文/石珍

現(xiàn)行行政訴訟制度在給付行政領(lǐng)域下遭遇的司法困境

文/石珍

行政法逐漸從“防范國(guó)家權(quán)力”的干預(yù)行政模式之下邁向了“通過(guò)國(guó)家的權(quán)力，向國(guó)家要求權(quán)利”的給付行政模式。正是由于行政模式的轉(zhuǎn)變，現(xiàn)行行政訴訟法已經(jīng)不能應(yīng)對(duì)給付行政的需求，主要表現(xiàn)為受案范圍過(guò)窄、訴權(quán)保護(hù)期限的功能缺失和原告承擔(dān)證明責(zé)任的范圍狹小等七個(gè)方面。

給付行政；行政訴訟法；行政訴訟

在學(xué)界對(duì)公共行政歷史變遷的典型敘事中，國(guó)家的公共行政經(jīng)歷了從“守夜人式國(guó)家”到“行政國(guó)家”的變遷。從對(duì)封建暴政的心有余悸，到對(duì)“市場(chǎng)失靈”的恐懼，國(guó)家也跨越了“原子主義”的自由主義時(shí)期并過(guò)渡到了社群主義下的自由主義年代。與之同時(shí)，行政法也逐漸從“防范國(guó)家權(quán)力”的干預(yù)行政模式邁向了“通過(guò)國(guó)家的權(quán)力，向國(guó)家要求權(quán)利”的給付行政模式。這樣一種轉(zhuǎn)變，意味著干預(yù)行政不再是行政領(lǐng)域唯一的擎天之柱，給付行政也開(kāi)始以一種主人翁的姿態(tài)登上了歷史舞臺(tái)。

正是由于行政模式的轉(zhuǎn)變，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度已經(jīng)不能應(yīng)對(duì)給付行政的需求，而面臨種種困境。盡管有學(xué)者已經(jīng)開(kāi)始意識(shí)到了這樣事實(shí)，但是行政訴訟法學(xué)的研究卻仍拘囿于規(guī)制行政的樊籬?，F(xiàn)行《行政訴訟法》的訴訟類型、判決制度、審理規(guī)則等一系列規(guī)范均不能適應(yīng)給付行政的發(fā)展。這已然暗合著必須對(duì)現(xiàn)行的行政訴訟法做一種深刻的反思與批判，以便于在法律未來(lái)的完善路徑之中脫離曾經(jīng)錯(cuò)誤的路徑依賴，最終實(shí)現(xiàn)其價(jià)值訴求。

一、受案范圍狹窄

（一）權(quán)利保護(hù)的范圍過(guò)窄

人口的增長(zhǎng)、工業(yè)化、無(wú)產(chǎn)階層的出現(xiàn)使得公民越來(lái)越依賴國(guó)家，這就將高高在上的“福利照顧”轉(zhuǎn)變?yōu)樽鳛閲?guó)家義務(wù)的生存照顧。[1](P76-77)較之于規(guī)制行政重點(diǎn)關(guān)注公民的自由權(quán)利，給付行政開(kāi)始將保障公民的社會(huì)權(quán)（生存權(quán)、受教育的權(quán)利、勞動(dòng)的權(quán)利）、受益權(quán)規(guī)定為國(guó)家致力于提高與發(fā)展國(guó)民福祉的義務(wù)。甚至就給付行政而言，其本身的內(nèi)涵也從傳統(tǒng)理論中的極窮的生存權(quán)與物質(zhì)幫助權(quán)提升為了普遍的生存權(quán)與受益權(quán)。這種社會(huì)權(quán)與傳統(tǒng)的自由權(quán)利有所不同，是在人們生活水平不斷提高、生存環(huán)境日益復(fù)雜、社會(huì)連帶關(guān)系日益緊密的情況下，對(duì)更高層次的文明而有尊嚴(yán)的生活品質(zhì)的要求。[2]因此，區(qū)別于規(guī)制行政，給付行政下的行政相對(duì)人已經(jīng)不再單純地以自由權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之主體的身份參與到同公權(quán)力主體的對(duì)峙中，他們還可以突破防御性的地位積極地向國(guó)家、公共團(tuán)體要求給付。下面筆者將從現(xiàn)實(shí)中的幾個(gè)案例加以分析。

案例一：1991年以前，A鄉(xiāng)是湖南省的一個(gè)鄉(xiāng)，轄區(qū)范圍內(nèi)有九個(gè)村，2000年左右，為了優(yōu)化教育環(huán)境，提高教育水平，進(jìn)行了一次教育教學(xué)資源調(diào)整，三個(gè)村小學(xué)不再招收三四年級(jí)的學(xué)生，一個(gè)村不再招收五六年級(jí)的學(xué)生。這樣的調(diào)整，就教育資源的優(yōu)化配置而言，確實(shí)不失其合理性，但是就學(xué)生和家長(zhǎng)而言，卻是一個(gè)沉重的壓力。首先，三個(gè)村的小孩在三年級(jí)的時(shí)候就需要去距離很遠(yuǎn)的學(xué)校就讀，大大增加了家庭負(fù)擔(dān)，因此，很多小孩的家長(zhǎng)都對(duì)于政府教育資源的調(diào)整表示不滿，甚至有人連續(xù)上訪了一年。但是，政府對(duì)于這些家長(zhǎng)的抗議一直置若罔聞。這樣一種情況，按照現(xiàn)行的行政訴訟制度，這些家長(zhǎng)是不能提起行政訴訟的。

