋求繼承法的路徑。這既解決了胚胎繼承的難題，又避免了創(chuàng)設(shè)一個不能夠享有多少物權(quán)權(quán)能的“物權(quán)”，還能夠避免對人類尊嚴(yán)可能造成的損害。

與主體說將胚胎視為法律關(guān)系中的主體從而賦予其一定的法律權(quán)利而無視胚胎與自然人之間的差別和客體說將胚胎視為財產(chǎn)而罔顧胚胎所具有的發(fā)育成生命的潛在特質(zhì)不同，中介說開辟了存在于人與物之間的這樣一個主體與客體的過渡空間，既能夠尊重到胚胎作為具有生命潛質(zhì)的特殊存在，又能夠注意到胚胎所具有的僅僅只是發(fā)育成人的“潛質(zhì)”而不是主體意義上的人，因此能夠有效地兼顧到胚胎的“準(zhǔn)物”和“準(zhǔn)人”屬性，既保證了生命的尊嚴(yán)又為胚胎研究中的植入選擇、剩余胚胎處置等提供了理論上的支撐。

筆者原則上也認(rèn)同依據(jù)“人、中介、物”這一三元研究范式，將胚胎在法律屬性上界定為：介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命具有更高道德地位，應(yīng)受到特殊尊重和保護(hù)的存在。但筆者同時認(rèn)為，從不同的角度分析，人體外胚胎在法律屬性上具有多維可能，是故筆者并不認(rèn)為中介說就可以成為人體胚胎法律屬性研究的終結(jié)點(diǎn)，它并不能夠一勞永逸地解決現(xiàn)實(shí)問題。在個案中，中介說又必須去判斷涉案胚胎是具有人的屬性多一點(diǎn)還是具有物的屬性多一點(diǎn)。因此中介說只能為個案法官提供價值指引并不能夠?yàn)槠涮峁┚唧w的裁判規(guī)則。

相反，筆者認(rèn)為客體說雖遭受眾多批判，但如果能夠?qū)⒖腕w說進(jìn)行改造，反倒可能得出一個大家愿意認(rèn)同的觀點(diǎn)?？腕w說之所以受到批判更多的不是因?yàn)樵撜f將胚胎定性為權(quán)利的客體，而是將其定性為物。物只是客體的一種存在，它只是財產(chǎn)權(quán)的客體，對于非財產(chǎn)權(quán)，特別是人身權(quán)而言，其客體并不是物，比如生命權(quán)的客體是人的生命、身體權(quán)的客體是人的身體……既然活人的整個人身都能成為客體，那么在位階上尚不如活人的胚胎成為特定權(quán)利的客體自然也未嘗不可。因此筆者認(rèn)為人體胚胎不可以成為財產(chǎn)權(quán)的客體，但與胚胎具有特定倫理關(guān)系的人卻可以對其享有某些權(quán)利，這種權(quán)利在性質(zhì)上屬于人身權(quán)的范疇，至于具體屬于哪一類人身權(quán)，可以繼續(xù)討論。

在此問題上德國法院即將其定性為身體權(quán)的客體，因而任何對體外胚胎的損害都將視為對身體權(quán)的侵害。德國法院在一起醫(yī)院過失毀損不孕癥夫妻冷凍胚胎的案件中，以醫(yī)院的行為侵害原告的身體權(quán)為由判決了精神損害賠償。通過該案德國確立了功能一體化的原則：即便身體的部分已經(jīng)與身體相分離，只要他人損害該分離部分，就構(gòu)成對他人身體完整性的侵害。[注]參見張明安、龔賽紅：《因侵害他人人身完整性而承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任》，載《中外法學(xué)》2002年第2期。筆者認(rèn)為身體權(quán)的客體指向的是身體的結(jié)構(gòu)完整性，在指向上具有自向性，人體外胚胎雖然來源于身體但卻非身體結(jié)構(gòu)的組成部分，對胚胎的侵權(quán)一般情況下并不損害身體結(jié)構(gòu)的完整性，因而功能一體性在解釋胚胎的問題上顯然不具有在解釋作為身體結(jié)構(gòu)和功能構(gòu)成部分的手指等剛剛與人體分離，在現(xiàn)有醫(yī)療技術(shù)上尚可與身體重新結(jié)合的人體器官被損毀問題上的說服力。因而功能一體性并不能為人體外胚胎法律屬性客體說提供正當(dāng)性辯護(hù)。事實(shí)上就本案而言權(quán)利人對體外胚胎所享有的權(quán)利在性質(zhì)和目的上更接近于親權(quán)。