這一案例，在法律處置上無(wú)甚爭(zhēng)議。但若細(xì)加琢磨，便會(huì)對(duì)行政訴訟的受案范圍表示質(zhì)疑。政府提供給三個(gè)村子的小孩就近讀書(shū)的機(jī)會(huì)，已經(jīng)在該鄉(xiāng)的村民之間形成了穩(wěn)定的預(yù)期。作為給付行政的對(duì)象，該鄉(xiāng)的人已經(jīng)在該村范圍之后能夠接受教育產(chǎn)生了信賴?yán)?。這樣看來(lái)，隨著社會(huì)的發(fā)展，教育水平的提高與普及，農(nóng)村小孩的受教育狀態(tài)似乎應(yīng)該有所提高。但是，從三個(gè)村子小孩受教育狀態(tài)來(lái)看，不但未有便利之感，反而平添了更多的負(fù)擔(dān)。至少在1991年之前，該村的小孩無(wú)需在讀三年級(jí)的時(shí)候便起早摸黑、奔波如此長(zhǎng)的路程往返學(xué)校。也許對(duì)于政府怠于實(shí)施給付、提供行政服務(wù)的不作為能否提供訴訟尚有爭(zhēng)論。但是現(xiàn)行訴訟制度甚至對(duì)政府減損已經(jīng)提供的關(guān)系到公民生存與發(fā)展的教育的行為置若罔聞，這顯然是有違常情與法理的。而究其原因，便在于行政訴訟受案范圍所保護(hù)的權(quán)利范圍過(guò)小。

（二）可訴行政行為的范圍過(guò)窄

傳統(tǒng)行政的本質(zhì)是權(quán)力性、支配性與強(qiáng)制性的。然而，當(dāng)政府更多地通過(guò)像契約這樣原本屬于私域的非強(qiáng)制行為方式實(shí)現(xiàn)“公益”目標(biāo)，當(dāng)私人機(jī)構(gòu)甚至直接取代了政府機(jī)關(guān)而履行傳統(tǒng)上專屬政府的“公共”職能時(shí)，[3]（P4）當(dāng)國(guó)家任務(wù)由保境安民的干預(yù)行政走向了“創(chuàng)造福祉”的生活照顧后，行政之本質(zhì)便產(chǎn)生了改變，成為了非權(quán)力性、合作性與順從及尊重。行政主體只有在與行政相對(duì)人的參與、配合以及合作中才能真正實(shí)現(xiàn)其給付行政背景下的行政職能。而行政合同、行政指導(dǎo)、行政允諾等行為便是在政府與公民溝通、合作的基礎(chǔ)上形成的特殊行政行為?？梢哉f(shuō)，在給付行政領(lǐng)域，行政處罰、行政強(qiáng)制等高權(quán)性質(zhì)的手段已經(jīng)褪去了其中心地位，僅在行政法律關(guān)系中作為一種法律效果發(fā)生的原因而存在，行政立法、行政合同、行政指導(dǎo)等行為方式漸次定型。

盡管行政指導(dǎo)、行政資助等行為沒(méi)有強(qiáng)制性地給行政相對(duì)人增添某種負(fù)擔(dān)或?qū)π姓鄬?duì)人的權(quán)益有所減損，但是亦有可能侵犯行政相對(duì)人的合法權(quán)益。如在政府的招商引資過(guò)程中，往往會(huì)給外資某種財(cái)政、稅收等各方面的優(yōu)惠，這樣難免會(huì)對(duì)其同行業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者造成傷害；基于行政相對(duì)人的申請(qǐng)公開(kāi)了某一信息而暴露了第三人的商業(yè)秘密或者個(gè)人隱私。若行政相對(duì)人信賴行政機(jī)關(guān)所作出的行政指導(dǎo)而為或不為某種行為，但結(jié)果行政機(jī)關(guān)卻采取了與原先所作的行政指導(dǎo)相矛盾的行為，那么就可能損害了行政相對(duì)人的信賴?yán)?。其?shí)，如行政機(jī)關(guān)公開(kāi)信息的行為未聽(tīng)取與該信息有利害關(guān)系的相對(duì)人的陳述與意見(jiàn)，就可能被確認(rèn)違法，由此造成的損害還應(yīng)支付相應(yīng)的賠償金。就行政機(jī)關(guān)利用此類行為來(lái)實(shí)現(xiàn)公法職能而言，也不能享有完全的自主與自由，而須受到公法上的限制。但是傳統(tǒng)的行政訴訟法受規(guī)制行政的影響，主要以具體行政行為作為行政訴訟的標(biāo)的，對(duì)給付行政之下廣泛采用的行政指導(dǎo)、信息公開(kāi)等行為卻視而不見(jiàn)。這就導(dǎo)致了因上述諸類行為而彰顯的權(quán)利侵害無(wú)法獲得有效的救濟(jì)。