親權(quán)是基于親子關(guān)系所產(chǎn)生的一種身份權(quán)，雖然人體外胚胎在法律上并非胚胎卵子和精子來源者的孩子，死者父母也并非涉案胚胎生物學(xué)上的父母，但其對胚胎所享有的權(quán)利可以比照親子關(guān)系中父母對子女所享有的親權(quán)，因此可以稱為“準(zhǔn)親權(quán)”[注]理論上親權(quán)是父母基于親子關(guān)系(包括擬制的親子關(guān)系)對未成年子女所享有的專屬性權(quán)利，而在夫妻關(guān)系和親子關(guān)系之外，父母與成年子女、祖父母與孫子女、外祖父母與外孫子女以及兄弟姐妹之間基于身份產(chǎn)生的權(quán)利稱為親屬權(quán)。參見吳漢東、陳小君主編：《民法學(xué)》，法律出版社2013年版，第78頁。那筆者為何不參照親屬權(quán)而稱死者父母對涉案胚胎享有“準(zhǔn)親屬權(quán)”而稱之為“準(zhǔn)親權(quán)”呢？這是因?yàn)橛H屬權(quán)是特定身份關(guān)系者之間相互享有的一種權(quán)利，是權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一，具有雙向性，如果將死者父母對涉案胚胎享有的權(quán)利定性為“準(zhǔn)親屬權(quán)”，那么涉案胚胎也需要用準(zhǔn)親屬權(quán)的規(guī)定對死者父母承擔(dān)義務(wù)，而涉案胚胎是不可能承擔(dān)義務(wù)的。而親權(quán)不同，它具有單向性。雖然在羅馬法時代親權(quán)是以父親利益為中心的父親對子女享有的人身財產(chǎn)的處置權(quán)，但在日耳曼法中親權(quán)是以子女利益為中心的，后世的親權(quán)大多承襲日耳曼法的親權(quán)制度。參見史浩明：《論身份權(quán)》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社科科學(xué)版)》2001年第4期。因此，與其說親權(quán)是一種權(quán)利，不如說是一種義務(wù)?？紤]到涉案胚胎利益的保護(hù)使用“準(zhǔn)親權(quán)”比“準(zhǔn)親屬權(quán)”更合適。。親權(quán)并不限于父母對子女，特定情形下與其有倫理和血緣上親近關(guān)系的(外)祖父母、成年兄姐亦可能享有[注]例如在收養(yǎng)關(guān)系中，如果收養(yǎng)人與被收養(yǎng)人年齡懸殊或輩分不合，作為子女收養(yǎng)會導(dǎo)致倫理上的困境，此時可以將被收養(yǎng)人以孫子女的名義收養(yǎng)，成立養(yǎng)祖父母與養(yǎng)孫子女的關(guān)系，在他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系上，依據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行民事政策法律問題的意見》第29條規(guī)定：“收養(yǎng)人收養(yǎng)他人為孫子女，卻已形成養(yǎng)祖父母與養(yǎng)孫子女關(guān)系的應(yīng)予承認(rèn)。解決收養(yǎng)糾紛或有關(guān)權(quán)益糾紛時，可依照婚姻法關(guān)于養(yǎng)父母與養(yǎng)子女的規(guī)定處理”?？梢婐B(yǎng)祖父母與養(yǎng)孫子女之間的關(guān)系雖然不是父母與子女之間的關(guān)系，但養(yǎng)祖父母對未成年養(yǎng)孫子女所享有的權(quán)利顯然是親權(quán)而不是親屬權(quán)。實(shí)際上司法解釋只考慮到年齡與輩分懸殊這一種情形，相反如果年齡與輩分相近，那么本著司法解釋的意旨也可以認(rèn)為收養(yǎng)關(guān)系也可以成立養(yǎng)兄弟姐妹的關(guān)系，而收養(yǎng)者對被收養(yǎng)者所享有的權(quán)利在性質(zhì)上仍然是親權(quán)而不是親屬權(quán)。因此筆者以為親權(quán)并不必然只存在于父母子女關(guān)系中，特定情況下其他有倫理、血緣親近關(guān)系者也可以成為親權(quán)的主體。，這就解決了胚胎繼承中無法解決的難題。因?yàn)榧幢闩咛タ梢猿蔀槿松頇?quán)的客體，也不能夠發(fā)生權(quán)利的繼承，這是由于作為繼承標(biāo)的的權(quán)利必須是財產(chǎn)性權(quán)利，人身權(quán)不能夠繼承。但如果將存在于胚胎之上的這種權(quán)利定性為“準(zhǔn)親權(quán)”，那么與胚胎具有倫理和血緣上親近關(guān)系的人對其享有“準(zhǔn)親權(quán)”便無需通過繼承，而是基于特殊身份關(guān)系的原始取得。因此筆者認(rèn)為用于生育目的的人體外胚胎在法律屬性上屬于“準(zhǔn)親權(quán)”的客體。[注]需要強(qiáng)調(diào)的是胚胎屬于“準(zhǔn)親權(quán)”的客體僅適用于以生育為目的保存的人體胚胎，對于醫(yī)療研究或植入后剩余的胚胎并不適用。

注漿技術(shù)在高速公路路基處理中的應(yīng)用探討……………………………………………… 樊輝，李年豐（4-200）

四、宜興冷凍胚胎繼承糾紛案評釋

(一)原告在一審中的觀點(diǎn)評析

一審中原告認(rèn)為，“依據(jù)法律規(guī)定和風(fēng)俗習(xí)慣，死者雙方遺留的冷凍胚胎處置權(quán)作為原告生命延續(xù)的標(biāo)志應(yīng)該由其監(jiān)管和處置，因此要求第三人鼓樓醫(yī)院歸還涉案胚胎并交由其保管”。

原告在一審中的訴求有兩個：其一，要求鼓樓醫(yī)院歸還涉案胚胎；其二，涉案胚胎應(yīng)該由原告夫妻監(jiān)管和處置。對應(yīng)的原告要求法院支持其訴求的理由也有兩個：一是法律的規(guī)定，二是風(fēng)俗習(xí)慣。至于有關(guān)法律規(guī)定，原告并未列明，實(shí)際上我國現(xiàn)行法律中也并無直接支持原告訴求的規(guī)定，因此原告方的理由主要就是風(fēng)俗習(xí)慣。很顯然這個理由對于被告而言同樣可以主張，在原被告之間這兩點(diǎn)理由并不足以讓法院支持原告方的訴求。風(fēng)俗習(xí)慣不能為原告單獨(dú)享有涉案胚胎的監(jiān)管權(quán)與處置權(quán)提供有效辯護(hù)。自然地，原告針對被告的訴求未能得到一審法院的支持，原告敗訴。

(二)上訴人上訴理由評析

上訴人的上訴理由可歸納為兩點(diǎn)：其一，依據(jù)“法無禁止即自由”的精神，既然現(xiàn)行法律并未禁止受精胚胎成為繼承權(quán)的標(biāo)的物，那么涉案胚胎就應(yīng)該被歸入《繼承法》第3條第7項(xiàng)的“公民的其他合法財產(chǎn)”，并由上訴人繼承；其二，鼓樓醫(yī)院享有對涉案胚胎處置權(quán)的前提是手術(shù)成功后有剩余，但因二人死亡手術(shù)未能進(jìn)行，鼓樓醫(yī)院依據(jù)合同所享有的對剩余胚胎的處置權(quán)不存在。那么上訴人的這兩點(diǎn)上訴意見能否成立呢？

1.“法無禁止皆自由”的私法箴言無法為涉案胚胎成為繼承標(biāo)的提供有效辯護(hù)

“法無禁止即自由”是指在私法領(lǐng)域，只要法律沒有對私人的行為作出禁止性的規(guī)定，行為人所進(jìn)行的法律行為就應(yīng)該受到法律的保護(hù)。一般認(rèn)為它為私法領(lǐng)域的私人自治開啟了廣闊的空間，成為捍衛(wèi)私人自治的有力武器。然而就本案而言“法無禁止即自由”真的能夠?yàn)樯显V人提供對涉案胚胎繼承權(quán)的有效辯護(hù)嗎？實(shí)際上在私法領(lǐng)域，“法無禁止即自由”也并非絕對能夠適用，易軍教授即認(rèn)為，私法領(lǐng)域可因調(diào)整模式分為法定主義的調(diào)整模式和意定主義的調(diào)整模式，而采取法定主義調(diào)整模式的領(lǐng)域即“法無禁止皆自由”的作用力禁區(qū)。[注]參見易軍：《法無禁止皆自由的私法精義》，載《中國社會科學(xué)》2014年第1期。一般認(rèn)為物權(quán)法領(lǐng)域和人格權(quán)法領(lǐng)域即采取的是法定主義的調(diào)整模式[注]有關(guān)人格權(quán)法定的相關(guān)論述可參見張平華：《人格權(quán)的利益結(jié)構(gòu)與人格權(quán)法定》，載《中國法學(xué)》2013年第2期。，因此在此二領(lǐng)域并無“法無禁止即自由”的適用空間。