二、訴權(quán)保護(hù)期限的功能缺失

干預(yù)行政強(qiáng)調(diào)國(guó)家基于一定的行政目的，為維護(hù)公共安全與秩序，可以憑借其掌握的權(quán)力對(duì)公民、組織實(shí)施一定的限制、制裁或者強(qiáng)制。此時(shí)，權(quán)力的行使一方與權(quán)力的作用一方處于一種明顯對(duì)立與沖突的狀態(tài)。因此，由于這種權(quán)利克減與損益或義務(wù)增加與不予免除的存在，行政相對(duì)人一方自然能以直觀之感受體驗(yàn)到權(quán)益受損之事實(shí)以及該行為對(duì)自己的壓抑與侵害。這時(shí)受損一方若認(rèn)為這樣一種限制性作用不應(yīng)加諸于己身，自然可以及時(shí)而充分地尋求救濟(jì)，故而往往能及時(shí)對(duì)該行為做出行政訴訟上的反應(yīng)。并且，干預(yù)行政的做出往往以聽(tīng)取相對(duì)一方的陳述與申辯、告知相對(duì)人事實(shí)與理由為前提。這樣，自干預(yù)行政行為做出之日起，相對(duì)人在時(shí)間上擁有比較充分的考慮和選擇機(jī)會(huì)。然而，行政給付是以積極增加公共利益為直接目的，通過(guò)一定供給性行為幫助公民、組織改進(jìn)生存狀況為內(nèi)容的國(guó)家行政，一般而言是一種賦予相對(duì)人某種利益與行為自由的授益行為。對(duì)于此類行為，即使其違法狀態(tài)在現(xiàn)實(shí)上對(duì)行為之承載方加諸了負(fù)擔(dān)，但此后果也潛藏于表面所授予的利益中不易為人所知。這種表征上天然的偽裝，能夠消解當(dāng)事人的警惕性，致使相對(duì)人無(wú)法及時(shí)訴諸于救濟(jì)。

案例二 ：A、B于1999年2月結(jié)婚，后產(chǎn)下一子C。2002 年9月，C被診斷為全身性皮膚病，口腔潰瘍。A、B夫婦于2003年4月向D市E區(qū)人口與計(jì)劃生育委員會(huì)（以下簡(jiǎn)稱計(jì)生委）申請(qǐng)生育第二胎。同年10月，經(jīng)D市病殘兒醫(yī)學(xué)鑒定專家組對(duì)C進(jìn)行了醫(yī)學(xué)鑒定，其鑒定結(jié)果為：“疾病診斷：Hallopeau-siemen型營(yíng)養(yǎng)不良性大皰性表皮松懈癥；病殘程度：符合國(guó)家計(jì)生委病殘兒鑒定標(biāo)準(zhǔn)（十一）1款規(guī)定；醫(yī)學(xué)建議：再生育二胎，應(yīng)有可靠的產(chǎn)前檢查?！?004年1月，計(jì)生委向A、B夫婦發(fā)放了E計(jì)生準(zhǔn)生證。2008年3月，A、B夫婦再生一女F，同年8月，F(xiàn)經(jīng)診斷也患有遺傳性營(yíng)養(yǎng)不良性大皰性表皮松懈癥。2009年 6月，A、B夫婦向E區(qū)人民法院提起行政訴訟，請(qǐng)求確認(rèn)D 市E區(qū)人口與計(jì)劃生育委員會(huì)行政許可行為違法。原告訴稱，計(jì)生委怠于履行法定職責(zé)，對(duì)C是否患有遺傳性疾病做出了錯(cuò)誤判斷，也未對(duì)原告是否經(jīng)過(guò)了醫(yī)學(xué)干預(yù)能正常生育嬰兒進(jìn)行審查，以致錯(cuò)誤做出可以再生育的行政許可。故請(qǐng)求人民法院確認(rèn)該許可行為違法。最終，法院認(rèn)為，計(jì)生委做出發(fā)放《再生育服務(wù)證》行為之時(shí)為2004年1月，則A、B夫婦最遲提起訴訟之時(shí)應(yīng)為2004 年4月，但A、B夫婦提起訴訟之時(shí)卻為2009年6月，超出了三個(gè)月的起訴期限，故裁定駁回起訴。

或許，這些僅僅是眾多司空見(jiàn)慣的法院判例中微不足道的一個(gè)，它未必能引起大家更為廣泛的思考，更毋寧說(shuō)對(duì)其所反映出來(lái)的法律命題進(jìn)行一種解構(gòu)性的批判了。然而，若認(rèn)真對(duì)待與考量上述個(gè)案中精致的細(xì)節(jié)，我們當(dāng)可窺見(jiàn)表象之后所掩藏著問(wèn)題之所在。我們會(huì)疑慮，法律真的可以期待“A、B在領(lǐng)取《再生育服務(wù)證》之后的三個(gè)月內(nèi)及時(shí)地向法定機(jī)關(guān)尋求公權(quán)救濟(jì)”嗎？具體而言，如案例二所示，計(jì)生委并未拒絕A、B夫婦的申請(qǐng)，反而滿足了他們的訴求?；趯?duì)該許可行為的信任，他們?nèi)绾文塬@知其由于遺傳病而不能優(yōu)生的事實(shí)呢，又如何去體會(huì)該許可行為夢(mèng)魘般的錯(cuò)誤呢？顯而易見(jiàn)，A、B夫婦無(wú)法在自身的訴求被滿足的情況，以訴訟方式表達(dá)對(duì)該許可行為的不滿。而當(dāng)只要當(dāng)特定的損害事實(shí)呈現(xiàn)于A、B夫婦面前，他們才可能意識(shí)到自己的利益受到了瀆職機(jī)關(guān)行為的侵犯。然而，卻由于起訴期限的存在，阻礙了相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的進(jìn)路。可以說(shuō)，權(quán)利救濟(jì)在上述案例中的不敏感乃至缺席，其實(shí)正昭示了司法審查之殤，至少?gòu)脑u(píng)價(jià)現(xiàn)行的行政訴訟起訴期限制度的視角而言，確實(shí)如此。

在上述案例中所凸顯出來(lái)的行政起訴起算點(diǎn)與相對(duì)人權(quán)利救濟(jì)的矛盾，其實(shí)就在于對(duì)行政訴訟法對(duì)起算點(diǎn)設(shè)置的不合理。當(dāng)事人的訴權(quán)持續(xù)到行政起訴期限屆滿即歸于消滅，當(dāng)事人不能再就同一行政糾紛或爭(zhēng)議請(qǐng)求法院進(jìn)行審理和裁判。這種法律后果是立法規(guī)定行政起訴期限制度的目的和意義所在。一定時(shí)間的流逝，作為自然界的客觀現(xiàn)象是不以人的意志為轉(zhuǎn)移的，一旦法律為一定時(shí)間的消失設(shè)定法律后果時(shí)，時(shí)間就轉(zhuǎn)而為統(tǒng)治者的意志所利用，成為約束當(dāng)事人行為的一種有效手段。但是這種手段，自然不能背離其整體性的價(jià)值功能的實(shí)現(xiàn)。眾所周知，行政訴訟的功能定位，在于通過(guò)糾正違法的行政行為及相應(yīng)的行政賠償，切實(shí)有效地保護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)對(duì)一些違法的行政行為及濫用權(quán)力等不良行政起到了制止和預(yù)防的作用，節(jié)省或減少了行政違法成本，相應(yīng)地提高了行政成本的運(yùn)作率。但是，依據(jù)不告不理的原則，這樣一種對(duì)行政權(quán)運(yùn)行的監(jiān)督與糾正必須依靠于行政相對(duì)人的起訴。而相對(duì)人只有意識(shí)到權(quán)利被侵害才可能訴諸于司法救濟(jì)途徑，如前描述的授益性的給付行為，無(wú)法在行為做出之時(shí)，給相對(duì)人一種權(quán)利受損的切膚之痛。故，以具體行政行為做出之日作為起訴期限的起算基點(diǎn)，有失司法權(quán)審查行政權(quán)之合法性以救濟(jì)相對(duì)人權(quán)利的目的。鑒于行政相對(duì)人與行政主體社會(huì)地位不平等，訴訟地位在形式上平等，實(shí)質(zhì)上不平等等事實(shí)，即便對(duì)于起算基點(diǎn)的確定也應(yīng)該不失保護(hù)相對(duì)人訴權(quán)的功能。因此，起訴期限的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵否時(shí)起計(jì)算。從這一時(shí)間點(diǎn)開(kāi)始計(jì)算起訴期限，更符合起訴期限是權(quán)利人請(qǐng)求法院保護(hù)權(quán)利的法定期間的本旨。相對(duì)人訴與不訴的選擇自由，必須給予實(shí)質(zhì)上充分的尊重，至少在相對(duì)人意識(shí)到自己的權(quán)益受到侵害之后，能有一個(gè)適當(dāng)?shù)臅r(shí)間期加以恰當(dāng)?shù)目紤]并合理地安排自己的行為。這也意味著，起訴期限的起算點(diǎn)應(yīng)當(dāng)從相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道權(quán)利被侵否時(shí)起計(jì)算。只有如此，針對(duì)當(dāng)事人在法律給予的特定時(shí)間里沒(méi)有起訴的事實(shí)，法律取消當(dāng)事人訴諸司法救濟(jì)權(quán)利才能獲得倫理上的正當(dāng)性證成。

三、第三人補(bǔ)充舉證的制度缺失

行政訴訟法及相關(guān)司法解釋規(guī)定，行政訴訟中由被告對(duì)具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，原告只對(duì)部分事項(xiàng)承擔(dān)有限的舉證責(zé)任，并且復(fù)議機(jī)關(guān)、行政訴訟第三人、人民法院甚至原告所收集的證據(jù)不能成為證明行政行為合法的證據(jù)。上述關(guān)于行政訴訟舉證責(zé)任的分配的規(guī)定一直被認(rèn)為是中國(guó)行政訴訟證據(jù)制度乃至整個(gè)行政訴訟制度最具特色的部分。[4]（P432）這種舉證責(zé)任的分配和行政模式密切相關(guān)。規(guī)制行政強(qiáng)調(diào)對(duì)公民自由權(quán)利的保護(hù)，因此行政訴訟的制度安排強(qiáng)調(diào)對(duì)行政權(quán)的高度警惕。為了防范行政機(jī)關(guān)過(guò)度的侵入私人領(lǐng)域，行政訴訟通過(guò)舉證責(zé)任的分配扭轉(zhuǎn)了行政相對(duì)人在行政管理體制中的弱勢(shì)地位。然而，給付行政之下，行政機(jī)關(guān)為了積極主動(dòng)地完成其生存照顧的義務(wù)，必須更加積極地介入私人領(lǐng)域。在這一過(guò)程中，給付行政下的行為更加強(qiáng)調(diào)信息公開(kāi)、協(xié)商合作，行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人的對(duì)立性有所緩和，行政相對(duì)人甚至還可能以主人翁的姿態(tài)參與到行政決策的制定與實(shí)施。因此，以舉證責(zé)任來(lái)重塑行政機(jī)關(guān)與行政相對(duì)人不對(duì)等地位的強(qiáng)度應(yīng)該有所消減。并且，現(xiàn)代給付行政中的法律關(guān)系常涉及多個(gè)權(quán)利主體，如設(shè)立垃圾場(chǎng)地的許可中對(duì)于其相對(duì)人來(lái)說(shuō)是授益行政行為，而對(duì)于其附近的居民而言則可能具有侵害性效果。傳統(tǒng)行政法的觀察方式，僅重視目的與手段之間、行政與行政行為相對(duì)人之間的雙邊關(guān)系，而難以同時(shí)顧及其他受影響的權(quán)利主體的利益。如果按照現(xiàn)有的舉證規(guī)則，僅由于行政機(jī)關(guān)的舉證過(guò)錯(cuò)就導(dǎo)致原告的勝訴，則必然會(huì)有損第三人的利益。[5]