繼承權(quán)雖然和身份關(guān)系密切相關(guān)，但在性質(zhì)上卻屬于財產(chǎn)權(quán)而非身份權(quán)。誠如梁慧星教授所言，“身份權(quán)非指身份關(guān)系上的一切權(quán)利，身份權(quán)是對特定人的支配權(quán)。凡不以對特定人的支配為內(nèi)容的權(quán)利，即使存在于身份關(guān)系之上，也不屬于身份權(quán)。如遺產(chǎn)繼承權(quán)，雖然是存在于身份關(guān)系上的權(quán)利，但不是身份權(quán)而屬于財產(chǎn)權(quán)”[注]梁慧星：《中國人身權(quán)制度》，載《中國法學(xué)》1989年第5期。。上訴人所主張的實(shí)質(zhì)即是要在涉案胚胎之上設(shè)立一個所有權(quán)。筆者認(rèn)為在實(shí)行物權(quán)法定的領(lǐng)域，所有權(quán)的客體并不能夠由當(dāng)事人自行創(chuàng)設(shè)，而必須遵循法定主義的調(diào)整模式，由法律直接規(guī)定。也許有人會質(zhì)疑，《物權(quán)法》第5條在確立物權(quán)法定原則時只規(guī)定了“物權(quán)的種類和內(nèi)容，由法律規(guī)定”，而且通說也認(rèn)為物權(quán)法定只包括物權(quán)的類型、內(nèi)容、效力和公示方式的法定[注]參見王利明：《物權(quán)法定原則》，載《北方法學(xué)》2007年第1期。，并不包括物權(quán)客體的法定。其實(shí)不然，因?yàn)槲餀?quán)法定原則的理論基礎(chǔ)是物權(quán)效力的絕對性和排他性，為了防止當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)物權(quán)壓縮他人消極自由的空間，法律規(guī)定物權(quán)的種類和內(nèi)容都必須由法律規(guī)定。但是上述有關(guān)物權(quán)法定的內(nèi)容也必須以物權(quán)的客體法定為前提。物權(quán)的客體包括不動產(chǎn)、動產(chǎn)，不動產(chǎn)是指土地及其附著物，動產(chǎn)外延極其廣泛無法一一列舉，而且隨著科技的發(fā)展，要對動產(chǎn)列一個清單也不現(xiàn)實(shí)，但這并不意味著當(dāng)事人可以將任何不動產(chǎn)之外的物質(zhì)實(shí)體作為動產(chǎn)從而對其享有動產(chǎn)物權(quán)。實(shí)際上對于何者為動產(chǎn)，存在著廣泛的社會共識，而這種社會共識某種程度上就是一種習(xí)慣法，而物權(quán)法定的“法”也并非僅指制定法，也包括習(xí)慣法。[注]參見曹義蓀、高其才：《當(dāng)代中國物權(quán)習(xí)慣法——廣西金秀六巷瑤族“打茅標(biāo)”考察報告》，載《政法論壇》2010年第1期?！段餀?quán)法》第五章在規(guī)定各類所有權(quán)客體時并未將胚胎列入其中，且從法解釋學(xué)的角度胚胎也不可能被解釋為某類所有權(quán)客體，而習(xí)慣法層面也尚不存在將胚胎作為動產(chǎn)對待的社會共識，實(shí)際上無論是制定法還是習(xí)慣法均未將胚胎視為所有權(quán)的客體。因此“法無禁止即自由”并不能夠?yàn)樯姘概咛?chuàng)設(shè)所有權(quán)進(jìn)而將其歸入《繼承法》第3條第7項(xiàng)下的“其他合法財產(chǎn)”之下。

2.上訴人可基于情勢變更撤銷合同

上訴人主張死者與鼓樓醫(yī)院訂立的合同約定鼓樓醫(yī)院對剩余胚胎享有處置權(quán)的前提是手術(shù)成功后冷凍胚胎有剩余。協(xié)議附條件地授予了管理人鼓樓醫(yī)院在條件成就時享有對剩余胚胎的處置權(quán)，所附條件為：手術(shù)成功后冷凍的胚胎有所剩余。很顯然因合同一方當(dāng)事人夫婦均死亡，手術(shù)未能進(jìn)行，因此合同約定的條件未成就，鼓樓醫(yī)院不能根據(jù)合同約定取得涉案胚胎的處置權(quán)。再者，由于患者夫妻的死亡合同的目的落空，構(gòu)成了合同解除的法定情形，因此鼓樓醫(yī)院也不享有依據(jù)合同授予的權(quán)利。根據(jù)此一主張上訴人訴諸合同解除確能夠?qū)构臉轻t(yī)院根據(jù)協(xié)議進(jìn)行的抗辯。實(shí)際上二審法院在支持死者父母的判決理由中也提到：“因沈、劉二人死亡，合同發(fā)生了當(dāng)事人不可預(yù)見其非其所愿的情況而不能繼續(xù)履行，鼓樓醫(yī)院不能根據(jù)協(xié)議單方面處理涉案胚胎”?？梢姸彿ㄔ赫J(rèn)為本案中沈、劉二人的死亡構(gòu)成了合同的情勢變更，繼續(xù)履行合同將導(dǎo)致涉案胚胎淪為鼓樓醫(yī)院處置權(quán)的對象，最終導(dǎo)致對死者父母一方明顯不公平的結(jié)果，因此死者父母可主張解除合同。[注]參見最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第26條。