在現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)過(guò)這樣的案例。政府以一系列優(yōu)惠條件吸引了外資企業(yè)到本地投資，而在外資投入本地之后政府又企圖違背曾經(jīng)作出的承諾。為了達(dá)到此目的，政府指使與該外資企業(yè)有競(jìng)爭(zhēng)關(guān)系的本地企業(yè)以該優(yōu)惠承諾有損其公平競(jìng)爭(zhēng)權(quán)為由提起行政訴訟，同時(shí)該政府拒不舉證或怠于舉證。此種情況下，若仍單純地以政府之舉證行為來(lái)判斷政府作出的優(yōu)惠承諾是否合法，而無(wú)視第三人提供的證明，顯然有失公允，并且也是對(duì)政府失信行為的一種姑息養(yǎng)奸。因此，如果不對(duì)行政訴訟中第三人向法院所遞交的證據(jù)之效力加以認(rèn)可，則將導(dǎo)致第三人的權(quán)利無(wú)法獲得有效保護(hù)，或受利益之相對(duì)人的存續(xù)利益無(wú)法受保護(hù)。

四、原告承擔(dān)證明責(zé)任的范圍狹小

本文所理解的證明責(zé)任，是指在訴訟過(guò)程中，某種真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)出現(xiàn)時(shí)，由法律所規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人承擔(dān)對(duì)其不利法律判斷后果的一種負(fù)擔(dān)。證明責(zé)任必須視各方舉證能力之強(qiáng)弱、距離證據(jù)之遠(yuǎn)近等因素加以法律確定。因此在綜合考量之下，除法定的原告承擔(dān)證明責(zé)任的幾種情形之外，我國(guó)《行政訴訟法》將證明被訴行政行為合法性的舉證責(zé)任分配給了被告，并且從舉證期限、證據(jù)收集等方面對(duì)被告的舉證行為進(jìn)行了限制。這種舉證責(zé)任的確定與分配，是為了防范規(guī)制行政權(quán)對(duì)公民的自由權(quán)利過(guò)度的征奪與暴虐。在行政訴訟中由做出行政行為的主體對(duì)其行為進(jìn)行合法性證成也在一定程度上契合了“先取證，后行政”的行為模式。從某種意義上說(shuō)，行政訴訟舉證責(zé)任是行政程序證明責(zé)任的延續(xù)和再現(xiàn)。另外，面對(duì)行政權(quán)力的強(qiáng)制性工具作用，以及法律制裁的威脅性后果，相對(duì)人往往處于極其弱勢(shì)的地位。因此，就行政訴訟的目的而言，也必然要求行政機(jī)關(guān)對(duì)其所做出的行政行為進(jìn)行正當(dāng)性的論證，否則就會(huì)承擔(dān)起行政行為違法的法律評(píng)價(jià)。

但是，若在給付行政中依然過(guò)分強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的舉證責(zé)任，則可能置行政機(jī)關(guān)陷入舉證的困境。在給付行政中,公眾參與、信息公開(kāi)等民主因素在日常行政管理中發(fā)揮出了越來(lái)越廣泛的重要作用, 信息匱乏與暴力壓迫的劣勢(shì)有所消減，柔性的行政手段因?yàn)槿藱?quán)保障和政治文明的要求而被越來(lái)越多地采用，行政主體與相對(duì)人之間的溝通和合作也消弱了二者之間的對(duì)立性。并且，隨著法治國(guó)理念的日益凸顯，控權(quán)行政的不斷強(qiáng)化，行政機(jī)關(guān)和相對(duì)人之間互動(dòng)關(guān)系的推進(jìn)也逐漸遵循資料信息收集、證明、說(shuō)服、反駁、抗辯和決定等環(huán)節(jié)。例如，規(guī)制行政下的行政行為大多以行政機(jī)關(guān)的單向決定實(shí)施，而給付行政程序的啟動(dòng)主要來(lái)源于相對(duì)人提出要求行政給付的申請(qǐng)（除此之外，也存在行政主體依職權(quán)主動(dòng)啟動(dòng)的情形），而后才由有權(quán)行政主體對(duì)相對(duì)人的申請(qǐng)及相對(duì)人的實(shí)際情況進(jìn)行審查以決定是否給予行政給付。在此過(guò)程中，一般要求行政相對(duì)人保證其所提供的材料的真實(shí)性。也就是說(shuō)，給付行政模式下，行政相對(duì)人不再是被動(dòng)的參與者而是以主動(dòng)的姿態(tài)參與其中，行政相對(duì)人在某些環(huán)節(jié)擁有比行政機(jī)關(guān)更為強(qiáng)勢(shì)的舉證能力。若仍遵循行政機(jī)關(guān)證明其實(shí)施的行政行為合法，無(wú)視給付行政中舉證能力之強(qiáng)弱、距離證據(jù)之遠(yuǎn)近，則難免有失公正。

案例三：根據(jù)某市的相關(guān)規(guī)定，對(duì)于沒(méi)有生育第二胎或由于生育的小孩死亡、不能成長(zhǎng)為正常勞動(dòng)力而經(jīng)批準(zhǔn)收養(yǎng)一個(gè)小孩或再生育一個(gè)小孩的夫婦，在其退休之后給予一定獎(jiǎng)勵(lì)，但農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎(jiǎng)勵(lì)扶助對(duì)象不包括雙方均未生育的夫妻。胡恩林、何榜容夫婦便向某區(qū)計(jì)生委遞交了計(jì)劃生育家庭獎(jiǎng)勵(lì)扶助的申請(qǐng)書(shū)。二人遞交的申請(qǐng)材料載明其“曾生育過(guò)子女（出生僅三個(gè)月即死亡），且終身只收養(yǎng)了一女胡仕容”，并提交了戶口本和收養(yǎng)證證明了現(xiàn)只有一女 ，同時(shí)附有該村村民的證人證言證明其曾生育一女（已死亡）。在公示期間，有群眾舉報(bào)胡恩林、何榜容夫婦未曾生育一女，行政機(jī)關(guān)便對(duì)該事實(shí)進(jìn)行了走訪調(diào)查。由于時(shí)代久遠(yuǎn)，沒(méi)有直接的生育證、出生證等證據(jù)證明，而被調(diào)查的人眾口不一，因此行政機(jī)關(guān)以是否生育過(guò)一女的事實(shí)不能確定為由駁回了胡恩林、何榜容夫婦的申請(qǐng)。胡恩林、何榜容不服，提起了行政訴訟，一二審法院均支持了某區(qū)計(jì)生委的行為。其理由為：“從《某市人口和計(jì)劃生育委員會(huì)關(guān)于嚴(yán)格農(nóng)村部分計(jì)劃生育家庭獎(jiǎng)勵(lì)扶助對(duì)象確認(rèn)出現(xiàn)的緊急通知》第一條‘獲得計(jì)劃生育獎(jiǎng)勵(lì)扶助的申請(qǐng)人應(yīng)提交本人身份證、結(jié)婚證、戶口薄復(fù)印件等證明材料，必要時(shí)附婚姻和生育狀況等說(shuō)明’的規(guī)定看，該規(guī)范性法律文件將申請(qǐng)人婚姻和生育狀況的證明責(zé)任直接分配給了獎(jiǎng)勵(lì)扶助的申請(qǐng)人?！?/p>

其實(shí)，從二審的判決理由來(lái)看，明顯違法了法律。結(jié)果意義上的證明責(zé)任應(yīng)當(dāng)由實(shí)體法律規(guī)范加以規(guī)定，而行政訴訟的相關(guān)法律法規(guī)只規(guī)定了原告在三種情況下承擔(dān)責(zé)任，因此法院在“胡恩林、何榜容是否生育一女”這一要件事實(shí)真?zhèn)尾幻髦畷r(shí)，讓原告承擔(dān)不利后果確實(shí)有違舉證責(zé)任之分配。然而，若嚴(yán)格遵循舉證責(zé)任之分配，將證明“胡恩林、何榜容是否生育一女”這一要件事實(shí)”的責(zé)任加諸于行政機(jī)關(guān)則未免強(qiáng)人所難。從舉示證據(jù)的近因原理分析，是否生育過(guò)子女的證據(jù)具有一定的私密性和身份性，就證據(jù)距離而言該部分證據(jù)距生育子女一方當(dāng)事人較近，行政機(jī)關(guān)對(duì)此事實(shí)幾乎無(wú)從舉證。由此可見(jiàn)，對(duì)于依申請(qǐng)的給付行政行為，如果讓被告就符合申請(qǐng)條件之事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任，必然會(huì)讓行政機(jī)關(guān)承受不堪承受之重。因此，在給付行政領(lǐng)域，應(yīng)由原告對(duì)其符合行政法上規(guī)定的請(qǐng)求權(quán)所要求的事實(shí)要件承擔(dān)舉證責(zé)任。

五、行政訴訟的類型化劃分不合理

為了防范公權(quán)力在行使過(guò)程中侵犯公民的合法權(quán)益，規(guī)制行政下的行政訴訟制度重視各種行政活動(dòng)最終結(jié)果上的合法性，其提供給行政相對(duì)人的訴權(quán)也以排除違法的行政狀態(tài)為目的，因此其訴訟類型主要是以撤銷訴訟為主。但行政訴訟發(fā)展到現(xiàn)代，為了滿足給付行政領(lǐng)域的權(quán)利救濟(jì)要求，世界各國(guó)均確定了多種類型的訴訟類型。德國(guó)1960年的《行政法院法》在撤銷訴訟的基礎(chǔ)上增加了給付之訴與確認(rèn)之訴；我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)1998年修訂的《行政訴訟法》也對(duì)給付訴訟做出了專門(mén)的規(guī)定，而2004年修改的《日本行政事件訴訟法》為了“擴(kuò)大救濟(jì)范圍”也在撤銷訴訟的基礎(chǔ)上新設(shè)了兩種抗告訴訟類型：即課以義務(wù)訴訟和禁止訴訟。若細(xì)加分析，可發(fā)現(xiàn)各國(guó)現(xiàn)有的行政訴訟類型存在以下幾種：請(qǐng)求人民法院撤銷至此為止有效的行政行為，一些國(guó)家還允許相對(duì)人請(qǐng)求人民法院撤銷某一已經(jīng)頒布的行政法規(guī)范，本文將之稱為撤銷訴訟；請(qǐng)求人民法院對(duì)某行政行為的效力進(jìn)行確認(rèn)，本文將之稱為確認(rèn)訴訟；請(qǐng)求人民法院判決被告實(shí)施某種“給付”，這種“給付”可以是請(qǐng)求實(shí)施某一行政行為或請(qǐng)求給予一定的財(cái)物，也可以是請(qǐng)求實(shí)施某一事實(shí)行為（如通知、提供信息等）或頒布某類行政法規(guī)范，還可以是請(qǐng)求人民法院禁止被告作出某一行為或責(zé)令被告停止作出某一行為，本文將之統(tǒng)稱為給付訴訟；除上述類型外，可能還存在著公益行政訴訟。