(三)一審法院的判決評析——對涉案胚胎可繼承性的雙重否定

一審法院的這一判決在邏輯上是自洽的，但為何這一邏輯自洽的判決未能得到當(dāng)事人和上訴法院的認(rèn)可呢？筆者認(rèn)為，一審法院過度執(zhí)著于判決自身在邏輯上的自洽性而忽略了司法對社會變遷的回應(yīng)。司法裁判除了在規(guī)范的演繹上要符合司法三段論的需求，實(shí)現(xiàn)自身在邏輯上的自洽性外，還需要關(guān)注社會變遷對司法的需求。隨著現(xiàn)代生殖醫(yī)療技術(shù)的進(jìn)步，人工生殖已經(jīng)成為大多數(shù)不孕患者實(shí)現(xiàn)懷胎生子這一生育夢想的主要方式，而這在立法時可能是無法預(yù)見的，因此當(dāng)立法滯后于社會變遷時，司法就應(yīng)當(dāng)擔(dān)當(dāng)起回應(yīng)社會變遷的重任?！爱?dāng)法律適用與人民的正義觀有落差時，法律人應(yīng)當(dāng)盡量闡釋，說明法律規(guī)范的意旨，尋求人民對法律規(guī)范的理解與認(rèn)同，如果法律規(guī)范已經(jīng)不合時宜，難以取得民眾的理解，甚至法律人自己也不能信服，那就必須對規(guī)范加以修正”[注]同第75頁注②。，雖然法官本身并無修法的權(quán)利，但法官可以運(yùn)用解釋方法的多樣性將結(jié)果推向所欲的方向，這也就是為什么法官經(jīng)常會不得已而“偷渡感情到法律條文中”[注]同第75頁注②。。就本案而言，由死者父母共同對涉案胚胎進(jìn)行監(jiān)管處置，既滿足了民眾的情感訴求又不會對他人合法權(quán)利和公共利益造成損害，因此一個為與胚胎具有倫理和血緣上親近關(guān)系者尋求獲得胚胎監(jiān)管與處置權(quán)正當(dāng)性的判決要比依據(jù)法律規(guī)定僵化地進(jìn)行三段論推理所獲得的富有邏輯性的判決更能夠被民眾所認(rèn)可。

此外，一審法院之所以陷入這一困境與其將涉案胚胎的可繼承性作為本案爭議焦點(diǎn)的裁判思路不無關(guān)系。誠然，涉案胚胎無論是其自身還是存在于其上的權(quán)利依據(jù)現(xiàn)行法律都無法被繼承，但死者雙方父母對涉案胚胎所享有的“準(zhǔn)親權(quán)”并非依據(jù)繼承法而繼受取得，而是基于其與死者和涉案胚胎在倫理和血緣上特定的親近關(guān)系而原始取得。因此由于錯誤的裁判思路，一審判決錯過了在否定胚胎自身及其上權(quán)利可繼承性之后再轉(zhuǎn)換思路進(jìn)而論證死者父母對涉案胚胎所享有的權(quán)利并非基于繼承取得而是基于特定身份關(guān)系原始取得的機(jī)會。

(四)二審法院的判決評析——揭示涉案胚胎法律屬性的可能之維

與一審判決相比，二審最大的區(qū)別在于回避了涉案胚胎的可繼承性問題，轉(zhuǎn)而從多個角度論證判決由死者雙方父母共同監(jiān)管和處置的正當(dāng)性。從二審法院“第三人不得依據(jù)衛(wèi)生部規(guī)范醫(yī)療機(jī)構(gòu)及其從業(yè)人員行為的行政規(guī)章對抗當(dāng)事人基于私法享有的正當(dāng)權(quán)利”的措詞中不難發(fā)現(xiàn)二審法院實(shí)際上在對涉案胚胎可以成為特定權(quán)利客體方面與一審法院的態(tài)度是一致的，不過并未言明這種權(quán)利的性質(zhì)為何。二審法院從倫理、情感和特殊利益保護(hù)三個角度所作的正當(dāng)性辯護(hù)大致可以歸結(jié)為涉案胚胎在法律屬性上所具有的三個可能維度，即家族遺傳利益、包含人格意義的特殊之物和介于人與物之間的過渡存在，這一裁判思路對正確把握涉案胚胎可能的法律屬性和對類似案件的處理具有較大的參考價值。

1.涉案胚胎作為死者家族的遺傳利益

二審法院指出，“涉案胚胎具有潛在的生命特質(zhì)，不僅包含死者夫妻雙方的DNA等遺傳物質(zhì)，而且包含了雙方父母兩個家族的遺傳信息”。關(guān)于基因的法律屬性學(xué)說上存在包括人格權(quán)說、財產(chǎn)權(quán)說、知識產(chǎn)權(quán)說和共同財富說等多種觀點(diǎn)[注]參見張莉：《論人類基因的人格權(quán)屬性》，載《政法論壇》2012年第4期。，本文無意深究這一問題，但是這樣一種觀點(diǎn)一定是能夠贏得廣泛共識的，那就是：我們每個人的基因都不完全屬于我們自己，我們從直系尊親屬那里獲得基因，又將這些基因一代代傳給直系卑親屬。因此每一個人的基因至少都包含了父母雙方家族的遺傳信息，也就是說這兩個家族都對該基因享有遺傳利益。[注]也有學(xué)說主張每一個人的基因都為整個人類基因的組成部分，因此基因?yàn)槿祟愔餐敻?。參見程書鈞、潘鋒等：《話說基因》，清華大學(xué)出版社2005年版，第61-62頁。筆者不贊同這一觀點(diǎn)，理由有二：其一，這一觀點(diǎn)在人類基因工程學(xué)上雖具有一定的合理性，但無限制地擴(kuò)大個體基因之間的關(guān)聯(lián)度無助于從法學(xué)研究的角度對這一問題進(jìn)行闡釋，如果依此一邏輯，那么人類、動物、植物以及所有生物的基因都能夠被作為基因版圖中的一部分，而這對于我們認(rèn)識事物并無實(shí)際意義；其二，將個體基因定位為人類共同財富，等于承認(rèn)個體基因?yàn)椴惶囟ㄈ怂蚕淼墓操Y源，這對于從私法的角度探討基因的法律屬性不僅無益實(shí)則有害。二審法院認(rèn)為涉案胚胎包含了死者父母雙方家族的遺傳信息，雙方都與涉案胚胎具有倫理上的密切關(guān)系是具有正當(dāng)性的。從法律屬性的角度觀察，可以認(rèn)為涉案胚胎屬于死者家族的遺傳利益。

2.涉案胚胎作為包含人格意義的特殊之物

“因?yàn)殡p方家庭的失獨(dú)，死者夫婦所遺留下來的胚胎成了雙方家族血脈的唯一載體，承載著哀思寄托、精神慰藉、情感撫慰等人格利益”。二審法院的這一觀點(diǎn)意在表明，涉案胚胎不僅僅是一個包含了未來生命特質(zhì)的特殊之物，更在于其因?yàn)閭€案的特殊性而包含了兩個家庭的人格利益，其對于雙方家庭來說不僅是生命延續(xù)的標(biāo)志，更寄托了雙方對已故子女的哀思，因此在法律屬性上更類似于具有人格紀(jì)念意義的特殊物品。

最高人民法院出臺的《精神損害賠償司法解釋》第4條創(chuàng)設(shè)了“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”這一概念。那么本案中涉案的胚胎是否屬于此處的“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”呢？嚴(yán)格地講，從司法解釋的初衷來看，解釋所指的應(yīng)該是那些在本質(zhì)上屬于物的范疇的東西，但因人寄予特殊的情感而人格化，包含了若干人格利益的物，是外在于人身之物的內(nèi)化，而胚胎則是源于人體，但卻因技術(shù)原因被置于人體之外，有了物的形式特征，屬于人體自身的外化，其與前者存在本質(zhì)區(qū)別，因此胚胎不屬于“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”。但這并不妨礙我們采用相同的思路去考慮胚胎的法律屬性，不同的是：前者是本身不具有人格屬性，但因人賦予其特殊情感而具有人格屬性，后者本身即具有很強(qiáng)的人格屬性，但因?yàn)槠渖硖幦梭w之外而又具備了若干物的屬性，因此二者雖起點(diǎn)相反但卻有朝著一個方向變動的趨勢。也許正是看到這一趨勢才有學(xué)者認(rèn)為界定《精神損害賠償司法解釋》中所確定的“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”應(yīng)該按照對外在物的一種內(nèi)化和對人自身的一種外化這兩個方向進(jìn)行，也就是說“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”既包含了諸如親人的遺物、結(jié)婚戒指等“外在物的內(nèi)化”，也包含了諸如源于人體的器官、精子、胚胎等“人體自身的外化”[注]吳國喆、段魯藝：《承載具有可賠償精神利益物的類型》，載《甘肅政法學(xué)院學(xué)報》2012年第1期。。如此看來二審法院認(rèn)定涉案胚胎“承載哀思寄托、精神撫慰和情感慰藉等人格利益”確也恰當(dāng)，因此我們不妨借鑒解釋第4條中“具有特殊人格象征意義的特定紀(jì)念物品”，稱涉案胚胎為包含人格意義的特殊之物。[注]筆者之所以稱是借鑒解釋中“具有特殊人格紀(jì)念意義的特定紀(jì)念品”，是因?yàn)榻忉寣⒋祟愇锲废薅ㄔ凇凹o(jì)念品”這一范圍之內(nèi)，屬于財產(chǎn)權(quán)的客體范疇。但學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為胚胎屬于源于特定人身體的財產(chǎn)，包含在《精神損害賠償司法解釋》第4條“具有特殊人格紀(jì)念意義的特定紀(jì)念品”之中。參見易繼明、周瓊：《論具有人格利益的財產(chǎn)》，載《法學(xué)研究》2008年第1期。