然而，我國(guó)現(xiàn)行行政訴訟制度已然未意識(shí)到給付行政可能對(duì)之帶來(lái)的沖擊，仍然以規(guī)制行政之下的主要訴訟——撤銷之訴——為其制度建設(shè)的中心。即使在一定范圍內(nèi)存在給付訴訟，但是明顯缺乏體系性，主要表現(xiàn)如下。首先，在請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)作出某一事實(shí)行為的訴訟中，盡管現(xiàn)行法律賦予了行政相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)提供相關(guān)信息的權(quán)利，但仍沒(méi)有賦予行政相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)設(shè)立與修繕公共設(shè)施、除去某一違法狀態(tài)等更為廣泛的請(qǐng)求權(quán)。其次，在請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)給付一定財(cái)物的訴訟中，盡管法律賦予了行政相對(duì)人在年老、疾病、失業(yè)等特殊情況下可以請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)給予一定的財(cái)物，但是法律依然尙不承認(rèn)行政相對(duì)人公法上的不當(dāng)?shù)美颠€請(qǐng)求權(quán)、無(wú)因管理請(qǐng)求權(quán)，甚至請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)給予一定行政補(bǔ)償?shù)姆秶矘O其狹窄。最后，法律基本上未賦予行政相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)不作出或停止作出某一行政行為的請(qǐng)求權(quán)。例如，為了確保公正和平等，一個(gè)有效的途徑就是建立健全信息公開(kāi)制度。因此，現(xiàn)代行政方式要求行政機(jī)關(guān)盡量向公眾公開(kāi)其所掌握的相關(guān)的信息，并且《信息公開(kāi)條例》還賦予了行政相對(duì)人請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)公開(kāi)特定信息的請(qǐng)求權(quán)。然而，行政機(jī)關(guān)公開(kāi)的信息很可能涉及申請(qǐng)人的經(jīng)濟(jì)狀況等一般不大愿意讓他人知曉的事宜，涉及有關(guān)行政相對(duì)人的個(gè)人隱私或商業(yè)秘密。而在信息公開(kāi)的過(guò)程中，關(guān)于信息的收集、利用、公開(kāi)如果欠缺適切性就可能不當(dāng)?shù)厍趾π姓鄬?duì)人的個(gè)人隱私或商業(yè)秘密，因此必須賦予與該信息相關(guān)的主體請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)不予公開(kāi)的權(quán)利。另外若行政機(jī)關(guān)所保存的信息與行政相對(duì)人的真實(shí)情況相違背，也應(yīng)該賦予與該信息相關(guān)的主體請(qǐng)求行政機(jī)關(guān)予以變更的權(quán)利。同時(shí)，若行政機(jī)關(guān)不理睬或拒絕與該信息相關(guān)的主體的請(qǐng)求權(quán)，還應(yīng)該設(shè)立相應(yīng)的行政訴訟制度予以救濟(jì)。但是這種新型的情況在我國(guó)的行政訴訟制度中并沒(méi)有對(duì)應(yīng)的訴訟類型。

六、行政訴訟司法調(diào)解制度的缺失

在規(guī)制行政中，權(quán)力概念一直處于核心地位。與此相對(duì)應(yīng)，行政法學(xué)的研究也以行政權(quán)為中心，著重研究行政權(quán)的主體、分配、行使、監(jiān)督與救濟(jì)。一方面，行政機(jī)關(guān)往往憑借其掌握的行政權(quán)力來(lái)實(shí)施社會(huì)秩序管理，另一方面，又強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)不能自由放棄或隨意轉(zhuǎn)讓其權(quán)力。這樣，行政訴訟法幾乎都對(duì)行政訴訟中調(diào)解結(jié)案方式加以了排斥與抵制，只有在行政賠償和行政補(bǔ)償訴訟中為調(diào)解制度的存在留下了些許空間與自由。但是，隨著給付行政的凸顯，行政機(jī)關(guān)已經(jīng)開(kāi)始摒棄傳統(tǒng)的行政命令觀念，行政手段呈現(xiàn)出多元化趨勢(shì)。政府在關(guān)注法定權(quán)力運(yùn)行方式的同時(shí)，越來(lái)越多的將目光投向了行政合同、行政指導(dǎo)等新興的行為方式。與傳統(tǒng)的強(qiáng)制性行政行為相比，這些新興的管理方式和手段的最大特征是它的柔性，它們通過(guò)自己特有的方式如引導(dǎo)、協(xié)商、談判等，輔之以利益的誘導(dǎo)，讓相對(duì)人自愿接受或主動(dòng)執(zhí)行。這樣，行政活動(dòng)開(kāi)始變成行政機(jī)關(guān)的自由裁量與行政相對(duì)人參與甚至是合意的雙向過(guò)程，它們受法律法規(guī)的剛性拘束較少，也不具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。因此，在這種一定程度上體現(xiàn)了雙方意志的給付行政領(lǐng)域里，機(jī)械地遵守行政訴訟不得調(diào)解的原則，可能不但無(wú)助于糾紛之解決，甚至還會(huì)使得糾紛復(fù)雜化，如案例四所示。

案例四：胡某在烏龍餐飲公司上班，某日，在下班途中被機(jī)動(dòng)車(chē)撞傷，胡某向?yàn)觚垍^(qū)人力資源和社會(huì)保障局申請(qǐng)工傷認(rèn)定，經(jīng)調(diào)查被認(rèn)定為工傷，烏龍餐飲公司不服，以烏龍區(qū)人力資源和社會(huì)保障局為被告提起行政訴訟。法院在受理后對(duì)胡某和烏龍餐飲公司雙方進(jìn)行了協(xié)調(diào)，雙方達(dá)成了諒解。但是由于法院無(wú)權(quán)對(duì)此類行政訴訟出具調(diào)解書(shū)，因此雙方達(dá)成和解協(xié)議。協(xié)議中有雙方簽字和烏龍區(qū)人力資源和社會(huì)保障局對(duì)此項(xiàng)協(xié)議表示認(rèn)可的意見(jiàn)。協(xié)議生效之后，烏龍餐飲公司向法院提出撤訴申請(qǐng)，以原告和第三人已就受傷補(bǔ)償數(shù)額達(dá)成一致為由申請(qǐng)撤回起訴，法院經(jīng)審查后準(zhǔn)予原告撤訴。但是直到2010年3月，烏龍餐飲公司也未付給其在和解協(xié)議中承諾支付的2萬(wàn)元。胡某多次索要未果，請(qǐng)求法院幫助，因和解協(xié)議無(wú)執(zhí)行力，法院也無(wú)可奈何。這就在經(jīng)濟(jì)上、精神上給當(dāng)事人都增加了不必要的的負(fù)擔(dān)。

七、行政審判法律適用的依據(jù)過(guò)窄

在干預(yù)行政領(lǐng)域，若無(wú)法律依據(jù)的情況下，行政機(jī)關(guān)當(dāng)然不能憑借其自行創(chuàng)制的其他規(guī)范性文件限制或剝奪公民的自由權(quán)利。但給付行政的出現(xiàn)不僅意味著國(guó)家職能的擴(kuò)張化，同時(shí)也意味著公民對(duì)政府的依賴性不斷增強(qiáng)。為了保證公民不至于由于這種依賴性的斷裂而發(fā)生生活上的困難，政府就必須積極地實(shí)施一系列措施。然而，由于給付行政領(lǐng)域中法律層面的規(guī)范極度缺乏，而提供行政給付的急迫性又使一些現(xiàn)有立法尚未關(guān)注的行政給付只能依據(jù)有關(guān)行政規(guī)范實(shí)施。為了鼓勵(lì)政府根據(jù)本地的實(shí)際狀況推行多元化的給付行政，就必須對(duì)給付行政所依之“法”做較寬泛的理解，必須對(duì)給付行政所施加的法律控制程度有所松綁。這是我國(guó)現(xiàn)實(shí)條件下的特殊要求。例如，就住房保障領(lǐng)域的公共租賃而言，尚無(wú)一部與之相關(guān)的全國(guó)范圍內(nèi)能加以適用的法律或者行政法規(guī)，直到2011年也僅有深圳市作為經(jīng)濟(jì)特區(qū)發(fā)布一部地方性法規(guī)《深圳市社會(huì)保障住房條例》，以及江蘇、山東、重慶、山西、廣東、江西、浙江、福建、上海、河北等省出臺(tái)了諸如《山西省公共租賃住房管理暫行辦法》、《甘肅省公共租賃住房管理辦法》之類的地方性規(guī)章，還有少數(shù)幾個(gè)省也只有其省會(huì)城市或某一較大市頒布了諸如《貴陽(yáng)市公共租賃住房管理暫行辦法》，另外大量存在的便是諸如《濟(jì)南市人民政府關(guān)于開(kāi)展公共租賃住房試點(diǎn)工作的意見(jiàn)》(濟(jì)政發(fā)〔2010〕32號(hào))等其他規(guī)范性文件。由于法律規(guī)范層面立法的缺失，若嚴(yán)格的遵循“無(wú)法律即無(wú)行政”的原則，那么可能會(huì)使得需迫切得到實(shí)施的住房保障無(wú)法運(yùn)作。因此，在給付行政領(lǐng)域，必須妥協(xié)性地提升行政規(guī)章與其他規(guī)范性文件的法律地位，尤其是那種地方政府為了探索新的住房保障制度而制定的創(chuàng)設(shè)性規(guī)范更應(yīng)得到認(rèn)可。當(dāng)然，若日后出臺(tái)了相應(yīng)的法律法規(guī)，則應(yīng)該遵循法律優(yōu)先原則，對(duì)于與上位法相抵觸的其他規(guī)范性文件不予適用。

在我國(guó)目前的行政審判制度中，根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，人民法院審理行政案件必須依據(jù)法律法規(guī)，參照規(guī)章，同時(shí)可以在裁判文書(shū)中援引合法有效的其他規(guī)范性文件。由此引發(fā)了一個(gè)問(wèn)題，即一方面大量存在的社會(huì)權(quán)需要行政機(jī)關(guān)主動(dòng)提供幫助與救濟(jì)，另一方面某些服務(wù)性的給付行政卻面臨著法無(wú)授權(quán)而僅有規(guī)章或其他規(guī)范性文件授權(quán)的尷尬，此時(shí)若相對(duì)人認(rèn)為其合法權(quán)益遭受了此種行政給付行為的侵害而向人民法院尋求司法救濟(jì)，人民法院能否直接依據(jù)該授權(quán)的規(guī)章或其他規(guī)范性文件作出判決呢？若不能，顯然會(huì)使得行政機(jī)關(guān)對(duì)于其應(yīng)主動(dòng)實(shí)施的給付行政理直氣壯地消極怠工。因此，有必要拓展人民法院在審查給付行政行為之時(shí)法律適用依據(jù)的范圍。

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石珍，西南政法大學(xué)憲法學(xué)與行政法學(xué)碩士，重慶大渡口區(qū)人民法院研究室主任助理，研究方向：行政法學(xué)。

責(zé)任編輯 李冬梅

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10.13784/j.cnki.22-1299/ d.2015.05.015