3.涉案胚胎作為受保護(hù)的特殊利益

二審法院認(rèn)為，“胚胎是介于人與物之間的過渡存在，具有孕育成生命的潛質(zhì)，比非生命具有更高的道德地位，應(yīng)該受到特殊的尊重與保護(hù)”。這一判決理由顯示法院在涉案胚胎的法律屬性上接受了中介說。判決中說涉案胚胎具有孕育成生命的“潛質(zhì)”，意味著涉案胚胎本身并非生命，因此不能夠享有與人同等的法律地位，即不能夠成為法律上的主體。同時判決又指出“它具有比非生命更高的道德地位”，這說明涉案胚胎也不是純粹的物，因?yàn)橐话愕奈锊o道德地位，因此“胚胎不是人，而是具有發(fā)展成為人類潛能的生物體”[注]同第73頁注④。，是一種應(yīng)該受到尊重和保護(hù)的特殊利益存在。所謂受尊重與保護(hù)是指，胚胎可以被研究或摧毀，但是必須帶著尊重它的價值和減少傷害的觀點(diǎn)，對胚胎體源者做好知情同意，同時按照尊重生命的原則和態(tài)度去研究它，將研究成果造福人類，發(fā)揮胚胎的價值，解除患者的痛苦甚至挽救生命。[注]參見上文。將涉案胚胎作為受保護(hù)的特殊利益，有利于從胚胎利益最大化的角度處理與涉案胚胎相關(guān)的問題，也有利于最大限度地保護(hù)人性尊嚴(yán)。

五、涉案胚胎之可能命運(yùn)

受當(dāng)事人訴訟請求的限制，司法裁判不可能超越當(dāng)事人的訴訟請求對涉案胚胎的未來命運(yùn)進(jìn)行恰當(dāng)?shù)陌才牛诣b于規(guī)范的缺失法官也難以對涉案胚胎的命運(yùn)進(jìn)行關(guān)照?？梢灶A(yù)見的是，二審判決只是暫時性地解決了涉案胚胎的權(quán)屬之爭，有關(guān)涉案胚胎的未來命運(yùn)成了本案裁判未盡之事業(yè)。關(guān)于涉案胚胎的最終命運(yùn)，我們無法預(yù)見，但結(jié)合相關(guān)理論并借鑒域外經(jīng)驗(yàn)，嘗試著對涉案胚胎后續(xù)的處理進(jìn)行學(xué)理上的探討仍具有一定的價值。

根據(jù)衛(wèi)生部《人類輔助生殖技術(shù)管理辦法》第3條第2款和第22條的規(guī)定，任何有關(guān)胚胎的買賣和代孕都被禁止，違者將面臨罰款、行政處分甚至面臨刑法的制裁。但衛(wèi)生部的上述規(guī)定屬于部門規(guī)章，不構(gòu)成《合同法》第52條的強(qiáng)制性規(guī)定，違反強(qiáng)制性規(guī)定并不構(gòu)成胚胎買賣無效的理由。實(shí)際上胚胎買賣無效是因?yàn)檫`反公序良俗而無效。體外受精胚胎是具有潛在生命的特殊存在，在一般人眼里胚胎買賣和人口買賣、器官買賣一樣損害了人類尊嚴(yán)，違反了民眾對胚胎的倫理情感。但是體外胚胎一旦植入母體之內(nèi)，無論植入的胚胎是通過買賣獲得還是代孕，胚胎在性質(zhì)上都轉(zhuǎn)變?yōu)樘?，除了孕婦自愿終止懷孕外，任何人都不得強(qiáng)迫其墮胎，否則將構(gòu)成對孕婦的健康權(quán)或生命權(quán)的侵害。因此胚胎買賣和代孕行為本身的違法后果和胚胎被植入母體的效果應(yīng)該被嚴(yán)格地區(qū)隔開。

有學(xué)者認(rèn)為，相關(guān)規(guī)定之所以禁止代孕，無非是防止血緣混亂發(fā)生糾紛，執(zhí)行計劃生育政策以及防止人口買賣，而上述擔(dān)憂在本案中均不存在，因此為了當(dāng)事人延續(xù)血脈，在符合倫理原則的前提下，允許將涉案胚胎進(jìn)行代孕，并不過分而且會得到民眾的支持。[注]參見楊立新：《一份標(biāo)志著人倫與情理勝訴的民事判決——人的體外胚胎權(quán)屬糾紛爭議案二審判決釋評》，載《法律適用》2014年第11期。筆者也認(rèn)為既然禁止代孕并不能杜絕代孕，而且非法代孕植入的胚胎在法律上也受到與合法植入的胚胎或者非人工生育的胎兒同等的保護(hù)，在類似于本案的情況下法律應(yīng)允許當(dāng)事人通過合適的方式使涉案胚胎植入母體。存在疑問的是，在代孕的情況下，無論是法律允許還是當(dāng)事人私下達(dá)成違法的代孕協(xié)議，如果代孕者在胚胎植入后選擇墮胎，此時一方面是代孕者的生育自決權(quán)，另一方面是類似于本案當(dāng)事人的延續(xù)子嗣的利益，法律應(yīng)該如何平衡當(dāng)事人之間的利益將成為理論上的難題。因此筆者認(rèn)為代孕的途徑并不可取。

對此，比較法上有國家規(guī)定了胚胎的收養(yǎng)。例如《路易斯安那民法典》第9：130條規(guī)定：患者可以通過書面證書放棄對胚胎的親權(quán)，被放棄親權(quán)的胚胎應(yīng)該依據(jù)它們所在或被儲存的醫(yī)療機(jī)構(gòu)的書面程序用于收養(yǎng)性植入。[注]See LA. REV. STAT. ANN. §9：130(2008).我國相關(guān)規(guī)定中并未禁止體外胚胎的收養(yǎng)，且我國《收養(yǎng)法》從1994年頒布至今仍未修改，相關(guān)規(guī)定也嚴(yán)重滯后于社會變遷，因此筆者建議未來《收養(yǎng)法》修改時可以擴(kuò)大收養(yǎng)對象的范圍，將體源者雙方死亡或女方死亡而男方喪失生育能力，雙方家庭又均屬于獨(dú)生子女案件中的胚胎納入到收養(yǎng)對象之中。這樣做的好處是：由符合條件的收養(yǎng)人收養(yǎng)胚胎后，胚胎與死者雙方家族在法律上的血緣關(guān)系解除，此后即便收養(yǎng)者決定終止懷孕也不會引發(fā)代孕關(guān)系中的糾紛，因?yàn)榇藭r胚胎已經(jīng)與死者雙方家庭解除了法律上的血緣關(guān)系。當(dāng)然在具體的實(shí)施中還有許多制度需要完善，例如如何確定收養(yǎng)人的資格、是否允許收養(yǎng)人再次將收養(yǎng)胚胎送養(yǎng)，如果允許是否需要經(jīng)過體源者家族的同意等。但畢竟，將類似于涉案胚胎的體外胚胎納入收養(yǎng)對象的范圍為此類案件的后續(xù)處理提供了一種可能的方案。

六、結(jié)語

有關(guān)人體外胚胎的法律屬性理論上存在著主體說、客體說和中介說三種主要的學(xué)說。但無論是以完全自然人說、有限自然人說、法人說為代表的主體說，還是財產(chǎn)說、私生活利益說、倫理物說為代表的客體說，抑或是旨在緩和主、客體說對立的中介說都無法為人體外胚胎的法律屬性給出一個恰當(dāng)?shù)慕忉?。筆者認(rèn)為在人體外胚胎法律屬性的問題上，應(yīng)該秉持多維的視角，從不同的角度出發(fā)，人體外胚胎的法律屬性可能具有多維可能。就以生育為目的的人體外胚胎而言，筆者認(rèn)為其屬于“準(zhǔn)親權(quán)”這一人身權(quán)的客體。

本案一審從涉案胚胎本身的不可繼承性和死者夫妻對涉案胚胎享有的受限制的權(quán)利的不可繼承性兩個方面論證了原告不能夠享有對涉案胚胎的繼承權(quán)，其判決在邏輯上具有自洽性，但由于裁判思路錯誤地將涉案胚胎的可繼承性問題作為案件爭議的焦點(diǎn)，未能得出恰當(dāng)?shù)呐袥Q。執(zhí)著于邏輯的自洽而忽略社會現(xiàn)實(shí)對司法的需求，使得一審裁判在回應(yīng)社會需求方面顯得不足。二審回避了涉案胚胎及其上權(quán)利的可繼承性問題，轉(zhuǎn)而從倫理、情感和特殊利益保護(hù)等角度分析由死者父母雙方享有對涉案胚胎監(jiān)管和處置權(quán)的正當(dāng)性，其論證展示了涉案胚胎在法律屬性上可能具有的作為死者家族遺傳利益、具有人格意義的特殊之物與受特殊尊重與保護(hù)利益的多種可能屬性，對類似案件的處理具有一定的參考價值。但二審法院卻未能揭示權(quán)利人共同享有涉案胚胎監(jiān)管和處置權(quán)的真正原因。筆者認(rèn)為，涉案胚胎雖不能被定性為物而成為財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)的，但卻可以成為人身權(quán)的標(biāo)的。死者父母基于倫理和血緣上的親近關(guān)系對涉案胚胎享有“準(zhǔn)親權(quán)”，這種權(quán)利是基于特定身份關(guān)系而原始取得的，并非依據(jù)繼承法的繼受取得，因此本案并不涉及繼承問題。對于涉案胚胎的未來命運(yùn)，筆者認(rèn)為應(yīng)該在未來修改《收養(yǎng)法》時通過擴(kuò)大收養(yǎng)對象的范圍，將其納入到收養(yǎng)對象之中，以保障失獨(dú)家庭的血脈延續(xù)。